Sygn. akt: KIO 3105/23
WYROK
z dnia 09 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aneta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 października 2023 r. przez Odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j. (Żerniki Wrocławskie, ul.
Kolejowa 11a, 55-010 Święta Katarzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dolnośląska Służba
Dróg i Kolei we Wrocławiu (ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław)
przy udziale Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M.I. (ul.
Robotnicza 11a, 55-040 Kobierzyce) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1)oddala odwołanie,
2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j. (Żerniki Wrocławskie, ul. Kolejowa 11a, 55010 Święta Katarzyna) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j. (Żerniki Wrocławskie, ul. Kolejowa 11a, 55-010
Święta Katarzyna) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
ILMAR M. I. (ul. Robotnicza 11a, 55-040 Kobierzyce), kwotę 851 zł 00 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. (ul. Robotnicza 11a, 55-040 Kobierzyce),
2.2. zasądza od Odwołującego Plus Inwest P. Ż. sp. j. (Żerniki Wrocławskie, ul. Kolejowa 11a, 55-010 Święta
Katarzyna) na rzecz Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. (ul.
Robotnicza 11a, 55-040 Kobierzyce) kwotę 4451 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt jeden złotych
zero groszy) z tytułu wynagrodzenia oraz dojazdu na rozprawę pełnomocnika Wykonawcy M. I.prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I. (ul. Robotnicza 11a, 55-040 Kobierzyce).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3105/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w sezonie 2023/2024, 2024/2025, 2025/2026, z podziałem na
zadania." - zadanie nr 13 - Cieszyce, Oława.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 7 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2023/S 129412695.
Odwołujący Plus Invest P. Ż. sp. j. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy P.H.U. ILMAR M. I. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że rzeczona oferta winna zostać
uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, z uwagi na zmianę przez Wykonawcę treści Kosztorysu Ofertowego
stanowiącego integralną część oferty; postanowienia zawartego w Rozdziale 13 ust. 13.2, ust. 13.6 SW Z oraz
postanowienia zawartego w Rozdziale 14 ust. 14.3 SW Z, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez wadliwą ocenę błędów zawartych w ofercie złożonej przez P.H.U. ILMAR M. I. i
bezpodstawne poprawienie Kosztorysu Ofertowego;
- art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne sprostowanie błędu rachunkowego
wynikającego z oczywiście bezpodstawnie wprowadzonej przez Zamawiającego poprawki złożonego Kosztorysu
Ofertowego wchodzącego w skład oferty przez Wykonawcy P.H.U. ILMAR M. I.;
- art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
przejrzystości w związku z wadliwym poprawieniem omyłek w ofercie P.H.U. ILMAR M. I. skutkującym istotną zmianą
treści oferty P.H.U. ILMAR M. I.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty P.H.U.
ILMAR M. I. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że rzeczona oferta winna zostać uznana za niezgodną z
warunkami zamówienia, z uwagi na fakt niedysponowania przez Wykonawcę sprzętem w ilości i rodzaju określonym w
załączniku nr 6 WZUD;
- art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od P.H.U. ILMAR M. I. w
zakresie rzeczywistego dysponowania przez Wykonawcę sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6
WZUD, w związku z deklaracją osobistego/samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia,
ewentualnie, w przypadku wykazania przez Wykonawcę, że w czasie realizacji przedmiotu zamówienia będzie
dysponować sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności oferty P.H.U. ILMAR M.. I. i
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu konieczności zawarcia przez Wykonawcę umów, na podstawie których
dysponować będzie sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty P.H.U. ILMAR M. I. jako oferty najkorzystniejszej;
2)unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie P.H.U. ILMAR M. I. (Kosztorysie Ofertowym)
dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3)unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie P.H.U. ILMAR M.I.(Kosztorysie
Ofertowym) dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
4)odrzucenia oferty P.H.U. ILMAR M. I. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
niezgodną z warunkami zamówienia;
5)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego
zamówienia publicznego;
6)zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
ewentualnie, w przypadku wykazania przez Wykonawcę, że w czasie realizacji przedmiotu zamówienia będzie
dysponować sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty P.H.U. ILMAR M. I. jako oferty najkorzystniejszej;
2)odrzucenia oferty P.H.U. ILMAR M. I. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego
zamówienia publicznego;
4)zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Zgodnie z Rozdziałem 13 ust. 13.2 SW Z „Treść oferty musi odpowiadać treści SW Z", ust. 13.6 SW Z „Oferta oraz
pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w
SW Z, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy", zaś zgodnie z
Rozdziałem 14 ust. 14.3 SW Z „Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
kosztorysie ofertowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian."
Zwiększenie szacowanej ilości soli zawartej w poz. 1 Kosztorysu Ofertowego doprowadziło do zawyżenia Ceny
Ofertowej o 255.000,00 złotych netto, stanowiącej blisko 5% łącznej wartości oferty złożonej przez P.H.U. ILMAR M.I..
27 września 2023 r., bezpośrednio po otrzymaniu pisma Odwołującego w sprawie braku zgodności złożonej przez
P.H.U. ILMAR M. I. oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający skierował do Wykonawcy P.H.U. ILMAR M. I.
zawiadomienie o poprawie omyłki związanej z nieuprawnioną zmianą ilości ton dotyczących zakupu i załadunku soli na
pługorozsypywarki (poz. 1 Kosztorysu Ofertowego) wyznaczając Wykonawcy termin do 2 października 2023 r. na
wyrażenie zgody w przedmiocie poprawy oczywistej omyłki. Wykonawca tego samego dnia wyraził zgodę na poprawę
omyłki.
28 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę P.H.U. ILMAR M. I. o sprostowaniu oczywistej omyłki
rachunkowej wynikającej z poprawy omyłki dokonanej przez Zamawiającego w dniu 27 września 2023 r.
09 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 13 - Cieszyce - Oława,
złożonej przez Wykonawcę P.H.U. ILMAR M. I..
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie.
W jego ocenie oferta P.H.U. ILMAR M. I. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zmianę przez Wykonawcę treści
Kosztorysu Ofertowego stanowiącego integralną część oferty. Dokonana zmiana obowiązującej treści Kosztorysu
ofertowego przez P.H.U. ILMAR M. I. doprowadziła do istotnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że niezgodność oferty jest oczywista, niewątpliwa i niezgodna z oczekiwaniami Zamawiającego.
Wykonawca pomimo zastrzeżenia w treści SW Z braku możliwości modyfikacji i ingerencji w treść dokumentów, w tym
wzorów zamieszczonych w SW Z, w tym w szczególności zakazu samodzielnego wprowadzania zmian, zamienił
wymaganą i wskazaną w poz. 1 Kosztorysu Ofertowego jako poprawną przez Zamawiającego ilość soli, co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty P.H.U. ILMAR M. I. na podstawie art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego korekta łącznej wartości oferty Wykonawcy o blisko 5% bezzasadnie wprowadzona na
podstawie art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego traktowana winna być jako
istotna zmiana treści oferty.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na fakt, że Zamawiający bezzasadnie dokonał poprawienia niezgodnej z warunkami
zamówienia oferty złożonej przez P.H.U. ILMAR M. I., w trybie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, również kolejne działania Zamawiającego określone w piśmie z dnia 28 września 2023 r. w odniesieniu do
powstałego błędu rachunkowego winny zostać unieważnione. W żadnym wypadku w rozpatrywanej sytuacji nie sposób
mówić o oczywistej omyłce, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził, że przedstawionym powyżej działaniem Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Opisane działanie Zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający nie podejmuje przewidywalnych decyzji w związku z wykazanym
naruszeniem postanowień SW Z i PZP w zakresie reguł postępowania, pomijając je lub dokonując ich wątpliwej
interpretacji.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy P.H.U. ILMAR M. I. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na fakt
niedysponowania przez Wykonawcę sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez P.H.U. ILMAR M. I. w JEDZ, Wykonawca nie zamierza zlecić żadnej części
zamówienia podwykonawcom.
W załączniku nr 6 do W ZUD, dla zadania nr 13 – Oddział drogowy Cieszyce, Oława wskazano następujący sprzęt,
którym dysponować ma Wykonawca:
- 6 szt. pojazdów wyposażonych w rozsypywarki materiałów do zwalczania śliskości zimowej oraz
pług średni z dociskiem;
- 1 szt. ładowarki kołowe z przeznaczeniem do załadunku rozsypywarek;
- 1 szt. ładowarka kołowa o pojemności łyżki min 2 m3 do usuwania i załadunku śniegu;
- 1 szt. samochód ciężarowy samowyładowczy o ładowności min 10 ton;
- 3 szt. mikrostacji meteorologicznych.
Jak wskazał Odwołujący, z ogólnodostępnych informacji oraz jego wiedzy wynika, że Wykonawca P.H.U. ILMAR M. I.
dysponuje wyłącznie minimum dwoma pojazdami typu ciągnik rolniczy z podłączonym do niego pługiem oraz
rozsypywarką.
W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy kilkukrotnie
zwracali się do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi możliwości wykorzystania ciągników rolniczych z podłączonymi
do niego rozsypywarkami. Zamawiający w ostatniej odpowiedzi z dnia 16.08.2023 r. w przedmiotowej kwestii tj.
odpowiedź na pytanie nr 29 wskazał: Zamawiający dopuszcza ciągnik rolniczy jako pojazd do zwalczania śliskości
zimowej pod warunkiem spełnienia przez ów ciągnik W ZUD tj. m.in. GPS, oznakowanie pojazdu etc.Wyłącznie na
odcinkach dróg z V (piątym) standardem utrzymania.
Żaden z odcinków dróg znajdujących się w obszarze zadania nr 13 nie przewiduje V standardu utrzymania, a tym
samym, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 29, zadania 13 wykonawca nie może realizować przy
pomocy ciągnika rolniczego z podłączonymi do niego rozsypywarkami.
Wedle informacji ogólnodostępnych oraz posiadanej przez Odwołującego wiedzy, P.H.U. ILMAR M. I. nie dysponuje
sprzętem spełniającym wymagania ustanowione przez Zamawiającego do realizacji przedmiotu zamówienia, zarówno
pod względem ilościowym jak i posiadanych przez sprzęt parametrów. Wykonawca nie zamierza powierzyć żadnej
części zamówienia do wykonania podwykonawcom, co bezpośrednio wskazuje na brak możliwości zlecenia wykonania
określonych obowiązków związanych z wymaganiami sprzętowymi innym podmiotom. Skutkiem powyższego P.H.U.
ILMAR M. I. nie spełnia wymagań określonych w treści SWZ nałożonych na Wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Wykonawcę P.H.U. ILMAR M. I. powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 224 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność złożonej oferty z warunkami
zamówienia w zakresie określonym w Rozdziale 4 W ZUD PodrozdziałSprzęt tj. w zakresie dysponowania sprzętem w
ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD.
W opinii Odwołującego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rzeczywistego dysponowania przez
Wykonawcę deklarowanym sprzętem. W celu wyjaśnienia wątpliwości jakie wystąpiły po złożeniu oferty, Zamawiający
powinien w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zażądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert.
W związku z zaniechaniem Zamawiającego w zakresie żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych od P.H.U. ILMAR M. I., oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, pomimo że
jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu, zaś Odwołujący został pozbawiony
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca P.H.U. ILMAR M. I., deklarując dysponowanie sprzętem w ilości i rodzaju
określonym w załączniku nr 6 W ZUD w czasie realizacji przedmiotu zamówienia musiał rażąco zaniżyć oferowaną cenę,
jako że za zaoferowane przez P.H.U. ILMAR M. I. stawki nie sposób jednocześnie nabyć odpowiedniego sprzętu, jak
również wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ.
Odwołujący złożył przykładową ofertę zakupu pojazdu dostosowanego do stosowania w ramach zimowego utrzymania
dróg. Koszt nabycia 6 szt. takich pojazdów dla realizacji. przedmiotu zamówienia, nawet uwzględniając ew. rabaty za
ilość, wyniósłby ok. 360.000 €, tj. ok. 1.603.044,00 zł (po aktualnym średnim kursie NBP). Taki koszt w sposób oczywisty
nie został wliczony w ofertę cenową przedłożoną przez Wykonawcę P.H.U. ILMAR M. I..
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Wykonawcę P.H.U. ILMAR M. I. zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadzić może do zagrożenia niewykonania lub nienależytego
wykonania przedmiotu zamówienia, a więc winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający wniósł pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Zamawiający nie stawił się na
rozprawie z udziałem stron.
Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca M. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
ILMAR M. I.wniósł pismo procesowe, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego. W trakcie posiedzenia z udziałem stron Przystępujący podtrzymał sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego.
W treści pisma procesowego Przystępujący wyjaśnił, że wpisanie w pierwszej pozycji kosztorysu ofertowego w zakresie
wyceny za zakup i załadunek soli na pługorozsypywarki w kolumnie 5 ilości „800" zamiast „700" stanowiło niedopatrzenie,
niezamierzony błąd Przystępującego. Działanie Przystępującego nie stanowiło zmiany zakresu ani ilości usług ujętych w
danej pozycji przedmiaru, lecz inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ilość
ton soli podlegająca załadunkowi na pługorozsypywarki podlegająca wycenie wynika bezpośrednio z kosztorysu
ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ.
Wolą wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w odpowiedniej ilości, co jednoznacznie wynika z
oświadczenia złożonego w treści oferty - w punkcie 4 formularza oferty. Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia, istotnymi postanowieniami do umowy oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z
przekazanymi przez Zamawiającego i uznał się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami
postępowania. Kwestionowana przez Odwołującego czynność Zamawiającego przywraca zniekształconą na skutek
omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że podał większą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez Zamawiającego.
W tych okolicznościach nie może być mowy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zakres
przedmiotowy oferty pokrywał zapotrzebowanie Zamawiającego, wystąpiła jedynie omyłka polegająca na
niezamierzonym zawyżeniu tej ilości przez Przystępującego. Poprawienie przedmiotowej omyłki w opinii
Przystępującego nie powinno być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty, gdyż nie dotyczy elementów, które
miałyby wpływ na realizację zamówienia. Rozliczenie w ramach usługi następować będzie w oparciu o faktury
częściowe na podstawie raportów pracy sprzętu i kosztorysów powykonawczych za faktycznie wykonane prace.
Przystępujący zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia - w oparciu o warunki zamówienia określone przez
Zamawiającego w SWZ i załącznikach do SWZ.
Dalej Przystępujący wskazał, że po uzyskaniu zgody Przystępującego na poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dokonał sprostowania oczywistej omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, czyli dokonał przemnożenia podanej przez
Przystępującego ceny jednostkowej - 850,00 zł przez prawidłową wartość przedmiaru w pozycji „zakup i załadunek soli
na pługorozsypywarki" - 700 t. Skutkowało to zmianą całkowitej wartości pozycji „zakup i załadunek soli na
pługorozsypywarki", a także zmianą całkowitej ceny oferty. W wyniku poprawy omyłki nie zmienił się w żaden sposób
ranking ofert złożonych w postępowaniu. Nadal najkorzystniejszą ofertą pozostaje oferta Przystępującego. W tych
warunkach nie może być mowy o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikających z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający działał w pełni w zgodzie z
przepisami Prawa zamówień publicznych.
Przystępujący zauważył, że w SW Z nie przewidziano weryfikacji zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z pkt 13.4. SW Z Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw żeby uznać, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający nie postawił też warunków udziału w postepowaniu odnoszących się do zdolności technicznej wykonawcy.
Na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie przewidziano weryfikacji sprzętu, którym wykonawca
będzie realizował przedmiotową usługę.
W punkcie 4 formularza oferty Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia,
istotnymi postanowieniami do umowy oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznał
się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie posiada wiedzy o faktycznych zasobach technicznych, jakimi dysponuje
Przystępujący. Przystępujący oświadczył, że nie prezentuje na swojej stronie internetowej całej floty pojazdów i
pozostałego sprzętu pozostających w jego dyspozycji wykorzystywanych w prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej. Wzmiankowane przez Odwołującego ciągniki rolnicze wraz z rozsypywarkami stanowią jedynie część
zasobów, jakimi dysponuje Przystępujący.
Przystępujący wyraził przekonanie, że sprzęt, którym ma dysponować wykonawca na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, nie musi stanowić własności wykonawcy. Korzystanie ze sprzętu stanowiącego własność innych niż
wykonawca podmiotów nie zawsze musi się wiązać z zaangażowaniem do realizacji przedmiotu zamówienia
podwykonawców. Możliwe jest wszakże korzystanie ze sprzętu wyleasingowanego lub wydzierżawionego. Stanowi to
częstą praktykę wykonawców, która pozwala na optymalizację kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Przystępującego, po stronie Zamawiającego nie aktualizował się obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Brak bowiem w treści oferty jakiegokolwiek sformułowania, które rodziłoby
wątpliwości co do tego, jaką flotą pojazdów Przystępujący zamierza realizować przedmiotowe Zamówienie.
Nie aktualizowała się żadna z ustawowych przesłanek, które obligują Zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, tj. ani przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani przesłanka, o
której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Cena oferty Przystępującego nie odbiegała o więcej
niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla tej części zamówienia. Cena ta ponad dwukrotnie
przewyższała kwotę brutto przeznaczoną na realizację zadania przez Zamawiającego. W tej sytuacji, Zamawiający nie
miał podstaw do nabrania przekonania, że cena jest ceną rażąco niską.
Jak argumentował Przystępujący, Odwołujący uznaje, że cena Przystępującego jest rażąco niska, gdyż w jego ocenie
nie uwzględnia konieczności zawarcia umów, na podstawie których wykonawca będzie dysponował sprzętem w ilości i
rodzaju określonym w załączniku nr 6 W ZUD. Odwołujący nie przedstawił wyliczeń, które udowadniałyby lub choćby
uprawdopodabniały jego twierdzenie. Odwołujący nie wykazał, aby cena zaoferowana przez Przystępującego była
nierealistyczna.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący w treści odwołania oświadczył, że Przystępujący może wymagany sprzęt nabyć
lub wyleasingować, jednakże jako dowód załączył wyłącznie ofertę wskazującą na koszty zakupu nowego pojazdu.
Działanie takie ma na celu wykazanie rzekomo zaniżonej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący pominął fakt, że
Przystępujący może nabyć sprzęt używany, co wiąże się z koniecznością poniesienia zdecydowanie niższych kosztów
nabycia pojazdu niż koszt wskazany przez Odwołującego lub też pojazdy wydzierżawić.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca M. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M.I.w zadaniu nr 13 w pierwszej pozycji
kosztorysu ofertowego w zakresie wyceny za zakup i załadunek soli na pługorozsypywarki w kolumnie 5 wpisał ilość
„800” ton zamiast „700” ton (zgodnie z przedmiarem udostępnionym przez Zamawiającego). Wykonawca wyjaśnił, że
stanowiło to niedopatrzenie, niezamierzony błąd.
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, poprawienie przez Zamawiającego omyłki było nieuprawnione i Zamawiający powinien dokonać
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe.
Zgodnie z artykułem 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wykonawca zaoferował większą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez Zamawiającego. Nie
można zatem mówić, aby miała miejsce istotna zmiana w treści oferty, skoro zakres przedmiotowy oferty pokrywał
zapotrzebowanie Zamawiającego, a omyłka polegała jedynie na zawyżeniu ilości soli oczekiwanej przez Zamawiającego.
Poprawienie omyłki nie może zostać zakwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty, gdyż nie dotyczy elementów,
które miałyby wpływ na realizację zamówienia.
Być może omyłka nie powinna dotyczyć kwestii ilościowych, jednakże w sytuacji, gdy ilości nie były znane. W niniejszym
postępowaniu informacje o ilości asortymentu były określone, wynikały z dokumentacji Zamawiającego, zatem nie było
wątpliwości, w jaki sposób należy poprawić omyłkę.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca M. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I.,w sposób
świadomy dokonał zmiany w zakresie spornej pozycji kosztorysu (z 700 ton na 800 ton). Jednakże Odwołujący w trakcie
rozprawy z udziałem stron na pytanie Przewodniczącej nie potrafił wskazać, jaki powód, jaki cel miałby Wykonawca we
wprowadzeniu takiej zmiany w treści oferty. Już ten fakt wskazuje, że twierdzenia Odwołującego nie są prawdziwe.
Skoro bowiem Wykonawca nie ma żadnego celu we wprowadzeniu zmian we własnej ofercie w stosunku do tego, czego
wymagał Zamawiający, to oznacza, że nie jest zainteresowany wprowadzeniem zmiany, a zatem zmiana nie została
wprowadzona świadomie. Należy domniemywać, że intencją Wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z opisem
przedmiotu zamówienia.
Wskazywane na późniejszym etapie rozprawy przez Odwołującego postanowienia projektu umowy potwierdzają jedynie,
że poprawienie omyłki przez Zamawiającego było czynnością prawidłową. Nie jest bowiem stanem pożądanym, aby
oferta Wykonawcy M. I.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I.pozostawała zawyżona pod
względem ilości ton soli w stosunku do wymagań Zamawiającego.
Co istotne, w wyniku dokonania przez Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego, nie zmienił się
ranking ofert złożonych w postępowaniu. Najkorzystniejszą ofertą pozostaje oferta złożona przez Przystępującego.
Należy podkreślić, że regulacja powyżej zacytowanego artykułu została wprowadzona do ustawy w celu uniknięcia
odrzucenia oferty z uwagi na omyłki, które się zdarzają i które mogą wystąpić w szczególności przy wypełnianiu
kosztorysów. Z powyższych względów należało uznać, że poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie
Wykonawcy nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy, a zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Wykonawcy P.H.U. ILMAR M. I. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji nie było czynnością nieprawidłową dokonanie przez Zamawiającego poprawienia konsekwencji
rachunkowych omyłki. Zamawiający nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
sprostowanie błędu rachunkowego wynikającego z wprowadzonej przez Zamawiającego poprawki złożonego Kosztorysu
Ofertowego wchodzącego w skład oferty Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
ILMAR M. I..
W konsekwencji również nie jest uprawniony zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających z art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Oferta nie została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca nie dysponuje
sprzętem w ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 WZUD.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie postawił warunków udziału w postepowaniu odnoszących się do zdolności
technicznej wykonawcy. Oznacza to, że na etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie przewidziano
weryfikacji sprzętu, którym wykonawca będzie realizował przedmiotową usługę.
Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy jednoznacznie nie spełnia warunków opisanych w SW Z. W niniejszym postępowaniu
warunki SWZ nie dotyczyły sprzętu (o czym powyżej).
Odwołujący nie wykazał również, że Wykonawca M. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I.
na etapie realizacji zamówienia nie będzie dysponował wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Odwołujący nie
wykazał, aby posiadał wiedzę zarówno o faktycznych zasobach technicznych, jakimi dysponuje Przystępujący, jak i o
zasobach, jakimi Przystępujący będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia.
Aby Zamawiający mógł rzeczywiście skorzystać z przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jest on zobowiązany wykazać rzeczywistą niezgodność treści oferty z treścią SW Z
Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego nie odpowiada warunkom zamówienia.
W punkcie 4 formularza oferty Przystępujący oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia,
istotnymi postanowieniami umowy oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznał się
za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania.
Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi. Wskazanie w treści oferty przez Wykonawcę M.
I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. ILMAR M. I.sposobu realizacji zamówienia bez udziału
podwykonawców dotyczyło zatem świadczonej usługi, nie zaś dostawy sprzętu. Niezależnie należy wskazać, że
korzystanie ze sprzętu stanowiącego własność innych niż wykonawca podmiotów nie musi oznaczać zaangażowania do
realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawców. Możliwe jest również korzystanie ze sprzętu np. wydzierżawionego
lub pozyskanego na podstawie umowy leasingu. Sprzęt, którym ma dysponować wykonawca na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, nie musi stanowić własności wykonawcy. Z powyższych względów należało uznać, że wszelkie
twierdzenia Odwołującego były bezzasadne.
Wobec powyższego zarzut nie został uwzględniony.
Niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Wykonawcy M. I. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.H.U.
ILMAR M. I. w zakresie rzeczywistego dysponowania przez Wykonawcę sprzętem w ilości i rodzaju określonym w
załączniku nr 6 WZUD, w związku z deklaracją osobistego/samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub
innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Powyżej zacytowany przepis ma charakter fakultatywny. Oznacza to, że żądanie wyjaśnień jest uprawnieniem, a nie
obowiązkiem Zamawiającego. Ponadto w treści oferty Przystępującego nie występuje sformułowanie, które rodziłoby
wątpliwości. Stąd zarzut został uznany za bezzasadny.
Odwołujący sformułował zarzut ewentualny - naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu nie aktualizowała się żadna z ustawowych przesłanek, które obligują Zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych, tj. ani przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Przystępujący, cena jego
oferty nie odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla tej części
zamówienia. Cena ta ponad dwukrotnie przewyższała kwotę brutto przeznaczoną na realizację zadania przez
Zamawiającego. W tej sytuacji, Zamawiający nie miał podstaw do nabrania przekonania, że cena jest ceną rażąco niską.
Już tylko w tych okolicznościach zarzut Odwołującego należy uznać za nieuzasadniony.
Zdaniem Odwołującego, cena realizacji zamówienia zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, gdyż w jego
ocenie nie uwzględnia konieczności zawarcia umów, na podstawie których wykonawca będzie dysponować sprzętem w
ilości i rodzaju określonym w załączniku nr 6 W ZUD. Odwołujący nieprzedstawił żadnych wyliczeń, które udowadniałyby
lub choćby uprawdopodabniały jego twierdzenie. Odwołujący nie wykazał zatem, aby cena zaoferowana przez
Przystępującego była nierealistyczna.
Jak wskazano powyżej, sposób dysponowania sprzętem w trakcie realizacji zamówienia pozostawiono do swobodnej
decyzji wykonawcy. Wykonawca zatem nie musi ponosić wygórowanych kosztów nabycia sprzętu. To od wykonawcy
będzie zależało, w jaki sposób pozyska sprzęt do realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe
pozyskanie sprzętu przy cenie zaoferowanej przez Przystępującego.
Trafnie wskazał również Przystępujący na fakt, że Odwołujący oświadcza, że wykonawca może wymagany sprzęt nabyć
lub wyleasingować, jednakże jako dowód załącza wyłącznie ofertę wskazującą na koszty zakupu nowego pojazdu.
Działanie takie ma na celu wykazanie rzekomo zaniżonej ceny oferty Przystępującego. Odwołujący całkowicie jednak
pomija fakt, że wykonawca może nabyć sprzęt używany, co wiąże się z koniecznością poniesienia zdecydowanie
niższych kosztów nabycia pojazdu niż koszt wskazany przez Odwołującego lub też pojazdy wydzierżawić.
W świetle powyższego zarzut został uznany za bezzasadny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5
pkt 1 lit a), § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez
Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………..