Sygn. akt: KIO 3076/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez GARDEN SERVICE J. P. w Świdniku
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biała Podlaska
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu działającego jako Mario Presto M. B. z Białej
Podlaskiej
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego GARDEN SERVICE J. P. w Świdniku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego GARDEN SERVICE J. P. w Świdniku na rzecz Gminy Biała Podlaska
kwotę 3 600 z (słownie trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania –
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący: ………….................
Sygn. akt: KIO 3076/24 Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Biała Podlaska Przedmiot zamówienia to: „Dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek
oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2024/2025”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00429427/01 z dnia 2024-07-25, ogłoszenie o zmianie nr 2024/BZP
00441806/01 z dnia 2024-08-01.
Wykonawca (Skarżący): GARDEN SERVICE J. P. ul. Kusocińskiego 29D w
Świdniku wniósł odwołanie od decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania przetargowego na podstawie art.
111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) w związku z rzekomym zaistnieniem przesłanek z art. 108 ust. 1
pkt 5 Pzp, co miało być potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) o sygnaturze 2264/22.
Odwołujący przedstawił argumenty prawne, opierające się na przepisach Pzp, orzecznictwie KIO oraz sądów
powszechnych, które wskazują na bezzasadność decyzji Zamawiającego i podkreśla, że jego oferta była
najkorzystniejsza cenowo.
Zgodnie z art. 44 ust. 1 Pzp, (? – przyp KIO) Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty z poszanowaniem zasad
oszczędności, efektywności oraz transparentności postępowania.
Orzecznictwo KIO (np. KIO 1083/21) podkreśla, że wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę
cenowo, powinno być stosowane z najwyższą ostrożnością i wyłącznie w sytuacjach, gdy istnieją wyraźne podstawy
prawne. W omawianym przypadku takie podstawy nie zostały jasno określone, co narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz efektywności postępowania.
Decyzje dotyczące wykluczenia wykonawców powinny być podejmowane z poszanowaniem zasad. W tym przypadku
decyzja opiera się na niejasnych przesłankach i domniemaniach, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami pzp oraz
zasadami społecznymi, które chronią interesy wszystkich uczestników rynku.
Zasady prawa unijnego chronią wykonawców przed nieuzasadnionymi sankcjami, które mogą prowadzić do naruszenia
ich interesów gospodarczych. Orzecznictwo TSUE, w tym wyroki C-41/90 oraz C-87/19, wskazują, że wykluczenie z
udziału w przetargach publicznych musi być uzasadnione jednoznacznymi dowodami, a każda sankcja powinna być
proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.
W związku z powyższym wniósł o:
1. Uchylenie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania przetargowego.
2. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia
czynności badania i oceny ofert.
3. Uznanie oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą w postępowaniu, z uwagi na najniższą cenę oraz pełną
zdolność do realizacji zamówienia.
Uzasadnienie wniosku:
I. Brak jednoznacznego zapisania okresu wykluczenia w wyroku KIO z 2022 r.
Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku (sygn. akt KIO 2264/22), na który powołuje się Zamawiający, nie precyzuje
długości okresu wykluczenia ani daty jego rozpoczęcia. Zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie może obowiązywać
maksymalnie przez 3 lata od dnia zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Taki okres musi być
jednak formalnie określony w wyroku, co w tym przypadku nie miało miejsca. Brak jasnego określenia tego terminu w
wyroku KIO powoduje, że decyzja o wykluczeniu na okres aż do 2025 roku jest bezpodstawna.
Orzecznictwo np. KIO 1980/21 oraz KIO 2256/21, wskazuje, że aby wykluczenie mogło być skuteczne, musi być
formalnie określone w wyroku pod względem zarówno przesłanek, jak i okresu obowiązywania. Brak takich zapisów w
analizowanym wyroku oznacza, że decyzja Zamawiającego opiera się na błędnej interpretacji, a domniemanie
obowiązywania wykluczenia do 2025 roku jest nieuzasadnione. W KIO 2397/20 podkreślono, że zamawiający nie może
na własną rękę interpretować wyroków w sposób rozszerzający, jeśli brakuje jednoznacznych zapisów co do okresu
wykluczenia.
II. Formalne określenie przesłanek wykluczenia
Przepisy Pzp oraz orzecznictwo (m.in. wyrok SO w Warszawie, akt XXIII Ga 414/18) wskazują, że przesłanki
wykluczenia muszą być formalnie potwierdzone w wyroku lub decyzji administracyjnej. W przypadku zmowy
przetargowej (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp), wykluczenie jest możliwe jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co
musi być wyraźnie zapisane w wyroku. Analizowany wyrok KIO 2264/22 co prawda odnosi się do przesłanek
wskazujących na zmowę przetargową, ale nie precyzuje okresu wykluczenia ani nie określa, od kiedy liczyć jego bieg. To
poważne uchybienie formalne, które powinno skutkować uchyleniem decyzji o wykluczeniu.
Zamawiający błędnie przyjmuje, że wyrok KIO automatycznie skutkuje wykluczeniem firmy na okres 3 lat. Tymczasem
zgodnie z przepisami oraz orzecznictwem, interpretacja przepisów powinna zawsze uwzględniać zasadę in dubio pro
libertate, czyli rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podmiotów prywatnych.
W wyroku KIO 2019/21 podkreślono, że „w przypadku braku jednoznacznych zapisów w orzeczeniu, decyzje
wykluczające wykonawców muszą być podejmowane z najwyższą ostrożnością, a wszelkie wątpliwości należy
rozstrzygać na korzyść wykonawców”. W
związku z tym, jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia, decyzja o wykluczeniu wykonawcy na okres 3 lat, co
przyjmuje Zamawiający, jest nieuzasadniona.
IV. Naruszenie zasad proporcjonalności i równości
Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, każda decyzja Zamawiającego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności oraz
zasadą równego traktowania wykonawców. Decyzja o wykluczeniu oferty jest nieproporcjonalna do okoliczności. Sankcja
wykluczenia na okres 3 lat, bez jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco nieadekwatna. Zgodnie z
art. 17 ust. 2 Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co oznacza, że każda
decyzja o wykluczeniu musi być adekwatna do wagi naruszenia oraz proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.
Orzecznictwo, jak KIO 2256/21, oraz m.in. wyrok SA w Gdańsku, V ACa 22/20), jednoznacznie podkreślają, że
proporcjonalność sankcji wykluczenia jest niezbędnym elementem każdej decyzji Zamawiającego. W omawianym
wyroku brak jest szczegółowej analizy zasad proporcjonalności oraz oceny, dlaczego wykluczenie miałoby obowiązywać
przez 3 lata. Brak analizy stanowi naruszenie przepisów prawa oraz zasad równego traktowania wykonawców.
IV. Moment rozpoczęcia biegu okresu wykluczenia
Art. 111 Pzp określa, że okres wykluczenia liczy się od dnia zaistnienia okoliczności, a nie od daty wydania wyroku. W
analizowanym wyroku KIO 2264/22 nie wskazano jednoznacznie daty, od której należy liczyć okres wykluczenia, co jest
kluczowe dla prawidłowego określenia długości obowiązywania sankcji. Brak tej informacji sprawia, że decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu na okres do 2025 roku jest wadliwa i oparta na błędnym założeniu.
V. Podkreślenie faktycznych zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
Firma odwołującego spełnia wszystkie formalne wymagania Zamawiającego i posiada zasoby i zdolności do realizacji
zamówienia (odpowiednie zasoby techniczne, personel oraz doświadczenie). Jest to istotne w kontekście oferty, która
była najkorzystniejsza cenowo.
W orzeczeniu KIO 1083/21 wskazano, że wykluczenie powinno być stosowane tylko wówczas, gdy istnieją wyraźne
podstawy prawne oraz dowody na naruszenie przepisów.
Firma dysponuje zezwoleniami oprócz wyżej wskazanych, certyfikatami, ma stabilność finansowa, co zapewnia, że
zobowiązania z umowy będą realizowane bez zakłóceń.
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z przepisami krajowymi oraz unijnymi, ma na celu ochronę uczciwej konkurencji
oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Każda decyzja o wykluczeniu powinna być podejmowana z
poszanowaniem zasad społecznych, w tym prawa do równości, przejrzystości i uczciwości w postępowaniach
publicznych. W omawianym przypadku decyzja zamawiającego opiera się na niejasnych przesłankach i domniemaniach,
co narusza te fundamentalne zasady.
Orzecznictwo TSUE (np. wyrok w sprawie C-538/07) oraz orzecznictwo KIO (np. KIO 2019/21) jasno wskazują, że
decyzje wykluczające wykonawców muszą być oparte na jednoznacznych dowodach i muszą być stosowane
proporcjonalnie. Nie można domniemywać winy wykonawcy tylko na podstawie powiązań kapitałowych lub osobowych,
jeśli nie istnieją konkretne dowody na naruszenie przepisów. W omawianym przypadku, decyzja o wykluczeniu jest
oparta na domniemaniach oraz błędnych założeniach, co jest sprzeczne z zasadami prawa oraz równego traktowania.
Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo TSUE wyraźnie podkreślają, że każda sankcja musi być proporcjonalna do
naruszenia i dostosowana do rzeczywistych okoliczności sprawy. W sprawach dotyczących wykluczenia z przetargów
publicznych (np. wyrok TSUE w sprawie C-41/90), Trybunał podkreśla, że wykluczenie wykonawcy powinno być
stosowane jedynie wtedy, gdy istnieją niepodważalne dowody na naruszenie prawa, a sam okres wykluczenia powinien
być jasno określony i proporcjonalny do wagi naruszenia.
W omawianym przypadku, nie tylko brak jest jasnych dowodów na naruszenie przepisów przez moją firmę, ale także
brak jednoznacznego określenia okresu wykluczenia, co sprawia, że decyzja Zamawiającego jest niezgodna z unijnymi
standardami oraz narusza zasady proporcjonalności.
Decyzja o wykluczeniu wykonawcy, który posiada zarówno formalne, jak i faktyczne zdolności do realizacji zamówienia,
prowadzi do naruszenia interesów gospodarczych oraz społecznych. W wyroku TSUE w sprawie C-87/19 podkreślono,
że ochrona uczciwej konkurencji i interesów wykonawców jest fundamentalna dla prawidłowego funkcjonowania rynku
zamówień publicznych. W tym kontekście, wykluczenie mojej oferty prowadzi do ograniczenia konkurencji oraz
powoduje, że Zamawiający nie uzyskuje najlepszej oferty cenowej, co jest sprzeczne z zasadami efektywności
gospodarowania środkami publicznymi. Zasada interpretacji przepisów na korzyść podmiotów prywatnych
W systemie prawnym obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść
podmiotów prywatnych, a nie instytucji państwowych. Zasada ta znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w orzecznictwie
KIO oraz przepisach prawa cywilnego i administracyjnego. W przypadku, gdy wyrok KIO z 2022 roku nie określa
jednoznacznie okresu wykluczenia, wszelkie wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść Wykonawcy, a nie na
korzyść Zamawiającego.
1. Brak jednoznacznego określenia okresu wykluczenia oraz terminu jego rozpoczęcia w wyroku KIO z 2022 roku
oznacza, że zamawiający nie ma prawa twierdzić, że wykluczenie obowiązuje do 2025 roku.
2. Decyzja zamawiającego narusza zasady proporcjonalności i równości, które są kluczowe w systemie
zamówień publicznych.
3. Brak wyraźnego uzasadnienia oraz oparcie decyzji na domniemaniach stanowi naruszenie zasad
społecznych, które chronią uczciwą konkurencję.
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu oferty opiera się na błędnych przesłankach oraz niezgodnej z prawem
interpretacji wyroku KIO. Firma spełnia wszelkie formalne i faktyczne wymagania, a oferta była najkorzystniejsza cenowo.
Załączono: Kopia wyroku KIO z 2022 roku (sygn. akt 2264/22), Korespondencja z Zamawiającym, w tym informacja o
odrzuceniu oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co następuje.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty z poszanowaniem zasad
oszczędności, efektywności oraz transparentności postępowania. W tym kontekście, odrzucenie mojej oferty prowadzi
do naruszenia tych zasad i powoduje, że Zamawiający ponosi wyższe koszty”'
Zamawiający odrzuca powyższy zarzut. Obowiązkiem Zamawiającego jest . wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ofert ważnych. Cena zawarta w ofercie będzie miała znaczenie, o ile oferta będzie ważna, zaś w przedmiotowym
postępowaniu ofertę Wykonawcy Garden Service J. P. odrzucono, jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku (KIO 2264/22), na który powołuje się
odwołujący, nie precyzuje długości okresu wykluczenia
ani daty jego rozpoczęcia. Zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie może obowiązywać maksymalnie przez 3 lata od.
dnia zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Taki okres musi być formalnie określony w wyroku, co
w tym przypadku nie miało miejsca. Brak jasnego określenia tego terminu w wyroku KIO powoduje, że decyzja o
wykluczenia na okres aż do 2025 roku jest bezpodstawna.
Zamawiający powyższy zarzut odrzuca. Wykonawca w odwołaniu powołuje się na przepisy art. 111 Pzp w sposób
nieprecyzyjny. Art. 111 Pzp zawiera 7 punktów, z których każdy wskazuje okresy wykluczenia Wykonawcy w zależności
od konkretnego przypadku. W niniejszym postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 111 pkt 4
Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Art. 111 pkt 4 Pzp wskazuje wprost: Wykluczenie Wykonawcy
następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. I pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przywoływany artykuł nie wskazuje, że zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne musi być prawomocnie orzeczony
(wyrok KIO 2264/22 jest prawomocny) , nie daje też
Zamawiającemu możliwości skrócenia lub wydłużenia okresu, na jaki Wykonawca jest wykluczony.
W ocenie Zamawiającego, interpretacja Wykonawcy, że okres wykluczenia w tym konkretnym przypadku to
„maksymalnie 3 lata” jest niepoprawna. Art. 108 ust. 1 pkt 5 mówi wprost: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do
tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Ustawa Pzp w cytowanych przepisach nie wspomina o wyrokach, jedynie o wiarygodnych przesłankach. W przypadku
niniejszym, treść prawomocnego wyroku KIO 2264/22 potwierdza, że mamy do czynienia z istnieniem wiarygodnych
przesłanek wskazujących na zmowę przetargową.
Wykonawca podnosi zarzut, że „ W przypadku zmowy przetargowej (art. 108 ust . I pkt
5 Pzp) wykluczenie jest możliwe jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co musi być wyraźnie zapisane w
wyroku”.
Zamawiający zarzut odrzuca. Interpretacja Wykonawcy dotycząca możliwości wykluczenia Wykonawcy z postępowania
jedynie w momencie wydania wyroku jest błędna.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 mówi wprost: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający
może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty,' oferty częściowe lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
Ustawa PZP w cytowanych przepisach nie wspomina o wyrokach, jedynie o wiarygodnych przesłankach. W przypadku
niniejszym, treść wyroku KIO 2264/22 potwierdza, że mamy do czynienia z istnieniem wiarygodnych przesłanek
wskazujących na zmowę przetargową.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zamawiający w swojej decyzji błędnie przyjmuje, że wyrok KIO automatycznie skutkuje
wykluczeniem mojej firmy na okres 3 lat. Tymczasem zgodnie z przepisami Pzp oraz orzecznictwem KIO, interpretacja
przepisów powinna zawsze uwzględniać zasadę in dubio pro libertate, czyli rozstrzygania wątpliwości na korzyść
podmiotów prywatnych (... ) Jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia, decyzja o wykluczeniu Wykonawcy na okres 3
lat, co przyjmuje Zamawiający, jest nieuzasadniona. ”
Zamawiający zarzut odrzuca. W przypadku wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, wydanie wyroku KIO nie jest elementem decydującym. Wyrok KIO 2264/22 potwierdza prawidłową
ocenę Zamawiającego, tj. stwierdzenie, ze Wykonawca J. P. dopuścił się w roku 2022 czynu określonego w art. 108 ust.
1 pkt 5 Pzp. Tym samym, z mocy samego art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wynika 3 letni okres wykluczenia Wykonawcy z
postępowania.
Nie może być tutaj mowy o jakiejkolwiek wątpliwości — Zamawiający zastosował wprost przepis ustawy PZP —
Wykonawca znajduje się w 3 letnim okresie "kluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, każda decyzja Zamawiającego powinna być zgodna z
zasadą proporcjonalności oraz zasadą równego traktowania wykonawców. W omawianym przypadku decyzja o
wykluczeniu mojej oferty jest nieproporcjonalna do stwierdzonych okoliczności. Sankcja wykluczenia na okres 3 lat} bez
jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco nieadekwatna. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co oznacza, że każda decyzja o wykluczeniu musi być
adekwatna do wagi naruszenia oraz proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia.”
Jak już wykazywano powyżej, Zamawiający zastosował wprost określoną w ustawie przesłankę wykluczenia na okres 3
lat Wykonawcy, który dopuścił się wskazanej w art. 108 ust. I pkt 5 ustawy Pzp zmowy przetargowej. Zamawiający nie
miał możliwości miarkowania długości okresu wykluczenia, bowiem ustawa Pzp takiej możliwości nie daje.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Art. 111 Pzp określa, że okres wkluczenia liczy się od dnia zaistnienia okoliczności, a
nie od daty wydania wyroku. W analizowanym wyroku KIO 2264/22 nie wskazano daty, od której należy liczyć okres
wykluczenia, co jest kluczowe dla prawidłowego określenia długości obowiązywania sankcji. Brak tej informacji sprawia,
że decyzja o wykluczeniu na okres do 2025 roku jest wadliwa i oparta na błędnym założeniu” Zamawiający powyższy
zarzut odrzuca. W toku niniejszego, toczącego się w 2024 roku postępowania, określenie dokładnej daty, od której należy
liczyć 3 letni okres wykluczenia nie jest istotne: niezależnie od przyjęcia, czy bieg okresu 3 lat rozpoczyna się z dniem
zaistnienia okoliczności (tj. z dniem złożenia ofert niekonkurencyjnych w postępowaniu) czy też z dniem wydania "roku
KIO, 3 letni okres wykluczenia zakończy się — zgodnie z przyjętą logiką Zamawiającego 5 sierpnia 2025 lub 16 września
2025 jeśli przyjąć za datę początkową datę wyroku KIO tj. 16 września 2()22 roku.
Wykonawca podnosi zarzut, że: „Moja oferta była najkorzystniejsza cenowo, co jest kluczowym kryterium wyboru oferty
w postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 44 ust. 1 Pzp, wybór ofert powinien być dokonywany z uwzględnieniem
zasad oszczędności, efektywności oraz transparentności postępowania. W tym kontekście, odrzucenie mojej
oferty prowadzi do naruszenia tych zasad i powoduje, że Zamawiający naraża się na poniesienie nieuzasadnionych
wyższych kosztów. Orzecznictwo KIO jednoznacznie podkreśla, że wykluczenie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę cenowo, powinno być stosowane z najwyższą ostrożnością i wyłącznie w sytuacjach, gdy
istnieją wyraźne podstawy prawne.”
Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Cena zawarta w ofercie będzie
miała znaczenie, o ile oferta będzie ważna, zaś w przedmiotowym postępowaniu ofertę Wykonawcy Garden Service J.
P. odrzucono jako złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Prawo zamówień publicznych, zgodnie z przepisami kraj owymi oraz unijnymi, ma na
celu ochronę uczciwej konkurencji oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Każda decyzja o wykluczeniu
powinna być podejmowana z poszanowaniem zasad społecznych, w tym prawa do równości, przejrzystości i
uczciwości w postępowaniach publicznych. W omawianym przypadku decyzja zamawiającego opiera się na niejasnych
przesłankach i domniemaniach, co narusza te fundamentalne zasady.” Zamawiający odrzuca powyższy zarzut.
Wykonawca słusznie podnosi, że prawo zamówień publicznych ma na celu ochronę uczciwej konkurencji. Między
innymi, dlatego, w ocenie Zamawiającego, wprowadzono art. 111 ustawy Pzp i dlatego właśnie, — aby wykluczyć z
udziału w postępowaniach podmioty, które dopuszczają się czynów naruszających uczciwą konkurencję, Zamawiający
zastosował wprost przepisy art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W omawianym przypadku, nie tylko brak jest jasnych dowodów na naruszenie
przepisów przez moją firmę, ale także brak jednoznacznego określenia okresu wykluczenia, co sprawia, że decyzja
Zamawiającego jest niezgodna z unijnymi standardami oraz narusza zasady proporcjonalności.”
Okres wykluczenia wskazany jest wprost w przepisach ustawy — art. 111 pkt 4 pzp, natomiast art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
nie odnosi się do dowodów, a do przesłanek. Fakt wydania wyroku KIO 2264/22 potwierdza przesłanki wystąpienia
zmowy przetargowej.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Decyzja o wykluczeniu wykonawcy, który posiada zarówno formalne, jak i faktyczne
zdolności do realizacji zamówienia, prowadzi do naruszenia interesów gospodarczych oraz społecznych. W wyroku
TSUE w sprawie C-87/19 podkreślono, że ochrona uczciwej konkurencji i interesów wykonawców jest fundamentalna dla
prawidłowego funkcjonowania runku zamówień publicznych. W tym kontekście, wykluczenie mojej oferty prowadzi do
ograniczenia konkurencji oraz powoduje, że Zamawiający nie uzyskuje najlepszej oferty cenowej ,co jest sprzeczne z
zasadami efektywności gospodarowania środkami publicznymi.”
Obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Tu mamy do czynienia z ofertą
nieważną złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Nie ma znaczenia zdolność Wykonawcy
do realizacji zamówienia.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W systemie prawnym obowiązuje zasada, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne
powinny być rozstrzygane na korzyść podmiotów prywatnych, a nie instytucji państwowych. Zasada ta znajduje swoje
odzwierciedlenie m. in. w orzecznictwie KIO oraz przepisach prawa cywilnego i administracyjnego. W przypadku, gdy
wyrok KIO z 2022 roku nie określa jednoznacznie okresu wkluczenia, wszelkie wątpliwości powinny być interpretowane
na korzyść Wykonawcy, a nie na korzyść Zamawiającego.” Nie jest konieczne w tym konkretnym przypadku określenie
okresu wykluczenia w wyroku KIO. Art. 111 pkt 4 Pzp nie pozostawia miejsca na miarkowanie długości okresu
wykluczenia Wykonawcy z postępowań, okres wynosi 3 lata. Jedynym polem do rozważania będzie data zakończenia
okresu wykluczenia, jednak jest to data przypadająca w każdym przypadku na rok 2025 i tym samym nie ma znaczenia
dla toczącego się aktualnie postępowania.
Podsumowując powyższe, Zamawiający nie uwzględnia zarzutów i podtrzymuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy i w
konsekwencji odrzucenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił przystąpienie wykonawca M. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mario Presto Biała Podlaska stwierdzając, że zamawiający słusznie
wykluczył firmę Garden Service z postępowania co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 16 września 2022r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2264/22. Wbrew twierdzeniom odwołania art. 111 pkt 4 PZP stanowi, iż w przypadkach, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Skoro wyrok KIO o sygnaturze 2264/22 jest prawomocny, to
okres wykluczenia na pewno jeszcze nie minął skoro zdarzenie z powodu którego nastąpiło wykluczenie miało miejsce w
2022 r. czyli w roku w którym zapadł wyrok KIO. Już chociażby z tego względu argumentacja odwołania jest chybiona.
Przyjmując tok rozumowania zaprezentowany w odwołaniu można dojść do absurdalnego wniosku, że do żadnego
wykluczenia w ogóle nie doszło, gdyż nie wskazano literalnie daty końcowej tego wykluczenia. Natomiast powodem
wykluczenia w postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO był fakt zawarcia porozumienie mającego na celu zakłócenie
konkurencji co skutkowało wykluczeniem odwołującego na okres 3 lat, który to okres przy nawet najbardziej liberalnej
wykładni przepisów jeszcze nie minął.
W kolejnym piśmie przystępujący złożył wniosek o zobowiązanie Pana J. P. (odwołującego) do okazania zaświadczenia
o niekaralności, gdyż wg informacji wnioskującego Pan J. P. był skazany za przestępstwo wymienione w katalogu
opisanym w art. 24 ust 1 pkt 13 lita Pzp.
Wysoka Izba w przypadku nie okazania przez Pana J. P. wnioskowanego zaświadczenia będzie miała możliwość
szerszej oceny istnienia przesłanek przemawiających za bezzasadnością złożonego odwołania. Ponadto wskazał, że
oferta odwołującego została już wcześniej z powodu jego karalności odrzucona w postępowaniu przetargowym przez
Gminę Piszczac w grudniu 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, złożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika
przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione na rozprawie do protokołu
postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
Izba zważyła, co następuje.
W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej
wysokości.
Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może być uwzględnione.
Istotą zarzutu odwołania jest stwierdzenie, iż zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty z poszanowaniem zasad
oszczędności, efektywności oraz transparentności postępowania. Odwołujący wskazał przy tym parokrotnie, że złożył
ofertę najkorzystniejszą cenowo, a w tym kontekście jej odrzucenie prowadzi do naruszenia tych zasad i powoduje, że
Zamawiający ponosi wyższe koszty.
Skład orzekający zauważa, że obowiązkiem zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, jest wybór oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają
wykluczeniu; ergo spośród ofert ważnych. Cena oferty ma oczywiście znaczenie, jako kryterium podstawowe, jednakże,
co wymaga podkreślenia, oferta taka musi być zgodna z warunkami zamówienia, oraz nie uchybić przepisom prawa.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu ofertę Wykonawcy Garden Service J. P. odrzucił jako złożoną przez
Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, zatem oferta nie podlegała ocenie z punktu widzenia kryteriów
oceny ofert, nie mogła być wybierana po uprzednim przyznaniu punktów w rankingu oceny.
Wykonawca podniósł zarzut, że wyrok KIO z dnia 16 września 2022 roku sygn. akt 2264/22 nie precyzuje długości
okresu wykluczenia ani daty jego rozpoczęcia, a następnie wskazuje, że zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie
może obowiązywać maksymalnie przez 3 lata
od dnia zaistnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Taki okres musi być formalnie określony w wyroku,
co w tym przypadku nie miało miejsca. Brak jasnego określenia tego terminu w wyroku KIO powoduje, że decyzja o
wykluczenia na okres aż do 2025 roku jest bezpodstawna.
Teza powyższa jest niezasadna.
W niniejszym postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 111 pkt 4 w związku z art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. Art. 111 pkt 4 Pzp wskazuje, że wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w
art. 108 ust. 1 pkt 5, /…/ na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przepis nie wskazuje, że zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne musi być prawomocnie orzeczony na przykład
wyrokiem, tu Izby z dnia 16 września 2022 r. sygn. akt KIO 2264/22, istotne jest stwierdzenie przez zamawiającego na
podstawie wiarygodnych przesłanek, zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp.
Warto zauważyć, że odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje poprawności ustaleń Izby, natomiast podnosi niesporny
zresztą fakt, że w wyroku nie określono okresu, na jaki wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący podnosi przy tym,
że okres wykluczenia w tym konkretnym przypadku to „maksymalnie 3 lata” jest niepoprawna. Skład orzekający w
sprawie rozpatrywanej stwierdza, że okres wykluczenia jest jednoznacznie ustalony ustawą i nie może podlegać
zmianie, w tym skróceniu przez zamawiającego lub organy wymiaru sprawiedliwości. Jedyną możliwą drogą prawną w
tym względzie jest instytucja tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ustawy pzp, co w sprawie niniejszej nie miało
miejsca.
Wykonawca podnosi zarzut, że „W przypadku zmowy przetargowej (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp) wykluczenie jest możliwe
jedynie wtedy, gdy istnieją odpowiednie dowody, co musi być wyraźnie zapisane w wyroku. Teza ta, zwłaszcza w części
końcowej, również jest bezpodstawna.
W przypadku niniejszym, treść wyroku KIO 2264/22 potwierdza, że mamy do czynienia z istnieniem wiarygodnych
przesłanek wskazujących na zmowę przetargową. Ponownie warto przypomnieć, że to ustalenie w wyroku nie jest
kwestionowane przez strony.
Wykonawca podnosi zarzut, że „Zamawiający w swojej decyzji błędnie przyjmuje, że wyrok KIO automatycznie skutkuje
wykluczeniem mojej firmy na okres 3 lat. Tymczasem zgodnie z przepisami Pzp oraz orzecznictwem KIO, interpretacja
przepisów powinna zawsze uwzględniać zasadę in dubio pro libertate, czyli rozstrzygania wątpliwości na korzyść
podmiotów prywatnych (... ) W związku z tym, jeśli wyrok nie precyzuje okresu wykluczenia, decyzja o wykluczeniu
Wykonawcy na okres 3 lat, co przyjmuje Zamawiający, jest nieuzasadniona.”
Izba stwierdza wobec powyższych ustaleń, że niezasadne jest podnoszenie zarzutu o wątpliwościach co do zmowy
przetargowej z udziałem wykonawcy, skoro takie wątpliwości w
rzeczywistości nie występują. Zatem jedynie na marginesie można zauważyć, że przepisy ustawy pzp nie formułują
zasady in dubio pro libertate, która w polskim porządku prawnym występuje de facto w procedurze administracyjnej
uregulowanej przepisami kodeksu postępowania administracyjnego (por. art. 7a i art. 81a kpa). Hipotetycznie, nawet
gdyby próbować kierować się tą zasadą w sprawie rozpatrywanej, to warto wskazać na jej wyłączenie w ww przepisach:
„chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma
bezpośredni wpływ.” Można zatem zauważyć, że spornymi interesami w sprawie legitymuje się odwołujący i
przystępujący.
Podobną zasadą o nazwie in dubio pro reo rządzi się postępowanie karne, co również jest tu bezprzedmiotowe.
Natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postępowanie odwoławcze są co do zasady
postępowaniami o charakterze cywilnoprawnym (por. art. 8 ustawy pzp oraz art. 505 i n. ustawy pzp).
Skoro jednak nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości co do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia,
zamawiający poprawnie zastosował wprost przepis ustawy PZP, a Wykonawca znajduje się w 3 letnim okresie
wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
W następstwie ustaleń należy stwierdzić, że bezpodstawne jest stwierdzenie odwołującego, iż decyzja o wykluczeniu
oferty (winno być „wykluczeniu wykonawcy” lub „odrzuceniu oferty” – przyp. KIO) jest nieproporcjonalna do stwierdzonych
okoliczności, a sankcja wykluczenia na okres 3 lat bez jednoznacznych podstaw prawnych i formalnych, jest rażąco
nieadekwatna.
Wykonawca wskazuje także w odwołaniu, że art. 111 Pzp określa, że okres wkluczenia liczy się od dnia zaistnienia
okoliczności, a nie od daty wydania wyroku, a w analizowanym wyroku KIO 2264/22 nie wskazano jednoznacznie daty,
od której należy liczyć okres wykluczenia, co jest kluczowe dla prawidłowego określenia długości obowiązywania sankcji.
Brak tej informacji sprawia, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu na okres do 2025 roku jest wadliwa i oparta na
błędnym założeniu.
Wywód powyższy jest wadliwy. W toku niniejszego, toczącego się w 2024 roku postępowania, określenie dokładnej daty,
od której należy liczyć 3 letni okres wykluczenia nie jest w istocie kluczowe; niezależnie od przyjęcia, czy bieg okresu 3
lat rozpoczyna się z dniem zaistnienia okoliczności (tj. z dniem złożenia ofert niekonkurencyjnych w postępowaniu w roku
2022) czy też z dniem wydania wyroku KIO, 3 letni okres wykluczenia zakończy się 5 sierpnia 2025 lub 16 września 2025
jeśli przyjąć za datę początkową datę wyroku KIO tj. 16 września 2022 roku.
Należy nadto przyznać rację stwierdzeniu przystępującego powodem wykluczenia w postępowaniu zakończonym
wyrokiem KIO był fakt zawarcia porozumienie mającego na celu
zakłócenie konkurencji co skutkowało wykluczeniem odwołującego na okres 3 lat, który to okres przy nawet najbardziej
liberalnej wykładni przepisów jeszcze nie minął.
Skład orzekający zauważa ponadto, że wniosek przystępującego o zobowiązanie Pana J. P. (odwołującego) w toku
postępowania odwoławczego do okazania zaświadczenia o niekaralności, nie ma podstaw prawnych.
Izba orzeka o czynnościach ewentualnie zaniechaniach zamawiającego podjętych przez niego w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu odwoławczym orzeka w granicach zarzutów
odwołania i stosownie do art. 555 ustawy pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były w odwołaniu zawarte.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a
także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz zasądzając wynagrodzenie
zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ………….................