Sygn. akt: KIO 3103/23
WYROK
z dnia 3 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bankowe Biuro Podróży TravelBank Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz eTravel
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Adama
Mickiewicza z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy WhyNotTravel Załoga Nasternak Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowejzgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3103/23
U z asadnienie
Zamawiający Instytut Adama Mickiewicza z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy krajowych i
międzynarodowych biletów lotniczych dla Instytutu Adama Mickiewicza. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 118-368322.
I. W dniu 19 października 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bankowe Biuro Podróży
TravelBank Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz eTravel Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1.zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k. jako niezgodnej z SWZ;
3.dokonania wyboru oferty wykonawcy WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k., pomimo że treść oferty jest niezgodna
z SWZ;
4.zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5.zaniechania podpisania protokołu z postępowania przez Komisję Przetargową oraz zatwierdzenia protokołu przez
kierownika Zamawiającego lub osobę upoważnioną;
6.zaniechania załączenia do protokołu z postępowania pism Odwołującego skierowanych do Zamawiającego
dotyczących systemu rezerwacji, z którego korzysta PLL LOT.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605,
ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) z uwagi na zaniechanie wykluczenia WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k. z
postępowania z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do informacji potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu (punkt 2.4.1 lit. A Części II SWZ i Załącznik Nr 7 do SWZ);
2.art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się bezpośrednio do podmiotów, które
wystawiły WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k. referencje, do udzielenia Zamawiającemu informacji w zakresie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;
3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.
k., pomimo że podlega ona wykluczeniu z Postępowania i nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu;
4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k.,
mimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 1a do SWZ;
5.art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy WhyNotTravel Załoga NasternakSp. k., pomimo że oferta ww.
wykonawcy była ofertą niezgodną z SWZ, natomiast oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą co do ceny i
jakości świadczenia usług;
6.art. 71 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 i § 3 pkt 15, 22 i 23 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434; dalej: „23 r.w.s.p.p.”) poprzez brak podpisów Komisji
Przetargowej na protokole postępowania oraz brak zatwierdzenia protokołu przez kierownika Zamawiającego lub
osobę upoważnioną, jak również brak informacji o korespondencji kierowanej przez Odwołującego do
Zamawiającego dotyczącej systemu GDS i uchybień w tym zakresie przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga
Nasternak Sp. k.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, co następuje:
Zarzut nr 1. Odwołujący stoi na stanowisku, że WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. wprowadził Zamawiającego w błąd
co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, co stanowi
podstawę wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. WhyNotTravel Załoga Nasternak
Sp.k. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnił JEDZ oświadczając, że realizuje m. in. umowy na rzecz
spółek Time 4 Travel Sp. z o.o. i Biuro Podróży Happy Ticket s.c., z podaniem dat, zakresu oraz wartości zrealizowanej
usługi. Następnie złożył wśród podmiotowych środków dowodowych referencje od obydwu podmiotów. Spółka Time 4
Travel Sp. z o. o. jest aktywnie działającym Agentem IATA (logo w referencji), posiada własne umowy z liniami lotniczymi,
zatrudnia kasjerów lotniczych, obsługuje własnymi zasobami wielu klientów w zakresie m.in. rezerwacji i sprzedaży
biletów lotniczych. Spółka Time4Travel Sp. z o.o. jest prężnie działającym podmiotem na rynku podróży służbowych, na
takich samych zasadach co WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k czy Odwołujący. Tym samym, zaprezentowanie
w ramach wykazu usług obsługi innego Agenta IATA, który za swoje sprzedaże otrzymuje wynagrodzenie od
przewoźników jest próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Z treści przedstawionych przez Spółkę Time 4 Travel Sp. z o. o. referencji
wynika jakoby ww. podmioty realizowały wspólnie z WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. „umowę w zakresie: rezerwacji,
zakupu i dostawy biletów lotniczych na krajowe i zagraniczne przewozy pasażerskie” na rzecz podmiotów zamawiających
usługi: „Firma Time4Travel Sp. z o. o, z siedzibą: Aleja Zjednoczenia 36, 01-830 Warszawa niniejszym oświadcza, że od
dnia 02.05.2019 r. realizuje z firmą WhyNotTravel Załoga Nasternak sp.k. z siedzibą: Kielnarowa 108A 36-020 Tyczyn
umowę w zakresie: rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych oraz promowych na zagraniczne
przewozy pasażerskie.” Treść referencji może świadczyć, że WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. realizuje we
współpracy (może konsorcjum) z wystawcą referencji zlecenia w zakresie rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych
na krajowe i zagraniczne przewozy pasażerskie na rzecz osób trzecich lub że usługi te są świadczone na rzecz
pośrednika oferującego usługi turystyczne, jak na rzecz Zamawiającego. Tym samym nie są to referencje wystawione
przez podmiot gospodarczy, który korzystał z usług WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, wobec czego referencje te, zdaniem Odwołującego, nie spełniają wymagań Zamawiającego. Kolejną
usługę, jaką wskazała spółka WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, to zamówienia realizowane z Biurem Podróży Happy Ticket s.c. Biuro Podróży Happy Ticket s.c. jest
pośrednikiem oferującym usługi turystyczne, nie posiadające licencji IATA. Biura nie posiadające licencji „kupują” bilety u
podmiotów posiadających akredytację IATA. W tym przypadku WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. może udostępniać
swoje możliwości technologiczne, żeby umożliwić BP Happy Ticket s.c. wystawienie biletów lotniczych. Podobnie jak w
przypadku referencji wystawionych przez Time 4Travel Sp. z o.o. zachodzi wątpliwość czy realizacja usług na rzecz Biura
Podróży Happy Ticket s.c. dotyczy biletów kupowanych przez BP Happy Ticket w WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k.,
czy też dotyczy wspólnej obsługi klientów Biura Happy Ticket. Biorąc pod uwagę zasady działania Agentów IATA
obsługujących Agentów non-IATA jest to z pewnością wspólna obsługa. Odwołujący kwestionuje również prawidłowość
referencji otrzymanej przez spółkę WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. od Polskiej Żeglugi Powietrznej, z której treści
nie wynika czy usługa została wykonana należycie, a jedynie wskazuje, iż podmiot wystawiający referencję nie naliczył kar
umownych. Zdaniem Odwołującego sposób, w jaki WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. wykazało spełnienie warunku
udziału w Postępowaniu w odniesieniu do wymagań określonych w punkcie 2.4.1 lit. A Części II SW Z i Załączniku Nr 7 do
SWZ w istocie stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd celem wpłynięcia na wynik Postępowania.
Zarzut nr 2. W ocenie Odwołującego, w tym stanie rzeczy konieczne było skorzystanie przez Zamawiającego z
uprawnienia przewidzianego w przepisie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Potwierdzenie się okoliczności opisanych w treści
odwołania stanowi, zdaniem Odwołującego, przesłankę do wykluczenia WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. z
Postępowania bez wzywania do uzupełniania wykazu usług. Niedopuszczalnym jest, aby informacje nieprawdziwe mogły
zostać zastąpione informacjami prawdziwymi w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli jednak Izba uzna, iż powstają
wątpliwości co do wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k., możliwe jest
skorzystanie z dyspozycji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i nakazanie wezwania WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, że brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością
ostateczną, a przed jej dokonaniem na Zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy
wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada. Mogą to być np. obowiązki ustanowione w art. 128 ust. 4
ustawy Pzp dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób bądź jego uzupełnienia lub
poprawienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający tego obowiązku nie wykonał. Pismem z dnia 07.09.2023 r.
Zamawiający wezwał WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ). Następnie 20.09.2023 Zamawiający wezwał WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. do przedstawienia
dowodów określających, że usługi wskazane w JEDZ zostały wykonane lub są wykonywane należycie. WhyNotTravel
Załoga Nasternak Sp.k. złożył wprawdzie podpisane przez siebie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, ale przedstawione referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przez Zamawiającego i wprowadzają
go w błąd. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się należytej staranności.
Obejmuje ona znajomość obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji. Zdaniem
Odwołującego okoliczności dotyczące spełniania przez wykonawcę wymagań Zamawiającego dotyczących warunków
udziału w postępowaniu przez przedstawienie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług nie mogą już być
wykazane przez WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. w badanym postępowaniu. Zamawiający nie może skierować do
WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. ponownego wezwaniao złożenie nowych referencji. Wezwanie do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wyjątek od obowiązku złożenia przez
wykonawcę oświadczeń i dokumentów wymaganych na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza
to, że nie może być ponawiane bez obrazy zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. byłby bowiem
traktowany lepiej niż wykonawcy, którzy złożyli wymagane dokumenty.
Zarzut nr 4. Wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
zgodnie z załącznikiem 1a do SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia przykładowych połączeń lotniczych na trasach:
Warszawa – Los Angeles – Warszawa, Warszawa – Tokio – Warszawa, Paryż – Warszawa – Paryż i Warszawa –
Frankfurt n/Menem – Warszawa. Zamawiający ponadto wymagał, aby dla każdej trasy wydruku biletu cyt.: „W załączeniu
należy przekazać dla każdej z ww. trasy kalkulację w formie potwierdzenia elektronicznego wydruku z systemu rezerwacji.
Za wystarczający dokument Zamawiający uzna wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji GDS lub NDC …”
Wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k. na trasach Paryż – Warszawa – Paryż i Warszawa – Frankfurt –
Warszawa załączył bilety wystawione na stronie internetowej linii lotniczej PLL LOT odpowiednio we Francji i w
Niemczech. Bilety te zostały wystawione w systemie Amadeus Altéa, który nie jest systemem GDS (Globalny System
Dystrybucji) ani NDC. Jest to system dedykowany liniom lotniczym. Zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu
przez Amadeus Polska Sp. z o. o. Amadeus Altea to kompletny, zintegrowany system obsługi pasażerów oferujący pełne
możliwości rezerwacji, inwentaryzacji i kontroli odlotów, który nie jest Globalnym Systemem Dystrybucji (GDS). Wobec
powyższego bilety te nie zostały wystawione w globalnym systemie dystrybucji biletów lotniczych, np. Selling Platform
Connect, służącym do rezerwacji i realizacji zamówień przez biura podróży przez globalny system dystrybucji Amadeus
GDS. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ustawy Pzp, wezwał Spółkę WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. do
wyjaśnienia złożonej oferty w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k.
oświadczył, że cyt.: „Przedmiotowe bilety pochodzą z systemu GDS – Amadeus…. „. Na potwierdzenie powyższego
wykonawca załączył e-maila od przewoźnika lotniczego PLL LOT z dnia 18.08.2023 r. Z załączonego e-maila nie wynika,
aby bilety pochodziły z systemu GDS. W treści wiadomości jedynie wskazano, że bilety zostały wystawione na stronie
internetowej PLL LOT www.lot.com w systemie Amadeus, nie doprecyzowując, że chodzi tutaj o system Amadeus –
Altea, który nie jest systemem GDS. Co więcej, PLL LOT zapytane wprost w jakim systemie są wystawiane bilety w
biurach własnych PLL LOT i stronach internetowych, wskazuje, że„Bilety w naszych własnych Biurach, w tym lot.com, są
wystawiane w ramach modułu Amadeus – Altea ETS (ETS=Electronic Ticket Server).” W ocenie Odwołującego
Wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. wprowadził również Zamawiającego w błąd podając w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień nieprawdziwe informacje co do systemu, z którego pochodzą bilety lotnicze. Wykonawca
WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k. jest profesjonalistą wysokiej klasy w branży turystycznej i zapewne posiada
dokładną wiedzę jakimi systemami rezerwacji posługują się poszczególni przewoźnicy. Bilety, o których mowa powyżej,
są biletami przewoźnika lotniczego PLL LOT i nie zostały wystawione w biurze wykonawcy, za pomocą systemu, do
którego używania wykonawca zobowiązał się w treści złożonej oferty. Zgodnie z postanowieniami załącznika 1a do SW Z
Zamawiający zastrzegł cyt.: „Załączenie wydruków biletu lotniczego, z którego treści będzie wynikać niezgodność z
powyższymi wymaganiami skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”.
Zarzut nr 5. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wybrał ofertę WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp.k., pomimo że oferta
złożona przez tego wykonawcę była niezgodna z SW Z. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt
29 ustawy Pzp.
Zarzut nr 6. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 71 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 i § 3 pkt 15,
22 i 23 r.w.s.p.p. Zgodnie z art. 71 ust. 1 p.z.p. Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania. Postanowienie § 2 ust. 1 r.w.s.p.p., przewiduje, że
Zamawiający dokumentuje czynności i zdarzenia związane z danym zamówieniem publicznym lub umową ramową w
uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów danego
postępowania oraz istotnych czynności poprzedzających jego wszczęcie, a także czynności związanych z zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej. Stosownie do dyspozycji § 3 pkt 15, 22 i 23 r.w.s.p.p.
protokół postępowania zawiera informacje dotyczące zatwierdzenia prac komisji przetargowej / osób wykonujących
czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, osoby sporządzającej i podpisującej protokół postępowania oraz
kierownika Zamawiającego zatwierdzającego protokół postępowania albo pracownika Zamawiającego upoważnionego
przez kierownika zamawiającego do zatwierdzenia protokołu postępowania. Obowiązek ten oznacza, że zatwierdzenie
prac komisji przetargowej oraz zatwierdzenie protokołu postępowania powinno zostać dokonane we właściwym czasie
przez złożenie podpisu wraz z datą. Osoba zatwierdzająca protokół postępowania powinna posiadać umocowanie do
dokonania tej czynności w chwili dokonywania czynności. Brak podpisów kierownika zamawiającego lub osoby
upoważnionej, zatwierdzających prace komisji przetargowej oraz protokół postępowania, stanowi naruszenie przepisów
ustawy Pzp (patrz: wyniki kontroli nr UZP/DKUE/KD/16/2017; podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale nr KIO/KD
33/10). Obowiązek prowadzenia protokołu w sposób uporządkowany oznacza, że poszczególne czynności winny zostać
udokumentowane w protokole sukcesywnie po ich dokonaniu. Zamawiający nie wywiązał się należycie z tego obowiązku.
Zamawiający nie dokumentował korespondencji kierowanej do niego przez Odwołującego w zakresie informacji dotyczącej
systemu GDS tj. informacji (korespondencji) otrzymanej przez Odwołującego od Amadeus Polska sp. z o.o. i PLL LOT
i przesłanej przez Odwołującego do Zamawiającego. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa zaniechanie
prowadzenia protokołu postępowania w uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu
wszystkich etapów danego postępowania, stanowić będzie naruszenie art. 71 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 15, 22 i 23
r.w.s.p.p. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia w wyniku kontroli Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych
przysługują uprawnienia określone w art. 611 i 612 ustawy Pzp.
II. Pismem wniesionym w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uznaje odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust 4 ustawy Pzp, tj. zaniechania przez
Zamawiającego wezwania Wykonawcy WhyNotTravel Załoga Nasternak spółka komandytowa do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie
pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 2 listopada 2023 r. Zamawiający oświadczył, że wobec braku
kategorycznie postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp cofa oświadczenie o częściowym
uwzględnieniu zarzutów odwołania i w związku z tym wnosi o oddalenie odwołania w całości.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WhyNotTravel Załoga
Nasternak Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że pomiędzy stronami (i uczestnikiem postępowania odwoławczego) nie było sporu co do okoliczności
faktycznych w zakresie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, Izba uznała, że dowody złożone
przez Odwołującego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego nie mają istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia WhyNotTravel Załoga Nasternak
Sp. k. z postępowania z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do informacji potwierdzających spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu (punkt 2.4.1 lit. A Części II SWZ i Załącznik Nr 7 do SWZ)
Zarzut ten podlegał oddaleniu, gdyż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani specyfikacji warunków
zamówienia podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z
przepisem art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1,
wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przepisu tego wynika, że
możliwość zbadania przez zamawiającego braku podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych występuje
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się bezpośrednio do
podmiotów, które wystawiły WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k. referencje, do udzielenia Zamawiającemu informacji w
zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
Zarzut nie mógł zostać uwzględniony, gdyż sam Odwołujący w ramach uzasadnienia tego zarzutu stwierdził, że nie ma
podstaw do zastąpienia informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.
Uzasadnienie podniesionych zarzutów powinno zostać przedstawione w odwołaniu, a Izba nie może w tym zastępować
odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Załoga
Nasternak Sp. k., pomimo że podlega ona wykluczeniu z Postępowania i nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu
Na wstępie należy zauważyć, że w ramach uzasadnienia tego zarzutu nie wyjaśniono konkretnie okoliczności
faktycznych, które miały świadczyć o zaistnieniu podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
ustawy Pzp. Podstawy faktycznej tego zarzutu można jedynie się domyślać biorąc pod uwagę całą treść uzasadnienia
odwołania. Należy zatem przypomnieć, że zarzuty powinny zostać określone i uzasadnione w sposób jasny i konkretny,
tak aby nie było wątpliwości, co jest przedmiotem zarzutu. Przede wszystkim jednak należy zauważyć, że zaistnienie
podstawy do odrzucenia oferty wobec niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
możliwe jest w sytuacji uprzedniego wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania, o którym mowa w art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że zachodzą przypadki wskazane w tym przepisie. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Żadna z sytuacji
wskazanych w pkt 1) lub 2) ww. przepisu nie wystąpiła w postępowaniu. Wobec zatem braku uprzedniego zastosowania
procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nie mógł
podlegać uwzględnieniu. Natomiast zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Ppz nie został postawiony. Tak samo brak
jest w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje możliwość wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych
środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. O możliwości nakazania
przez Izbę Zamawiającemu wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
Odwołujący wspomniał jedynie w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Na konieczność
postawienia samodzielnego zarzutu zaniechana wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wskazuje sytuacja, jaka zaistniała w niniejszej sprawie. Zamawiający nie mógł częściowo
uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż taki zarzut nie został w odwołaniu
postawiony (z tego powodu Zamawiający cofnął oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów odwołania). W
takiej sytuacji Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i
nakazać Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczy zaniechania odrzucenia oferty, a nie zaniechania
wezwania do udzielenia wyjaśnień, takie rozstrzygnięcie byłoby niesprawiedliwe wobec Zamawiającego, któremu
Odwołujący uniemożliwił – z uwagi na konstrukcję zarzutów odwołania – złożenie oświadczenia o ich częściowym
uwzględnieniu (w ww. zakresie). Ponadto, nie można stwierdzić, że uprzednie wezwanie do uzupełnienia dokumentu
JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wyczerpało możliwość wezwania Przystępującego na tej podstawie (art.
128 ust. 1 ustawy Pzp) do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych - co do zasady wezwania te,
jako dotyczące różnych dokumentów, należy traktować odrębnie. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp należy odwołać się do uzasadnienia przedstawionego do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty WhyNotTravel Załoga
Nasternak Sp. k., mimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 1a do SWZ
Izba stwierdziła, że z postanowienia SW Z o treści „W załączeniu należy przekazać dla każdej z ww. trasy kalkulację w
formie potwierdzenia elektronicznego wydruku z systemu rezerwacji. Za wystarczający dokument Zamawiający uzna
wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji GDS lub NDC, który posiada minimum następujące cechy: …” nie wynika,
że wyłącznie wydruki biletu z systemu GDS lub NDC odpowiadają ww. wymaganiu Zamawiającego. Zdaniem składu
orzekającego Izby Odwołujący błędnie rozumie słowo „wystarczający” jako wyłączny, jedyny możliwy. Zgodnie ze
słownikiem języka polskiego PW N „wystarczający” oznacza «odpowiadający określonym wymaganiom». Określenie
konkretnych dokumentów za wystarczające nie oznacza, że inne dokumenty nie mogą zostać również uznane za
spełniające określony wymóg. Należy przyznać, że przywołane powyżej postanowienie SW Z nie jest do końca jasne i
budzi pewne wątpliwości interpretacyjne. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wątpliwości co do rozumienia
postanowień SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W związku z powyższym złożenie przez Przystępującego
biletów wystawionych w innym systemie niż GDS lub NDC nie przesądza automatycznie o niezgodności jego oferty
z warunkami zamówienia i zaistnieniu podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy WhyNotTravel Załoga NasternakSp. k., pomimo
że oferta ww. wykonawcy była ofertą niezgodną z SW Z, natomiast oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą co
do ceny i jakości świadczenia usług.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Żaden z
zarzutów odwołania nie dotyczył kryteriów oceny ofert. W związku z tym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
podlegał oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 71 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 i § 3 pkt 15, 22 i 23 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434) poprzez brak podpisów Komisji Przetargowej na protokole
postępowania oraz brak zatwierdzenia protokołu przez kierownika Zamawiającego lub osobę upoważnioną, jak również
brak informacji o korespondencji kierowanej przez Odwołującego do Zamawiającego dotyczącej systemu GDS i uchybień
w tym zakresie przez Wykonawcę WhyNotTravel Załoga Nasternak Sp. k.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na wynik postępowania miałyby
mieć wskazane przez niego braki w protokole postępowania. W związku z powyższym ww. zarzut nie podlegał
uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie
pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...