Sygn. akt: KIO 3087/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 17 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Protokolantka:
Aleksandra Kot
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 17 września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Ścinawa z siedzibą w Ścinawie
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….………………….
Sygn. akt: KIO 3087/24
Uzasadnienie
Gmina Ścinawa z siedzibą w Ścinawie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.:
„Dowóz dzieci z terenu Gminy Ścinawa do szkół obwodowych i przedszkola oraz szkoły specjalnej w roku szkolnym
2024/2025” (Numer referencyjny: IR.271.15.2024, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2024 r. pod
numerem: 2024/BZP 00425139/01.
26 sierpnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w
Wołowie (dalej: „Odwołujący” lub „PKS Wołów”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 275 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. niewypełnienie przez Gminę obowiązku
zaproszenia wykonawców, w tym Odwołującego, do złożenia ofert dodatkowych, pomimo przeprowadzenia
negocjacji w trybie powyższego artykułu w dniu 21 sierpnia 2024 r., potwierdzonych protokołem przeprowadzonych
negocjacji co do części nr 1. Powołany przepis ustawy Pzp jednoznacznie zobowiązuje Zamawiającego do
zaproszenia do złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych po przeprowadzonych negocjacjach, co wynika z
imperatywnego brzmienia art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto znajduje potwierdzenie w treści dokumentów
zamówienia prowadzonego Postępowania, tj. rozdział XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert” oraz rozdział XX
SWZ „Przeprowadzenie procedury wraz z
negocjacjami” ustęp 5 wskazujący, że „5. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami, zamawiający
informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych”;
2) art. 254 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w konsekwencji uchybienia wskazanego w pkt 1)
powyżej, gdyż Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą dokonał w dniu 22 sierpnia 2024 r. czynności
unieważnienia Postępowania powołując się na podstawę prawną i faktyczną „Ceny ofert dla danych części
zamówienia przewyższyły kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia”. Nastąpiło to w sytuacji, w której Gmina nie przekazała Odwołującemu zaproszenia do
składania ofert dodatkowych w następstwie przeprowadzonych w dniu 21 sierpnia 2024 r. negocjacji i mając na uwadze
podaną do publicznej wiadomości kwotę brutto przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w dniu 31 lipca 2024 r.,
Zamawiający uniemożliwił od strony proceduralnej, w sposób niezgodny z przewidzianym dla zamówienia trybem
postępowania oraz SWZ, złożenie przez PKS Wołów oferty dodatkowej, która spełniałaby kryterium oceny ofert,
mieszcząc się w kwocie przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji przedwcześnie i niezgodnie z
ustawą Pzp zakończył postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przed dokonaniem wszystkich
czynności, do których zobowiązuje Zamawiającego ustawa;
3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieetyczne oraz niezgodne z
przepisami ustawy Pzp postępowanie Gminy polegające na:
a) braku zaproszenia Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia oferty dodatkowej, mimo jednoznacznej
deklaracji, iż to uczyni podczas negocjacji w dniu 21 sierpnia 2024 r., czego dowodzi pkt 7 protokołu z przebiegu
negocjacji;
b) nieuprawnione wezwanie PKS Wołów przez Gminę do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny złożonej
oferty w trybie art. 224 ustawy Pzp z dniem 14 sierpnia 2024 r. z uwagi na fakt, że cena oferty Odwołującego była
rzekomo niższa o 30,70 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, na co z dniem 14
sierpnia 2024 r. PKS Wołów udzielił odpowiedzi, a w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. Przy czy
wskazuje to na złą wolę Zamawiającego, gdyż z jednej strony uznawał ofertę Odwołującego za rzekomo dotkniętą
przesłanką rażąco niskiej ceny – mimo faktu, że kwota ta przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia – a z drugiej, w toku prowadzonych negocjacji, których nie ukończył, zmierzał do dalszego
zmniejszenia tejże ceny, co czyni zasadnym pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było
działaniem pozornym i zmierzającym jedynie do poszukiwania ścieżki formalnoprawnej unieważnienia
Postępowania przez Gminę;
c) niespełnienie wymogów Postępowania wskazanych w art. 222 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XIX SWZ „Opis
kryteriów oceny ofert” oraz rozdziałem XX SWZ „Przeprowadzenie procedury wraz z negocjacjami” ustęp 2 pkt 2)
wskazującym na konieczność poinformowania przez Zamawiającego o punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert, czego Gmina nie dokonała informując z dniem 31 lipca 2024 r. o otwarciu ofert, nie
przedstawiając punktacji ofert wykonawców;
d) w konsekwencji uchybień wskazanych w lit. a)-c) powyżej, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy w
sposób zmierzający do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego w sytuacji, w której wykonawca
realizujący dotychczas analogiczną usługę na rzecz Gminy – TRNASPORT DROGOWY C. A. zaoferował w
przedmiotowym Postępowaniu gorsze warunki realizacji zamówienia niż Odwołujący i możliwość udzielenia mu
przez Zamawiającego zamówienia cząstkowego poniżej progów Pzp, co zmierza do obejścia ustawy oraz
marnotrawstwa środków publicznych.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1 z dnia 22 sierpnia 2024 r.;
2) w konsekwencji czynności wskazanej w pkt 1) powyżej, dokonanie przez Gminę czynności zgodnych z
ustawą Pzp w następstwie przeprowadzonych w dniu 21 sierpnia 2024 r. negocjacji, tj. na mocy art. 275 pkt 2
ustawy Pzp zaproszenie PKS Wołów do złożenia oferty dodatkowej, jej otwarcia, jak i zakończenia Postępowania
w sposób zgodny z Prawem zamówień publicznych, w szczególności przez zawarcie umowy z Odwołującym.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W złożonej pismem z dnia 16 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uznaje odwołanie w
zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 oraz żądania unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania. Gmina
poinformowała, że w związku z powyższym w dniu 16 września 2024 r. dokonała unieważnienia czynności
unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie, w szczególności co do żądania nakazania zawarcia umowy z PKS Wołów. W załączonym do odpowiedzi na
odwołanie piśmie z dnia 16 września 2024 r. pn. „Informacja o unieważnieniu czynności w Postępowaniu” Gmina
wskazała, co następuje: „W związku z wniesieniem dnia 26.08.2024 r. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez
PKS Wołów sp. z o.o. Ścinawska 24, 56-100 Wołów, Zamawiający po jego analizie, postanowił je uwzględnić. Tym
samym unieważnia czynność unieważnienia postępowania nr IR.271.15.2024 w zakresie jego części 1 (…);
Zamawiający w związku z powyższym przystąpi do dalszych czynności w postępowaniu, w szczególności wystosuje
wezwanie do złożenia ofert dodatkowych”.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w
części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania.
Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
Stosownie do art. 568 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o
którym mowa w art. 522”.
Z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które następnie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku przystępujących po jego stronie lub co najmniej przy braku z ich
strony sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania
odwoławczego.
Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 petitum odwołania.
Ponadto Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp – uznała, że zaszła przesłanka do umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołania, gdyż w okolicznościach tej sprawy dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność,
wobec której zostało wniesione odwołanie tj. czynność unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1 z dnia 22
sierpnia 2024 r., nie istnieje na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Innymi
słowy nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Jak
bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…)
Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania
sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu
zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego,
związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego,
więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym
zakończeniem (…)”. Należy podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp
obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Izba jest więc
zobowiązana uwzględnić czynności Gminy, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia
w sprawie. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w dniu 16 września 2024 r. unieważnił czynność unieważnienia
Postępowania w ramach części nr 1 oraz zawiadomił, że przystąpi do dalszych czynności w Postępowaniu, w
szczególności wystosuje wezwanie do złożenia ofert dodatkowych. Powyższe okoliczności powodują, że dalsze
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołania, który – jak wskazał sam Odwołujący na
posiedzeniu z udziałem stron – jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutów nr 1-2 petitum odwołania
uwzględnionych przez Gminę, staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę
umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp
nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437, dalej: „rozporządzenie w sprawie kosztów”) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę
w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne,
koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Z kolei również w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy w
całości lub w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy braku przystępujących po jego stronie lub przy braku z
ich strony sprzeciwu co do tej czynności oraz przy wycofaniu przez Odwołującego pozostałych nieuwzględnionych
zarzutów (§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) lub b) rozporządzenia w sprawie kosztów), koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie, i „Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Mając
na uwadze przywołane przepisy Izba – kierując się zasadą wnioskowania a maiori ad minus – uznała, że w
okolicznościach tej sprawy zachodzą przesłanki do zwrotu uiszczonego wpisu w całości i orzekła jak w pkt 2 sentencji
orzeczenia.
Przewodnicząca: ……………….……………………