Sygn. akt: KIO 3107/24
WYROK
Warszawa, dnia 23 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Light On Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Tyczyn, ul. Rynek 18, 36020 Tyczyn
przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Energosieci Podkarpackie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Św. Maksymiliana Kolbego 28, 36-060 Głogów Małopolski
orzeka:
1 Oddala odwołanie
2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Wykonawcę Light On Sp. z o.o. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego;
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
KIO 3107/24
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Tyczyn, w trybie podstawowym bez negocjacji na
rozbudowę oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Tyczyn – etap 2 (nr postępowania: SIP.271.9.2024), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych 09.07.2024 r., nr 2024/BZP 00403131, wobec czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wniesione zostało 26.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Light
On Sp. z o.o. z/s w Warszawie (,KIO 3107/24).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Elektrosieci, podczas gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył
wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ElSek, podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, tj. wykonawca sporządził kosztorysy ofertowe dołączone do oferty z wykorzystaniem
nielegalnego oprogramowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców Elektrosieci i El-Sek.
Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej 19.08.2024 r.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących oferty wybranej odwołujący zakwestionował ocenę złożonych w postępowaniu
wyjaśnień dotyczących ceny z 07.08.2024 r. Odwołujący wskazał na uchybienia wynikające z braku zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, braku
przedstawienia kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, zaniżenia drastycznego poszczególnych pozycji i
niedostatecznych dowodów dla istotnych elementów kosztowych. W szczególności, odwołujący odniósł się do kalkulacji
kosztów zatrudniania 4 osób (w tym kierownika budowy), w których uwzględniono wyłącznie kwotę wynagrodzenia brutto
bez pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, których łączna wysokość wyniesie 20,48%
wynagrodzenia (koszty pracodawcy).
Ponadto wskazał na błąd matematyczny przy wyliczaniu kosztów zatrudnieni, prowadzący do dalszych błędów i różnicy
kosztów na poziomie 23.535,88 zł., której nie pokryje zysk przyjęty
na poziomie 17.634,76 zł. Koszty zatrudnienia zostały zdaniem odwołującego drastycznie zaniżone z uwagi na przyjętą
liczbę godzin roboczych (168 w miesiącu). Jako zaniżone wskazał również koszty geodezji, koszty skrzynek
energetycznych i koszty przycisków.
W odniesieniu do oferty wykonawcy El-Sek odwołujący wskazał na wykorzystanie nielegalnego oprogramowania przy
sporządzaniu kosztorysu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie zamawiającego wykonawca – Energosieci
Podkarpackie Sp. z o.o. z/s w Głogowie Małopolskim. Uczestnik wniósł pismo procesowe, w którym odniósł się do
postawionych zarzutów (pismo z 05.09.2024 r.).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 06.09.2024 r.).
Stanowisko izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako
Ustawa.
Rozpoznając odwołanie izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych.
W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana w wersji elektronicznej
przez zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła.
Okoliczności sprawy sprowadzały się do treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty wybranej i ich oceny przez
zamawiającego jako rozwiewających podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Ponadto, zarzut nr 2 dotyczy oferty
wykonawcy El-Sek, która miała być przygotowana z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania przy sporządzaniu
kosztorysu.
W rozdziale XV swz zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe ustalane na podstawie projektu i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Załączony przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie stanowił podstawy
wyceny robót. Zamawiający zalecił dołączyć do oferty uproszczony kosztorys ofertowy, który służyć będzie w celach
poglądowych jako materiał pomocniczy i informacyjny, który nie stanowi treści oferty i nie będzie służył do jej oceny. W
formularzu oferty wykonawcy wskazywali cenę ryczałtową netto i brutto, w tym podatek VAT.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 1 701 000,00 zł.
W postępowaniu złożonych zostało siedem ofert z cenami brutto: 1 463 700,00 zł (ELBRES), 1 400 000,00 zł (Light On),
1 119 300,00 zł (Linter), 1 090 026,00 zł (El-Sek), 1 187 138,30 zł (FHU INSIDE), 953 000,00 zł (Energosieci), 1 981
707,96 zł (El-Mar).
Do oferty Energosieci załączony został uproszczony kosztorys.
Wykonawca El-Sek załączył kosztorysy uproszczone dla wskazanych lokalizacji.
Zamawiający wezwał czterech wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym do uczestnika Energosieci. W wezwaniu z
31.07.2024 r. zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie:
1. Wyjątkowo korzystnych warunków dostaw i usług związanych z realizacją robót budowlanych – przez
wskazanie warunków dostaw i usług kształtujących cenę przedstawionej oferty.
2. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
3. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie – przez wskazanie jaka podstawa będzie przyjęta do wypłaty wynagrodzenia
pracownikom i odprowadzona składka na ubezpieczenia społeczne.
W wyjaśnieniach z 07.08.2024 r. wykonawca wskazał i wykazał cenę materiałów potwierdzoną ofertami handlowymi,
które zostały dodatkowo w ofercie obłożone marżą i wycenione w wyższej kwocie. Koszty robocizny i sprzętu zostały
przyjęte uwzględniając własny sprzęt wskazany w wyjaśnieniach. Cena w kosztorysie została zawyżona do poziomu
średnich cen rynkowych najmu. Koszty robocizny zostały wyliczone dla czterech osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, dla których wskazana została kwota wynagrodzenia 5 384 zł brutto (dla pracownika) i 6 850,14 zł brutto
(dla 1 kierownika). Wykonawca wskazał również na przyjęte koszty pośrednie w łącznej wysokości 60 425,21 zł,
uwzględniające zysk 17 634,76 zł. Wykonawca przyjął mniejszą ilość roboczogodzin od wskazanej w kosztorysie
inwestorskim.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Rozstrzygającą o wyniku odwołania była ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty wybranej. Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutu błędnej oceny wyjaśnień przez zamawiającego. Okoliczności podniesione w odwołaniu nie
przekonały do stwierdzenia, iż wyjaśnienia były
niedostateczne, obarczone błędami i brakami uniemożliwiającymi uznanie kalkulacji za rynkową, usprawiedliwioną
kosztami, jakie przyjął wykonawca.
Na wstępie izba podkreśla, iż zakres wyjaśnień podyktowany został wezwaniem, w którym zamawiający zakreślił
wątpliwości jakie uzasadniać miały podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Skład orzekający uznał, iż żądanie
sformułowane w wezwaniu pozwoliło w wystarczającym stopniu wyjaśnić istotne składowe ceny, tj. koszty materiałów,
robocizny i zatrudnienia dedykowanego dla tego zamówienia personelu. Wykonawca przedstawił rzetelne informacje,
oparte na wyliczeniach i ofertach handlowych, co dowiodło poważnego charakteru oferty i pozwoliło rozwiać wątpliwości
towarzyszące wezwaniu. Prowadzona procedura wyjaśniająca nie ma na celu przekonania konkurentów o rzetelności
kalkulacji. Zmierzać ma natomiast do rozwiania wątpliwości w sposób obiektywnie weryfikowalny okolicznościami
podniesionymi w wyjaśnieniach, które mają mieć odniesienie do zakomunikowanego przez zamawiającego zakresu.
Stanowi mechanizm dodatkowej weryfikacji oferty, który nie musi być odniesiony do wszystkich uczestników
postępowania, co wymaga zachowania zasad przejrzystości w badaniu i ocenie. W szczególności nie można
akceptować automatyzmu w odrzucaniu ofert opartego na samym kryterium matematycznym. Wykonawca wezwany
może przedstawić bowiem przekonujące argumenty i dowody, które uzasadnią w stopniu zadawalającym niższy poziom
kosztów lub ceny. Nie można również formułować kategorycznego zakazu ponownego wezwania do złożenia dalszych
wyjaśnień elementów kalkulacji, jeżeli zamawiający posiada wątpliwości, które można nadal wyjaśnić. Zasada
jednokrotności wezwania nie jest bowiem opisana w Ustawie, w szczególności nie ma w niej wytycznych co do ustalenia
w jaki sposób należy ją stosować. Została wypracowana w orzecznictwie w oparciu o różne stany faktyczne i
wielokrotnie nie stanowi o jej naruszeniu fakt ponownego wezwania do wyjaśnień.
W badanej sprawie ocenie zamawiającego podlegały wyjaśnienia z 07.08.2024 r., których punktem odniesienia była cena
ryczałtowa obejmująca całość zamówienia i to w odniesieniu do tej ceny na odwołującym spoczywał ciężar
przedstawienia takich argumentów, które pozwoliłyby uznać, że okoliczności wskazane w odwołaniu prowadzić muszą
do uznania, iż cena całkowita nie pokryje wszystkich kosztów świadczenia (jest rażąco niska).
Tymczasem odwołujący skupił uwagę na wybranych aspektach kosztowych, w jego ocenie znacząco zaniżonych, bez
odniesienia ich znaczenia dla ceny ryczałtowej. Ponadto, przedstawiając wyliczenia kosztów pracy przyjął jako punkt
odniesienia wysokość wynagrodzenia powiększając ją o składki obciążające pracodawcę, opierając na własnych
wyliczenia wniosek o niezgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co nie miało
odzwierciedlenia w wyjaśnieniach (wykonawca nie wskazał tych składek). Podobnie rzekome drastyczne zaniżenie
poszczególnych pozycji, nie uwzględniało
indywidualnych założeń wykonawcy, odbiegających od ilości zakładanej do wyliczenia wartości kosztorysu
inwestorskiego (ilość roboczogodzin).
Izba oceniła wyjaśnienia, jako konkretne osadzone w realiach zamówienia, w którym zasadniczym elementem
kosztowym jest cena materiałów i robocizny. Wskazane w odwołaniu nieścisłości, w szczególności odnoszone do
kosztów pracy, które odwołujący powiększył o obowiązkowe składki ponoszone przez pracodawcę, nie prowadziły do
podważenia kalkulacji ceny stanowiącej cenę ryczałtową. Uwzględnia ona założoną marżę na samych materiałach, jak
również zysk, znacząco przekraczające wyliczoną w odwołaniu różnicę na poziomie 23 535,88 zł. Odwołujący pominął
również możliwość pokrycia tej różnicy kwotą wskazaną w kosztach pośrednich (60 425,21 zł łącznie z zyskiem). Samo
matematyczne wyliczenie kosztów pracowniczych, bez ich odniesienia do elementów kosztowych pozwalających na ich
pokrycie w cenie ryczałtowej, nie mogło uzasadniać twierdzenia o nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej.
Ponownie należy podkreślić, iż dla stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę,
odwołujący powinien był wykazać w jaki sposób okoliczności przez niego wywodzone miały znaczenie dla ceny
całkowitej oferty. Tymczasem prezentował on w sposób wybiórczy wybrane elementy kalkulacyjne, nie odnosząc się do
ceny jako całości, co obrazują jego wyliczenia. Oceniając wyjaśnienia należało również uwzględnić okoliczność
pominiętą w odwołaniu a dotyczącą wielkości kosztów pośrednich, które również stanowią składową ceny, pozwalającą
przyjąć możliwość korekty tej części kalkulacji kosztów, które odnosiły się do kosztów pracy, w tym składek pracodawcy,
wprost nie ujętych w wyjaśnieniach. Jako element kalkulacji możliwy do ustalenia przy znajomości wysokości
wynagrodzenia wskazanej w wyjaśnieniach, jego pominięcie w wyjaśnieniach nie mogło automatycznie przesądzać o
ocenie. Zamawiający miał możliwość oceny realności kalkulacji ceny, w tym możliwości pokrycia kosztów pracy,
dokonując samodzielnie analizy, tak jak uczynił to odwołujący. Odwołujący również nie odniósł się do marży, wykazanej
w wyjaśnieniach, uwzględnionej w cenie materiałów, która również powiększa zysk wskazany odrębnie w wyjaśnieniach.
Podsumowując, izba uznała, że wykonawca podał najważniejsze dane i przedstawił dowody pozwalające
zamawiającemu ocenić wyjaśnienia w tym przede wszystkim rozwiać jego wątpliwości. Izba pominęła nowe okoliczności
podnoszone w piśmie procesowym odwołującego (str. 6-8), wykraczające poza podstawę zarzutów, w którym nie
kwestionował poszczególnych pozycji kosztorysu uproszczonego, jako zaniżonych.
Odnosząc się natomiast do drugiej oferty, jej ocena w tych okolicznościach miała wtórne znaczenie w sytuacji, gdy
oddalony został zarzut dotyczący oferty wybranej. Niezależnie
bowiem od oceny zarzutu nr 2, wybór oferty najkorzystniejszej nie ulegnie zmianie. Już tylko na tej podstawie odwołanie
podlegałoby oddaleniu (art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy).
W ocenie składu orzekającego, zarzut nie mógł również być uwzględniony z uwagi na kwestie merytoryczne. Przede
wszystkim, dla stwierdzenia że oferta El-Sek powinna podlegać odrzuceniu należałoby odnieść się do znaczenia
kosztorysów uproszczonych dla oceny ofert i ich treści. Zamawiający wprost w rozdziale XV swz wyłącznie zalecił
dołączyć do oferty uproszczony kosztorys ofertowy, w celach poglądowych jako materiał pomocniczy i informacyjny,
który nie stanowi treści oferty i nie będzie służył do jej oceny. Przy takim znaczeniu dokumentu, przy którego
sporządzaniu miało dojść do naruszenia praw autorskich, okoliczności te nie mogły rzutować na ocenę merytoryczną
oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika
zamawiającego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości odwołującego.
Przewodnicząca: .……………………..….