Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2024 r., sygn. KIO 3075/24

Sygn.akt KIO 3075/24

Sygn. akt: KIO 3075/24

WYROK

Warszawa z dnia 23 września 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170

Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200

Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul.

Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170

Łaziska Górne

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska

Górne, tytułem wpisu od odwołania

3. zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170

Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego:

Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200

Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………………………

uzasadnienie

Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w

Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu

dzierżoniowskiego - etap III"

Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024

Odwołanie

(1) Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"), z powołaniem na

załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm., dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od

następujących czynności Zamawiającego, mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w

zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego etap III" (dalej jako „Postępowanie"):

a.

odrzucenia oferty Odwołującego,

b.

zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

c.

oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z

siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"),

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

d.

zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli

Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą.

(2) Zarzucam Zamawiającemu:

a.

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,

że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,

b.

naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego;

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

c.

naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach

kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".

(3) Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:

a.

unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako

oferty najkorzystniejszej,

b.

unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,

c.

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

d.

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności

procesowej - także o:

e.

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach

kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".

A. ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE

(4) W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz

dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL.

(5) Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i

upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie.

B. INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA

(6) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w

Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący

został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego

realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę.

UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA

A. WSTĘP

(7) Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest

wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500

RLM na 47 600 RLM.

(8) W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3

części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW):

a.

Część ściekowa,

b. Część osadowa,

c.

Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych,

d.

Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji

kablowej;,

e.

Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA,

f.

Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z

przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,

g.

Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka

nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,

h.

Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących

instrukcji,

i.

Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie

pozwolenia na użytkowanie.

(9) Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia

(poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono).

(10) Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto

należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu

Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW.

(11) Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował wykonawców,

że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to

12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców:

a.

Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469

700,00 PLN,

b. Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN,

c. INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN.

(12) Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, zawierającą informację o

wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty

Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z

warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma niezgodność

polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty

każdego z ww. wykonawców.

(13) Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono wadliwe i jako takie nie

powinno zostać utrzymane.

B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO

(14) Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty,

pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 57, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie

wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną

poszczególnych pozycji.

(15) Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do

wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu

art. 223 ust. 1 i 2 PZP.

(16) Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego

wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

(17) W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6

PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty

Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna

zostać odrzucona.

(18) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia

oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty.

(19) W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą)

oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania

zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP

(zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1

kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa

istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania

zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie.

(20) Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub

projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

(21) W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i

orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami

zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a

niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO

965/22). Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są

jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z

13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady

oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która

powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień,

skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z 13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że

„odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej

oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r., KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia

w orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez

zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np.

zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022

r., KIO 2721/22).

(22) W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma

dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach

kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia".

Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców

wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie

Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące

wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku

zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty.

(23) Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć

Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW. W istocie Tabela ta obejmuje trzy

kolumny zatytułowane następująco:

a.

L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie

wierszach,

b.

Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze

były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz

c.

Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części

„Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i

odpowiadały liczbie porządkowej).

(24) Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -puste komórki

oznaczono na żółto):

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN

(1) Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej

(2) Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN

(3) Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego /

obejścia komór osadu czynnego

(4) Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym

(5) Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z armaturą i rurociągami

komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu

w tym:

• przebudowa koryta odpływowego

• montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich włączeniem do istniejącego

rurociągu

(6) Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji

w tym:

• wymiana mieszadeł

• wymiana żurawików

(7) Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji.

w tym:

• wymiana podestów

• wymiana żurawików

• wymiana mieszadeł

(8) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni Ścieków i Osadów

(25) Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej kolumn - uzupełnił

zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny odpowiednie dla danych elementów

przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31 następujących po sobie wierszach.

(26) Jak wskazano jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oczekiwaniem Zamawiającego było, aby w tej tabeli

zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach

dodatkowych (zaznaczonych powyżej kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu

zamówienia". W ocenie Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie

oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego.

(27) W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" nie miały żadnego

dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności

wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy

przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN.

(28) Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie trzeciej (wyraźnie

oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były odpowiednio przez Zamawiającego scalone,

a zatem wartości w nich wskazane miały być podane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a

zatem osobno dla każdego z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu

zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich określona wartość nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części zamówienia.

(29) Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to pośrednio) jedynie przy

okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując, że:

„2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną ryczałtową za

realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna, zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

3) Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW), określona na podstawie

wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW).

4) Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z podatkiem VAT) muszą

być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku."

(30) W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości - cena określona na

podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31 części ujętych w kolumnie „Elementy

przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty.

(31) Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny

w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie

pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił).

(32) O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest prawidłowy i intuicyjny

świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją

właśnie w taki sposób.

dowód:

1.

Załącznik nr 8 do IDW;

2.

Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego;

3.

Tabela ceny załączona do oferty Envirotech;

(33) Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli Ceny i jakich danych

oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym

oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić podstawy do skutecznego odrzucenia oferty.

(34) Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania

dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym

załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych

niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania tego

obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych wątpliwości. Pomimo to,

Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do oferty Odwołującego (i analogicznie oferty

Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania

zamówienia.

(35) Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą rozstrzygania wszelkich

wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r.,

KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w

przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie

odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do

przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w

ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze

względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty

wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego

interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez

zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać

negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego].

(36) Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów

okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że

wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.

Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy

tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe

na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu

realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu.

Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana

jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek

niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących

przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez

krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19).

(37) Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą linią orzeczniczą KIO

koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni

dokumentów przetargowych, z których jasno wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą

skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4

lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie.

Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają

wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą

wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy."

(38) Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej sprawie jest wadliwe

również z innych względów.

(39) Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego. Zważając na

rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty sensu stricto Odwołującego

obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte Formularzu oferty - co do wykonania zamówienia zgodnie z

warunkami określonymi w SWZ za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do

Formularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę sensu largo

(dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera jasne oświadczenie woli

wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną

całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww.

ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma

zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której

niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty

niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo.

(40) Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wobec

dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił wybrane elementy

przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na

koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów

Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ:

Projektowanych postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich wypełnienie będzie

niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023

r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w

zakresie niesprzecznym obowiązują również niniejszym Postępowaniu).

(41) Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco: Pytanie nr 30

SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy.

Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany".

Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy?

Odpowiedź:

Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego.

(42) W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy, ani w ww. odpowiedzi

za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia, że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w

taki sposób, aby w puste komórki (objęte kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny

cząstkowe.

(43) Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane, wzór Tabeli ceny w

„Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na

„pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie

wnosi nic do sprawy.

(44) Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez Zamawiającego Tabel w

Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w

Tabeli ceny, przy czym żadna część w „Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w

Tabeli ceny „pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego elementu

przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt niekwalifikowany - bez wskazania w

dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający takiego przyporządkowania zamierza dokonać.

(45) Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się jakie mogą być

potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem wykonawców nie jest snucie

domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też

„ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16

projektowanych postanowień umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że

„wskazane wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych)

[podkreślenia Odwołującego].

(46) W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach

sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma najmniejszego znaczenia. Nadto,

postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie

odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na

podstawie kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuje

się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi „pozycji cząstkowych", nie

przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień projektowanej umowy, na które się powołuje.

(47) Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było nieprawidłowe.

Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, może

wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych

aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami

zamawiającego. Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy

oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i

jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on

Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie

niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu

(wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy

stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ

intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego.

C. ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA

(48) W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego,

Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób

naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności.

(49) Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z przygotowania wzoru

dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający

wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo opisane w pkt. (22) - (28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie

Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji

w Postępowaniu.

(50) Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści art. 16 pkt. 3 PZP

zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w konieczności zapewnienia, by sankcje

nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada

proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, gdyż jego zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie

rygorów formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga

23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem

samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy

brać pod uwagę cel ustawy (...).". Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia

oferty oraz zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne.

(51) W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW

oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając

tym samym rzeczoną zasadę.

D. UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH

(52) Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie

część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie

stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może

zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 PZP.

(53) W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one

niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez

względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

(54) Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z oferta, a nie

stanowiących oferty sensu stricto.

(55) W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju

kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach publicznych, w których zamawiający wymaga

określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6

projektowanej umowy. Zgodnie z definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena,

która nie podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny cząstkowe

nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny ryczałtowej uwzględniającej wszelkie

koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta

została o treść OPZ i skutkowała złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty).

(56) Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie informacyjny/poglądowy i nie może

być uznany za wiążący element oferty sensu stricto Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności

z SWZ.

(57) Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys nie stanowi elementu

oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie nie jest możliwe - względem ewentualnych

braków lub błędów takiego dokumentu -przewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po

pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji

TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za

skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i

wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem

potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście

wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1

ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie

za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach

wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia

woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do

wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei

treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy

składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia.

Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony

formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie

wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady

ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia

charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z

terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego].

(58) Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej / kosztorysu na

wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W związku z powyższym Izba

uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego

świadczenia na podstawie kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia

kosztorysowego. Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera

wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp.

Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można

konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z

powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając

ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie

poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może

stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w

rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ

zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego

odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona.

Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od

szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny

końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy

zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być

sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia

pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego].

(59) KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w ogóle (!) zaniechał

złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty Odwołującego

jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono

określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument

na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest ceną

ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z

niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10) [podkreślenia Odwołującego].

(60) W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym KIO zasadę

wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy,

interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców,

którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których

usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na

ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

(61) Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz dokument

pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i niedociągnięcia nie mogą

skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co

podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej) - może zostać uzupełniona przez Odwołującego.

(62) Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, gdyż

rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej

(wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego.

(63) Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii Zamawiającego leżało

ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu

i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z nadrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty i doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony

formalizm Zamawiającego.

(64) Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy dokument nie

podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby to ewentualnego unieważnienia

postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu

bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i

niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany

umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że dokumenty takie jak np.

szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu

Umowy.

E. PODSUMOWANIE

(65) Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego

jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tabela cenowa została

wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na

korzyść wykonawców.

(66) Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia

Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając

Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP.

(67) Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana Zamawiającemu na

etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o zamówienie publiczne.

(68) W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r.

Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na

podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności

Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a

także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika

składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni

Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na

terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu

FEnIKS.

Wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami,

2)

oferta Odwołującego,

3) oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego,

4)

informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej

Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego

5)

arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne

oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków,

opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego)

- na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - z

postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić.

Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie:

Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania:

1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty

Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co

potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty złożone odpowiednio: przez Odwołującego i

Przystępującego.

Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do

Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania:

email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html

W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu

zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.

WYKONAWCA

L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów)

1.

Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne

W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo

wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny

W każdej z pozycji należy ująć:

1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i

automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji;

2) odtworzenie nawierzchni drogowych:

3) niezbędne roboty tymczasowe:

4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego;

5) niezbędne próby i badania.

Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie

Odwołujący wskazuje, jakoby:

„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć

niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny

zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty

Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych

cząstkowych

(a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w

postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie

mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty."

Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w

odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe,

co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę.

Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie

oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych

wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości

cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej,

Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc

wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu

określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa

Odwołujący, lecz faktyczna.

Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z

pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką

izbę.

Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego

odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych:

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość

PLN18) Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu recyrkulowanego i nadmiernego

oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz

z wymianą przynależnych rurociągów (do komory pomiarowej włącznie) 162 618,00

w tym:

* wymiana pomp osadu nadmiernego

* montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z

wymianą przynależnych rurociągów

19) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49 375,00

20) Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego 276 851,00

21) Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych zamontowanych na drodze

ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy i sondy pomiarowej azotanów

w tym:

•

stacja poboru próbek ścieków surowych

•

sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym

• komora defosfatacji:

• czujników REDOX

•

sondy O2

•

komora denitryfikacji:

•

czujników REDOX

•

sondy O2

•

pompownia ścieków i osadów:

•

radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków

• pływaków w komorze czerpalnej ścieków

• czujników ciśnienia ścieków

•

przepływomierza osadów

•

czujników ciśnienia osadów

761 878,00

Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i

wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy,

decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i

doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane

przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze

wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do

wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie

może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia

„za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie

funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak,

mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia.

Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy

wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do

formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".

Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie

wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe

Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element.

Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej

treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu

składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.

W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie

odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu,

ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z

warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności

zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może

na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w

sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku.

Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci

wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania

Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi

treść oferty Wykonawcy.

Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią

jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ.

Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO

1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie

oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego

traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w

SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki

sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający

postąpił.

Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż

prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami,

jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny,

załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji

w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych,

pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania.

Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w

warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega

odrzuceniu.

Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu

stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,

jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do

prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP,

należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w

szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,

wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W

przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań

proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego

oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie,

Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny.

Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają

instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co

Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już

udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący

załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką

Izbę.

Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak

takiego wniosku nie złożył.

Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując

ceny cząstkowe.

L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN

9) Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w

pompowni ścieków i osadów 789 899.52

w tym:

• wymiana pomp ścieków 552 929,56

• wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86

10) Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z armaturą w

pompowni ścieków i osadów 495 959.86

w tym:

• wymiana pomp osadów 223 181.94

• montaż maceratorów

173 585.95

• wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia, czujnika poziomu)

99 191,97

11) Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego 466 765,70

w tym:

• wymiana żurawików 46 676,57

• wymiana mieszadeł 326 735.99

• wymiana przepustnic

93 353,14

Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała.

Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do

Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022.

Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę

profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia.

Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym,

bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a

konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy

(Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z

instrukcją wypełnienia.

Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji

tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich

pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną

poszczególnych pozycji).

Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż

prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem

możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak

Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału

procentowego nie są odgórnie ustalone.

Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu

od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg

stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc

sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W

wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału

w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków,

gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym."

Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z

wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty

Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.

Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu,

poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny

stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest

jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23

Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,

poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do

"istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić

się w ramach korekty

możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w

treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny

cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w

ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący.

Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach

poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną

przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych

treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako

elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20.

Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów

istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do

powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane.

KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi

przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w

trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi

bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z

istotnych elementów przyszłej umowy."

Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.),

cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu

przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie

oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie

realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia".

W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w

ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki

niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego.

Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o

Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe

zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny

podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie

Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory

stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,

oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie

wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja

w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie

realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie

oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do

niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest

Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.

Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego

wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem

Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści

SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r.,

Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3.

Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3).

5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia.

1) Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadził wstępnych

konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i

wymaganiach dotyczących zamówienia.

2) Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu

zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty dotyczące unieważnionego

postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych:

p/przetarg/?id=2199. .

.

3) Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące w bieżącym

postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami przedmiotowego postępowania.

Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje,

iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny.

Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał

załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być

wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I

SWZ.

Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem

Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót.

Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20

ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane

wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych).

Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót

zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny".

Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że

rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem.

Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do

Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i

dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie.

Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania

poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w

zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania,

konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak

wskazano w SWZ.

Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3

Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych

zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując

odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych.

Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej),

który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana

wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki

wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie.

Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był

zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i

niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem

zawieranej umowy.

Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli

ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem

faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych

postanowień umowy, stanowiących część II SWZ.

W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący.

W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec

powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego

do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono

powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8

do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień

umowy, stanowiących część II SWZ.

W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty:

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa

zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia

obowiązku przeprowadzenia

badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej

oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,

niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.

Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się

wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani

ograniczać.

W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią

oferty Wykonawcy.

Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi

lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy

z Wykonawcą.

Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na

zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art.

224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił,

wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do

czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny.

2) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem

faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania.

W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił

się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady

przejrzystości i proporcjonalności.

Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie

wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający

wykonawców w błąd.

Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż:

a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość skorzystania z art.

135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o

wyjaśnienie treści SWZ.

Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające

doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż

wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając

odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane

przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze

wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do

wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie

może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia

„za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie

funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak,

mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia.

Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób

niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut

ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w

przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt

1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do

IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r.

Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp.

Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.

Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą

jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW,

będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego.

Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w

tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu.

Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości

poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i

nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem

odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub

zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa

albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też

rozpatrywany na tym etapie postępowania.

Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie

oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność.

Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia,

wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w

przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i

oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia

muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą

natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.

W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią

oferty Wykonawcy.

Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża

zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty

możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny

cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie

ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący.

Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach

poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną

przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

„Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych

treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako

elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20.

Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych

środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym.

W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym

mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub

przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w

postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków

dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót.

Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie

jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest

bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego

celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w

takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go

oświadczenia".

Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie

jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku

KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów

zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał

kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający

miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez

wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128

ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem

KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert.

Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w

zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane

w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert.

Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich

może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie

(oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem

pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie,

chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez

względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania".

Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia

prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla

daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej

czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności.

Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia

braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między

zamawiającym a wykonawcą.

Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w

rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.

Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.

Są to:

- podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5

ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika

urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych,

odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności

Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy

o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,

- oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o

wartości poniżej progów unijnych,

- dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP,

- podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub

zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,

- dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,

- dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej,

- podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe,

oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,

dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności,

-

podmiotowe środki dowodowe potwierdzające

spełnianie warunków

udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz

z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych

stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy,

wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na

przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat

wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania

środowiskowego,

-

oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz

liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami,

próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów,

-

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm

zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez

wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego,

-

oświadczenia zamiast środków dowodowych,

-

zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub

certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub

składek,

-

potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy,

-

tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków

dowodowych lub dokumentów.

Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie

przewiduje żadnej innej czynności.

W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący.

Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i

budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny".

W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje:

a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają możliwość skorzystania z art.

135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o

wyjaśnienie treści SWZ.

Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające

doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż

wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając

odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane

przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze

wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do

wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie

może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia

„za wszelką cenę".

Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie

funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak,

mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia.

Odwołujący takiego wniosku nie złożył.

b) zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób

niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut

ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej,

w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1).

Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW,

stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r.

Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp.

Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony.

Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył

prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad

prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i

proporcjonalności.

3 ) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli

ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny

zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się

ostać. Zamawiający nie mógł na tej podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ

przepis ten nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia.

Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z

wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej

wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.

Należy tutaj wskazać co następuje:

- w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu, jaki stanowi Tabela ceny,

nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis

sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w

szczególności: a) Tabelę ceny -będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani

treścią SWZ.

- ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do uzupełnienia dokumentów innych,

niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w

jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między

zamawiającym a wykonawcą.

Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w

rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument.

Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane.

Są to:

-

podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie

art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego

naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i

Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu,

oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7,

-

oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym

mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych,

-

dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza RP,

-

podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności

technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,

-

dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym,

-

dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej,

-

podmiotowe środki dowodowe potwierdzające

spełnianie warunków

udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe,

oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,

- podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz

z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych

stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy,

wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na

przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat

wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania

środowiskowego,

- oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry

kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek,

opisów lub fotografii dostarczanych produktów,

- zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane

produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę

określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego;

- oświadczenia zamiast środków dowodowych,

- zaświadczenia o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikat; dokument

potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek,

- potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy,

- tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub

dokumentów.

Jest to katalog zamknięty i nie można go interpretować rozszerzająco.

Jak wskazano w komentarzu do Pzp, opublikowanym przez UZP, obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie

dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie

- odpowiednio - art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności

lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń.

Zauważyć należy iż postępowanie prowadzone było w procedurze odwróconej, a Odwołujący nie był wzywany do

dostarczenia dokumentów podmiotowych, nie miała miejsca więc sytuacja, że Odwołujący był wezwany do złożenia

takich dokumentów, złożył dokumenty podmiotowe zawierające błędy lub braki, a Zamawiający był zobowiązany do

wezwania go w trybie art. 128 ust. 1.

Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in.

pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania - wymienione powyżej

szczegółowo.

Nie jest więc prawdą, że uzupełnieniu w trybie art. 128 podlegają wszelkie dokumenty składane wraz z ofertą, jak usiłuje

dowieść Odwołujący, bowiem wynika to wprost z treści wskazanego przepisu.

Odwołujący przytacza dalej różne wyroki KIO, ale należy tutaj wskazać, iż sytuacja dla każdego z orzeczenia nie jest

analogiczna jak w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej

szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na

etapie realizacji Umowy. Nie jest to ani przewidziane w ustawie Pzp, ani nie pozwoli na ewentualne zawarcie umowy z

Odwołującym w świetle treści Tabeli ceny złożonej przez Odwołującego - co wykazano na początku niniejszego pisma.

Zatem nie będzie możliwa realizacja umowy, skoro umowy nie da się zawrzeć. Znaczenie Tabeli ceny, co wykazano

wcześniej w niniejszym piśmie, jest niezmiernie ważne, bo na jej podstawie można określić wartość kosztów

kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych (jeżeli takie się pojawią), od których zależy wysokość dofinansowania do

zaplanowanych robót budowlanych.

W świetle powyższej argumentacji oraz stanu prawnego i faktycznego, zarzuty Odwołującego wyrażone w Odwołaniu

nie znajdują potwierdzenia.

Wobec powyższego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w

Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu

dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny:

JRP/3/2024

Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności zamawiającego:

odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, oceny i wyboru

jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW S. A. z siedzibą w Krakowie dalej Instal/ przystępujący/wykonawca

wybrany.

Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał na ewentualne naruszenie zaniechania wezwania odwołującego do

uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że treść oferty

odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,

b. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady

przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego;

a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także:

c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny

poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej

„Elementy przedmiotu zamówienia".

Mając na uwadze postawione zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty Instal jako oferty najkorzystniejszej,

b. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,

c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także o:

e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny

przez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej

„Elementy przedmiotu zamówienia".

Co do zachowania terminu na wniesienie odwołania

W dniu 16 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanej

ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Instal. Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi

unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływał w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało

złożone zatem w przepisanym w PZP terminie.

Co do interesu w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

wskazanych przepisów PZP. Oferta odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.

Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego, odwołujący został jednak pozbawiony

możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co

w sposób oczywisty naraża go na szkodę.

Izba badając wniesione odwołanie nie stwierdza podstaw do odrzucenia odwołania. Izba oceniając interes w uzyskaniu

zamówienia stwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołania.

Izba również dopuszcza po stronie zamawiającego przystępującego to jest wykonawcę wybranego.

Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót

budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM.

W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ Instrukcji dla Wykonawców (IDW):

a.

Część ściekowa,

b. Część osadowa,

c.

Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych,

d.

Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji

kablowej;,

e.

Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA,

f.

Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z

przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego,

g.

Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka

nowych i przebudowanych obiektów i instalacji,

h.

Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących

instrukcji,

i.

Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie

pozwolenia na użytkowanie.

Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o

nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono).

Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za

wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór

stanowił załącznik nr 1 do IDW.

Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert zamawiający poinformował wykonawców, że kwota

przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w postępowaniu złożone zostały oferty przez

następujących wykonawców:

a.

Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469

700,00 PLN,

b.

Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN,

c.

INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN.

Dnia 16 sierpnia 2024 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty

INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu

przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu

przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych

wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z wykonawców, których oferty zostały

odrzucone (odwołujący i Envirotech).

Odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, w pozycjach

5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał

jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji, z takim uzasadnieniem odrzucenia oferty, odwołujący się nie

zgadza.

Wbrew oczekiwaniom odwołującego, zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione,

gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała” i takie uzupełnienie oferty

pozostaje poza możliwościami, które daje art. 223 ust. 1 i 2 PZP.

Odwołujący również nie zgadza się z wywodem zamawiającego, że odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i

pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego, jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art.

16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty odwołującego była

niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. Zgodnie z

art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w

pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na

jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. W odniesieniu do „oferty" w

doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie

dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy

odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim

mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym

odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia

umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli

wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Co do warunków

zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań

związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień

umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1

pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich

niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia.

Podsumowując stanowisko Odwołujący stwierdza, „Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje

również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP,

a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust.

1 PZP.

W ocenie Izby stanowisko odwołującego jest nieuprawnione zarówno w kontekście postanowień SWZ jak i przepisów

PZP, w tym przywoływanych przez odwołującego. Izba podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za uprawnione i

w szczególności podkreśla jak poniżej. Izba stwierdza brak przesłanek do zastosowania art.128 ust.1 PZP i uzupełnienia

kwot cząstkowych poszczególnych pozycji w Tabeli Cen, a ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie

art.226 ust.1 pkt 5 PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co też zamawiający uczynił.

W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, że należy wskazać wartość elementu przedmiotu

zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny.

„WYKONAWCA

L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów)

1.

Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne

W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo

wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny”(cytat z oferty odwołującego)

W każdej z pozycji należy ująć:

1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i

automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji;

2) odtworzenie nawierzchni drogowych:

3) niezbędne roboty tymczasowe:

4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego;

5) niezbędne próby i badania.

Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie

Odwołujący wskazuje, jakoby:

„W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć

niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny

zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty

Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych

cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak

wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a

zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia

oferty."

Jak wynika z przedstawionych, cytowanych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś

podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny

cząstkowe, co jest niezgodne ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd.

Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie

oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych

wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości

cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej,

Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc

wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu

określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa

Odwołujący, lecz faktyczna.

Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i

wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo wymagać, że wykonawcy biorący

udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie

przypisać można profesjonaliście działającemu w branży.

Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane

przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca ma obowiązek

wykazania profesjonalizmu, wiedzy

i rzetelności, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów

dokumentacji przetargowej.

Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy

wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do

formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty".

Odwołujący Tabelę ceny dołączył wraz z ofertą, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić,

bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny

cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element (pozycję).

Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej

treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu

składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona.

W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci

wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania

Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień) bowiem jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi

treść oferty Wykonawcy.

Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż

prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami,

jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp, który z obiektywnych względów nie jest w stanie uzupełnić pozycji

Tabeli cen kwotami cząstkowymi.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny,

załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji

w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych,

pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania.

Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, obowiązku wskazanego przez

Zamawiającego w warunkach zamówienia,

a zatem treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu.

Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu

stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej

stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, że

brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego.

Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego

oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Należy jednoznacznie zaprzeczyć

wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało sprecyzowane jednoznacznie w Instrukcji nad Tabelą ceny

(cytowane postanowienie już powyżej).

Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają

instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co

Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już

udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący

załącznik do IDW tj. części I SWZ).

Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji

tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając

puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji).

Wyżej wymienionych braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu

składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art.

223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w

ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2

ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić – chociażby z tego powodu, że Zamawiający nie zna wartości

cząstkowych przyjętych przez Wykonawcę/Odwołującego, a stawki np. udziału procentowego nie są ustalone w

dokumentach zamówienia.

Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu

od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są

niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego

inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2

i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia

zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. Zamawiający jest związany warunkami udziału w

postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków,

gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym.

Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z

wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty

Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia.

Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu,

poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny

stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest

jednym z istotnych elementów przyszłej umowy .

Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić

błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie

Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za

realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest

uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena

byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach

z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji.

Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na

zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art.

224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w

stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa

Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i

proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co

potwierdza dokumentacja postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając istotnych naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na

wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie

pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez

odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty

3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego. .

Przewodniczący:………………………………………