Sygn. akt: KIO 3068/23
WYROK
z dnia 31 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Magdalena Rams
Członkowie:
Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Rudzie Śląskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z
siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S., Nanterre, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BBF Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy TPF Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BBF Sp. z o.o., z
siedzibą w Poznaniu.
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Rudzie
Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3068/23
UZASADNIENIE
W dniu 16 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) podjętych w prowadzonym
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie przepisów p.z.p., tj. od
1.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez:
a. wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
b. wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
3. zaniechania czynności wezwania wykonawcy TPF sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia zaoferowanej stawki miesięcznej Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego w Etapie I,
4.
wybór oferty wykonawcy, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający nie przeprowadził obligatoryjnej procedury wezwania
tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BBF sp. z
o.o., pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a
wykonawca BBF sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską;
2) art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego
wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie przyjętej stawki miesięcznej dla członków Zespołu
zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji.
3) art. 239 p.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że
Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny przedmiotowej oferty pod kątem tego, czy nie zawiera ona rażąco
niskiej ceny i jest zgodna z przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty BBF sp. z o.o., nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty TPF sp. z o.o. (i w przypadku nieuwzględnienia wniosku
wskazanego w pkt 3 również oferty BBF sp. z o.o.) z uwzględnieniem konieczności wyjaśnienia wysokości stawek
miesięcznych przyjętych dla członków Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu
dokumentacji Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Nadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów przywołanych w dalszej części Odwołania na okoliczności tam wskazane. Odwołujący wskazuje, że
przywołane dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią
załączniki do tego protokołu w rozumieniu przepisów p.z.p.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wszczął
Postępowanie. W dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu. W
postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o. W dniu
18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: (a)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (b) zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny rażąco niskiej. W dniu 6
października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferty TPF sp. z o.o. oraz
przedstawił informację o przyznanych wykonawcom punktach oraz informację o ofertach odrzuconych.
Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie Zarządzania i sprawowania
nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego: „Budowa tunelu drogowego w km 21,050 Linii kolejowej
nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w Mieście Sulejówek”.
Zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował następujące etapy: Etap I – realizacja Robót;
Etap II – gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił, że Etap I trwać będzie:
a. 24 miesiące w Okresie podstawowym
b. 3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że wymaga od wykonawcy
dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i 3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 ppkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole zmiennym Inżyniera będą do
pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu
budowlanego/Kontraktów budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji
Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier
jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w
całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z
najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia
zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest to niezbędne do
prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi
rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w
taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich
obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie
niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do
zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym
Subklauzulą 6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż Inżynier Projektu nie może
podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną
podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie
trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia,
chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
W pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w
Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia
podstawowego netto Wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w
Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale służy porównaniu
ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze
Specyfikacją.
W toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo nr IRZU.292.7.2023.IRE-03060-I.SK.010)
udzielił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków zespołów, dla których wymagane
miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi
niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z aktualnego Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie obowiązującego porządku
prawnego.
W Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał poszczególne Zespoły Personelu Wykonawcy na
Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ) oraz przypisał każdej z osób zaangażowanie prazy zgodnie z zapisami SWZ na
miesiąc [%/ryczałt] oraz liczbę miesięcy w trakcie której wykonawcy powinni dysponować poszczególnymi członkami
Personelu.
W Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawcy BBF sp. z o.o. i TPF sp. z o.o. wykonawcy ci wskazali przy
założonym przez Zamawiającego zaangażowaniu 100% czasu w miesiącu członków Personelu Zespołu zmiennego
kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji stawkę miesięczną poniżej wynagrodzenia
określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 1794) zarówno
dla minimalnego wynagrodzenia za pracę jak i minimalnej stawki godzinowej.
W ocenie Odwołującego stawki wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego BBF sp. z o.o. oraz stawki
wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego TPF sp. z o.o. jednoznacznie wskazują, że zarówno
wykonawca BBF jak i wykonawca TPF założyli dla członków Personelu, których miesięczne zaangażowanie w realizację
przedmiotu zamówienia powinno wynosić 100% czasu, wysokość wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej.
Odwołujący wskazał, że na moment składania ofert (12 maja 2023 r.) przepisy w tym zakresie, określały minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2023 r. w sposób następujący:
• minimalne miesięczne wynagrodzenie za pracę w 2023 r.:
3.490, 00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.01.2023 do 30.06.2023) oraz
3.600, 00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.07.2023 do 31.12.2023)
• minimalne miesięczne wynagrodzenie ustalane w oparciu o minimalną stawkę godzinową
22,80 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.830,40 zł/m-c (od 01.01.2023 do 30.06.2023) oraz
23,50 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.948,00 zł/m-c (od 01.07.2023 do 31.12.2023)
W przypadku wynagrodzenia uzyskiwanego w oparciu o umowę o pracę koszt pracodawcy kształtuje się w sposób
następujący:
Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 3.600,00 PLN brutto
Kwota brutto 3.600,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 351,36 zł
Ubezpieczenie rentowe (6,50%) 234,00 zł
Ubezpieczenie wypadkowe (0,67%) – obniżona stawka za zgodą ZUS 24,12 zł Fundusz Pracy (2,45%)
FGŚP (0,10%)
88,20 zł
3,60 zł
PPK (1,5%) 54,00 zł
Koszty pracodawcy - miesiąc 4.355,28 zł
W ocenie Odwołującego, z powyższego wyprowadzić należy wniosek, iż zarówno wykonawca TPF sp. z o.o. jak i
wykonawca BBF sp. z o.o. w ofertach swoich uwzględnili wynagrodzenie dla członków Personelu poniżej minimalnego
wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4
p.z.p. Odwołujący podkreślił, iż wykonawca BBF sp. z o.o. został wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego w
oparciu o przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. oraz w szczególności zobowiązany do wykazania zgodności zaoferowanej ceny z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Z wyjaśnień wykonawcy wypływa wniosek, iż dla członków Personelu zmiennego kontraktu budowlanego wykonawca
BBF sp. z o.o. przyjął założenie, że Personel ten przy założeniu 100% zaangażowania przez 30 miesięcy (pełny czas
trwania Etapu I) otrzymają ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości od 15.000 do 30.000 zł netto. Tym samym
wykonawca BBF sp
.z o.o. założył wprost, że Personel otrzymywać będzie wynagrodzenie poniżej minimalnej stawki godzinowej lub
minimalnego wynagrodzenia za pracę (pomiędzy 500 zł a 1500 zł miesięcznie), tym samym nie obalił domniemania, że
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. W konsekwencji powyższego oferta wykonawcy BBF sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. Z art.224 ustawy p.z.p.
Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, pomimo
zadeklarowania przez tego wykonawcę kosztów zatrudnienia członków Personelu Zespołu zmiennego kontraktu
budowlanego przy ich 100% miesięcznym zaangażowaniu poniżej minimalnej stawki godzinowej i minimalnego
wynagrodzenia za pracę, nie podjął jakichkolwiek czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy zaoferowana przez tego
wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przed-miotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że cena zaoferowana przez
wykonawcę TPF sp. z o.o. nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia ani średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach p.z.p., ale również w innych
powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany jest badać, czy zaoferowana
przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest
oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 p.z.p. W takim przypadku zastosowanie znajdzie art.
224 ust. 1, nie zaś ust. 2 p.z.p. W sytuacji, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę kosztu wynagrodzenia
członka Personelu, którego miesięczne zaangażowanie wynosi 100%, poniżej minimalnego pułapu określonego
przepisami prawa, Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowania wyjaśniające czy zaoferowana przez
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską, z uwzględnieniem treści przedłożonego przez wykonawcę TPF sp. z o.o.
Załącznika nr 1B do Formularza Ofertowego.
W ocenie Odwołującego, zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego skutkuje przedwczesnym wyborem
oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. pomimo ciężącego na Zamawiającym ustawowego obowiązku przeprowadzenia
badania i oceny oferty tego wykonawcy pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek zbadania pod kątem ceny rażąco niskiej każdej
oferty, której treść wskazuje na niedochowanie obowiązku zapłaty wynagrodzenia za pracę w minimalnej wysokości lub
też rozliczenia umowy o charakterze cywilnoprawnym na podstawie co najmniej minimalnej stawki godzinowej. W
analizowanym postępowaniu brak właściwej kontroli Zamawiającego doprowadził do sytuacji, w której naruszone zostały
podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Dopuszczenie do przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Odwołujący podkreślił, że powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz treści samego Załącznika 1B
do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa wskazuje odnosi się do Personelu Zespołu zmiennego
kontraktu budowlanego, co mogłoby wskazywać na możliwość swobodnego dysponowania czasem i dyspozycyjnością
poszczególnych członków Personelu, natomiast z drugiej strony określa w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości, że
Zamawiający oczekuje miesięcznego zaangażowania członków tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym
stopniu jak członków Zespołu stałego kontraktu budowlanego.
W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający miałby wyprowadzić z odmiennych nazw Zespołów wniosek, że
zaangażowanie członków tych Zespołów będzie różne, powinien to jasno wskazać w postanowieniach SWZ lub w
Załączniku 1B do Formularza Ofertowego lub też w wyjaśnieniach treści SWZ, chociażby udzielając innej treści
wyjaśnienia na Pytanie nr 5. Natomiast w ocenie Odwołującego dopuszczenie różnych interpretacji dla tych samych
zapisów prowadziłoby do nieporównywalności ofert. W ocenie Odwołującego zgodnie prymatem literalnej wykładni
postanowień SWZ wymagania dotyczące zaangażowania 100% członka Personelu w miesiącu powinny być
interpretowane w sposób tożsamy niezależnie od tego jakiego Zespołu one dotyczą i prowadzić do przyjęcia, że członek
takiego Zespołu powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy przy realizacji zamówienia przez cały okres
trwania Okresu podstawowego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego: „Budowa tunelu drogowego
w km 21,050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w
mieście Sulejówek, dalej „Postępowanie”.
Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował następujące etapy:
Etap I – realizacja Robót;
Etap II – gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił, że Etap I trwać będzie:
a. 24 miesiące w Okresie podstawowym
b. 3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że wymaga od wykonawcy
dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i 3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 ppkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole zmiennym Inżyniera będą do
pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu
budowlanego/Kontraktów budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji
Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier
jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w
całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z
najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel
bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania
Usługi. Brak zapewnienia Personelu zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w
taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich
obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie
niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do
zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym
Subklauzulą 6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż Inżynier Projektu nie może
podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną
podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie
trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia,
chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Ponadto, Izba ustaliła, że § 9, Zamawiający wskazał:
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu HPPI w terminie 7 Dni od zatwierdzenia HRF dla każdego Kontraktu
budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany do bieżącego uaktualniania HPPI w przypadku zmian w HRF. W przypadku
sprawowania nadzoru nad Zadaniami dodatkowymi oraz w przypadku konieczności zmiany liczby Personelu, HPPI
Wykonawcy zostanie odpowiednio zmodyfikowany.
Zamawiający zastrzega, iż Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że
Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Świadczenie Usługi przez Personel będzie potwierdzane Listą obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi
przez jeden miesiąc kalendarzowy i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego
podpisu przez członka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego obecności. Lista powinna
znajdować się w biurze głównym lub właściwych biurach odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie.
Izba ustaliła, że w pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie
określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację
wynagrodzenia podstawowego netto Wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja
wskazana w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale służy
porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty
ze Specyfikacją.
Izba ustaliła, że w toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo nr IRZU.292.7.2023.IRE03060-I.SK.010) udzielił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków zespołów, dla których wymagane
miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z
aktualnego Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie obowiązującego porządku
prawnego.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał
poszczególne Zespoły Personelu Wykonawcy na Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ). Zamawiający wskazał w
Formularzu w zakresie zaangażowania - ZAKŁADANE ZAANGAŻOWANIE PRACY ZGODNIE Z ZAPISAMI SIWZ NA
MIESIĄC [%/RYCZAŁT].
Izba ustaliła, że w Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawca TPF wskazał następujące stawki wynagrodzenia w
zakresie Zespołu zmiennego:
ZESPÓŁ ZMIENNY KONTRAKTU BUDOLWANEGO
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI W ZAKRESIE SIECI,INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I ELEKTROENERGETYCZNYCH 1 100,00% 24 1 500,00 36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ
1 100,00% 24 1 500,00 36 000,00
TELEKOMUNIKACYJNYCH
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ CIEPLNYCH, WENTYLACYJNYCH, GAZOWYCH, WODOCIĄGOWYCH I
1 100,00% 24 1 500,00 36 000,00
KANALIZACYJNYCH
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI KOLEJOWEJ W ZAKRESIE KOLEJOWYCH OBIEKTÓW BUDOWLANYCH
1 100,00% 24 1 500,00 36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I
1 100,00% 24 1 500,00 36 000,00
ELEKTROENERGETYCZNYCH W ZAKRESIE SIECI
TRAKCYJNEJ
GEODETA
1 100,00% 24 2 000,00 48 000,00
ZESPÓŁ STAŁY PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
KOORDYNATOR ZESPOŁU PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
1 100,00% 24 4 500,00 108 000,00
ZESPÓŁ ZMIENNY BIURA INŻYNIERA
KOORDYNATOR DS. ZAMKNIĘĆ TOROWYCH
1 ryczałt
24 1 000,00 24 000,00
SPECJALISTA DS. ROSZCZEŃ
1 ryczałt
SPECJALISTA DS. OCHRONY ŚRODOWISKA
1 ryczałt
Geotechnik
1 ryczałt
24 1 500,00 36 000,00
24 1 000,00 24 000,00
24 1 000,00 24 000,00
SPECJALISTA DS. ZABEZPIECZEŃ PRZECIWPOŻAROWYCH
1 ryczałt
24 1 000,00 24 000,00
Izba ustaliła, że w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu. W
postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o.
Izba ustaliła, że w dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: (a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie; (b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny rażąco niskiej.
Izba ustaliła, że w dniu 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy TPF sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie
zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BBF. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o
uwzględnieniu w/w zarzutu, które to oświadczenie podtrzymał na posiedzeniu z udziałem stron. Jednocześnie, Izba
wskazuje, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili dwaj wykonawcy tj. Odwołujący oraz
wykonawca BBF. Odwołujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnia w/w zarzutu przez Zamawiającego. Wykonawca
BBF nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia oraz
potwierdzenia otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed
Izbą wykonawcy BBF, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z
uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.
Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem
stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron
oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia
odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na
tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie
jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia
odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy BBF do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania
swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Tym samym, Izba uznała, że
zaszły przesłanki do umorzenia postępowania w zakresie w/w zarzutu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. W celu wykazania naruszenia w/w przepisu przez Zamawiającego,
odwołujący winien wykazać, że w okolicznościach konkretnego postępowania przetargowego wycena kosztów realizacji
zamówienia/istotnej części składowej ceny winna wzbudzać uzasadniona i obiektywne wątpliwości co do możliwości
jego wykonania zgodnie z warunkami zamówienia i/lub zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami prawa. Przy czym
zaznaczyć należy, że wykonawca winien, po pierwsze, wskazać na jednoznaczne warunki zamówienia określone w
SWZ, które nie mogą być obiektywnie spełnione przez zakwestionowanego wykonawcę, z uwagi na zaniżenie kosztów
ich realizacji lub też wskazać na konkretne regulacje prawne, które mają zastosowanie w danym postępowaniu, a nie
zostały uwzględnione przez zakwestionowanego wykonawcę z uwagi na przyjęcie zbyt niskich kosztów ich wdrożenia.
Izba podkreśla, że zarzut zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez Zamawiającego nie może się
opierać wyłącznie na subiektywnych wątpliwościach konkurencyjnego wykonawcy, ale musi być uzasadniony poprzez
wskazanie faktów mające potwierdzenie bądź to w dokumentach zamówienia bądź to w przepisach prawa, a więc w
obiektywnych okolicznościach związanych z danym zamówieniem.
Zdaniem Izby w okolicznikach analizowanej sprawy Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 ustawy Pzp. W istocie argumentacja Odwołującego o
zaniechaniu wezwania wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień została oparta na błędnej wykładni postanowień SWZ w
zakresie wymaganego zakresu zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego. Bezsporne w sprawie jest to, że w SWZ
Zamawiający wymagał od wykonawcy dysponowania Personelem, z podziałem na Personel Zespołu stałego oraz
Personel Zespołu zmiennego (pkt. 3.1.1 OPZ). Bezsporne w sprawie jest również to, że Zamawiający w pkt 3.1 ppkt 6
OPZ wskazał, że osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Sporne zaś pomiędzy stronami
pozostawało to, czy zakres i sposób zaangażowania Personelu z Zespołu zmiennego ma być tożsamy z zakresem
Personelu Zespołu stałego tj. w wymiarze pełnego etatu czasu pracy w trakcie realizacji zamówienia. Zdaniem bowiem
Odwołującego, z postanowień SWZ wynika, że Zamawiający w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości oczekuje
miesięcznego zaangażowania członków tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym stopniu jak członków
Zespołu stałego kontraktu budowlanego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał
nadinterpretacji postanowień SWZ, wywodząc z jej treści obowiązki dotyczące zakresu zatrudnienia Personelu Zespołu
zmiennego, które nie zostały określone przez Zamawiającego w SWZ. Po pierwsze, wymóg Zamawiającego wskazany w
pkt 3.1.6 OPZ w zakresie dysponowania w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy odnosi się wyłącznie do
osób wchodzących w skład Zespołu stałego. Nie ma podstaw, do czego dąży Odwołujący, aby obowiązek ten rozciągnąć
również na członków Zespołu zmiennego, bowiem żadne postanowienie SWZ nie daje ku temu przesłanek. Skoro
Zamawiający wprowadził podział zespołów na zmienny i stały i uregulował wymagany zakres zaangażowania wyłącznie
w zakresie członków zespołu stałego, Izba nie znajduje podstaw do rozszerzenia takiego wymagania wobec członków
zespołu zmiennego. Jest jasnym i jednoznacznym, że pełen etat czasu pracy odnosił się wyłącznie do zespołu stałego,
bo takim zapis został wprowadzony w pkt 3.1.6 OPZ. W myśl paremii interpretatio cessat in claris czy in claris non fit
interpretatio, to co jasne nie wymaga interpretacji. W analizowanym stanie faktycznym w sposób jasny i klarowny
Zamawiający dał wyraz do kogo odnosi się wymóg zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu czasu pracy.
Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego i argumentu sformułowanego na podstawie załącznika 1B oraz
zapisów „100%”, Izba zauważa, że w załączniku nr 1B, Zamawiający w kolumnie z zaangażowaniem wpisał: „Zakładane
zaangażowanie pracy zgodnie z zapisami SWZ na miesiąc (%ryczałt)”. Zatem zakres zaangażowania poszczególnych
członków Personelu Zespołu stałego i zmiennego był determinowany postanowieniami SWZ, zgodnie z którymi należało
wypełnić formularz 1B. Jak Izba zaś wskazała powyżej, z postanowień SWZ – pkt 3.1.6 OPZ wynika jednoznacznie, że
wyłącznie
w odniesieniu do Personelu Zespołu stałego został wprowadzony wymóg zatrudnienia w wymiarze co najmniej pełnego
etatu czasu pracy. Wskazana w załączniku nr 1B wartość 100% odnieść należy zatem do zakresu zaangażowania
Personelu Zespołu zmiennego w zakresie w jakim wykonawca planował zaangażować taki personel podczas realizacji
zamówienia. Bezspornym było pomiędzy stronami, że Personel Zespołu zmiennego nie jest zaangażowany we
wszystkie etapy realizacji zamówienia, ale wyłącznie na wybranych etapach. Potwierdza to pośrednio sam Odwołujący w
treści odwołania, wskazując cyt. (…) „powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz treści samego
Załącznika 1B do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa wskazuje odnosi się do Personelu Zespołu
zmiennego kontraktu budowlanego, co mogłoby wskazywać na możliwość swobodnego dysponowania czasem i
dyspozycyjnością poszczególnych członków Personelu”. Gdyby zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia SWZ –
pkt 3.1.6 o zakresie wymaganego zaangażowania Personelu Zespołu stałego odnoszą się również do Personelu Zespołu
zmiennego, rodzi się zasadne pytanie jaki sens przyświecałby Zamawiającemu we wprowadzeniu podział personelu na
stały/zmienny skoro wobec obu zespołów stawia taki sam wymóg co do czasu pracy. Jest oczywistym dla Izby, że
podział personelu zaangażowanego w realizacji zamówienia na stały/zmienny wynika z okoliczności wskazanej przez
Zamawiającego, a mianowicie, z faktu, iż nie ma potrzeby ponoszenia kosztów pełnego etatu czasu pracy Zespołu
zmiennego, gdyż prace przy których potrzebny jest personel wskazany w Zespole zmienny nie trwają przez cały okres
realizacji inwestycji. Dlatego też, poszczególni członkowie Zespołu zmiennego są niezbędni tylko wtedy kiedy
realizowane są prace, które obejmują swoim zakresem obowiązki wynikające z pełnionych przez nich funkcji i na tych
etapach Zamawiający wymaga ich pełnej dyspozycyjności tj. 100%. Zdaniem Izby, do Personelu Zespołu zmiennego
zastosowanie mają postanowienia SWZ/umowy wskazujące, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia
Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego
wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. Zatem, każdy wykonawca
indywidualnie określał zakres zakładanego zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego (wobec braku określenia przez
Zamawiającego w OPZ szczegółowego zakresu czasowego ich zaangażowania) i w ten sposób określał koszt realizacji
tego zakresu usługi. Takich założeń i wyliczeń dokonał wykonawca TPF i przedstawił w Załączniku 1B. Wartość tych
kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego w inny sposób niż poprzez wskazanie, że nie odpowiada ona
minimalnemu wynagrodzeniu określonemu w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia z dnia 15 września 2022 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U.
z 2018 r., poz. 1794), co Izba uznała za nieprawidłowe założenie i niemające oparcia w SWZ.
Odnosząc się do argumentów przedstawionych podczas rozprawy, Izba wskazuje, że lista obecności personelu jest
dokumentem jaki Zamawiający przewidział w umowie. Zgodnie z pkt §9 ust. 14 umowy, świadczenie Usługi przez
Personel będzie potwierdzane Listą obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc
kalendarzowy i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu przez członka
Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego obecności. Lista powinna znajdować się w biurze
głównym lub właściwych biurach odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy
obecności w każdym czasie. Z powyższej regulacji w żaden sposób nie wynika obowiązek zaangażowania Personelu
Zespołu zmiennego w wymiarze pełnego etatu czasu pracy. Dalej odnosząc się do argumentów dotyczących innych
postępowań prowadzonych przez Zamawiającego i rzekomej praktyki jaką stosował dotychczas Zamawiający, Izba
wskazuje, że żadne dowody na dotychczasową praktykę Zamawiającego nie zostały złożone do akt sprawy. Niezależnie
jednak od tego, Izba podkreśla, że przedmiotem oceny Izby są postanowienia SWZ w tym konkretnym postępowaniu.
Postępowania, choć mogą być do siebie podobne w zakresie przedmiotu zamówienia, to jednak to podobieństwo nie
uprawnia wykonawców do przyjęcia założenie, że Zamawiający jest w jakikolwiek sposób związany przyjętymi
rozwiązanymi w innych postępowaniach. Zamawiający ma prawo w każdym postępowaniu określić odmiennie swoje
potrzeby, przy zachowaniu zasad wynikających z ustawy Pzp.
Dalej odnosząc się do akcentowanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 5, Izba wskazuje, że Odwołujący
dokonał daleko idącej nadinterpretacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego. Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi wskazał wyłącznie, że weryfikacja ofert wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie
obowiązującego porządku prawnego. Odwołujący tymczasem udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź interpretuje w
świetle przyjętej przez siebie błędnej interpretacji postanowień SWZ w zakresie wymaganego zaangażowania Personelu
Zespołu zmiennego, zakładając – niezasadnie – że wynagrodzenie tego personelu nie może być niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę, bowiem osoby te powinny być zaangażowane w wymiarze pełnego czasu pracy w trakcie
realizacji zamówienia. Skoro takie założenie zostało przez Izbę uznane za błędne, to również dokonana przez
Odwołującego wykładania odpowiedzi na pytanie nr 5 jest błędna i nie potwierdza w żaden sposób zasadności zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentów dotyczących ryzyka żądania przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia
zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego na tożsamych zasadach czasowych jak Personelu Zespołu stałego, Izba
wskazuje, że oświadczenia i
czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania przetargowego są wiążące dla Zamawiającego w
trakcie realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający obecnie składa oświadczenia związane z postanowienia SWZ, to są
one dla Zamawiającego wiążące na etapie realizacji zamówienia. Są one również wiążące dla osób zaangażowanych w
realizację zamówienia w imieniu Zamawiającego. Trudno zatem odnaleźć ratio argumentacji Odwołującego o rzekomych
ryzykach na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje, że z treści odwołania wynika, że Odwołujący upatrywał naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w
przyjęciu, że koszty zatrudnienia Personelu Zespołu zmiennego stanowią istotną część składową ceny, przy czym
Odwołujący tej okoliczności w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący nie dokonał nawet pobieżnej kalkulacji, aby
zobrazować jaki ewentualny wpływ niedoszacowania wskazanych pozycji miałby na możliwość realizacji całego
zamówienia, nie wskazał jaki procentowy udział kwestionowane koszty realizacji zamówienia mają w ogólnych kosztach
realizacji zamówienia i dlaczego kwestionowane pozycje w Załączniku 1B należy uznać za istotną część składową ceny.
W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż opierał się on na
błędnym założeniu przyjętym przez Odwołującego, że wykonawca TPF zadeklarował koszt zatrudniania członków
Personelu Zmiennego kontraktu budowlanego przy ich miesięcznym zaangażowaniu 100% poniżej kosztów minimalnego
wynagrodzenia, w sytuacji, gdy postanowienia SWZ nie wymagały zaangażowania w takim zakresie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego członka Zespołu stałego – tj. Koordynatora przeglądu dokumentacji, Izba uznała
zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach przedmiotowej pozycji wykonawca TFP wykazał w załączniki 1B
kwotę 4 500 PLN netto. W odwołaniu Odwołujący wskazuje, że minimalny koszt w ramach umowy o pracę to 4 355,28
PLN brutto, co według twierdzeń Odwołującego (pkt 23 odwołania) cyt.: „(…) Z powyższego wyprowadzić należy
wniosek, iż zarówno wykonawca TPF, jak i wykonawca BBF w ofertach uwzględnili wynagrodzenie dla członków
Personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z
przepisem art. 224 ust. 3 pkt. 4 PZP”. Tymczasem, słusznie wskazał wykonawca TPF, okoliczności bezsporną jest, że
kwota 4 500 zł netto jest kwotą wyższą niż 4 355,28 zł brutto. Już z tej przyczyny, zarzut uznać należy za niezasadny.
Na marginesie, zgodzić się należy z wykonawcą TFP, że Odwołujący w ogóle nie ma interesu, aby podnosić zarzut w
tym zakresie. Sam Odwołujący w swojej ofercie w ramach załącznika 1B, dla Koordynatora przeglądu dokumentacji
projektowej podał kwotę 4 500 PLN.
Z uwagi na brak potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny okazał się zarzut naruszenia
art. 239 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………