Sygn. akt: KIO 3066/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Adriana Urbanik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę J. O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. O. F.H.U.G. O. z siedzibą w Końskich w
postępowaniu prowadzonym przez Samorządowe Przedszkole w Radoszycach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. O.
F.H.U.G. O. z siedzibą w Końskich, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę J. O., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. O. F.H.U.G. O.
wpisu od odwołania,
z siedzibą w Końskich tytułem
kwotę 3 945 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez
Samorządowe Przedszkole w Radoszycach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę;
2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy J. O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J. O. F.H.U.G.
O. (ul. Partyzantów 12,
26-200 Końskie) na rzecz zamawiającego Samorządowego Przedszkola
w Radoszycach (ul. Sportowa 1A, 26-230 Radoszyce) kwotę 3 945 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Samorządowe
Przedszkole w Radoszycach.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………….…
Sygn. akt: KIO 3066/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa cateringu dla dzieci Samorządowego Przedszkola w
Radoszycach na rok szkolny 2024-2025 ", nr referencyjny: 1/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.07.2024 r. pod nr 2024/BZP 00434493 przez Samorządowe Przedszkole w
Radoszycach, ul. Sportowa 1A, 26-230 Radoszyce, zwane dalej „Zamawiającym”.
Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”.
Dnia 26.08.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej
skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła J. O., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J. O. F.H.U.G. O.
, ul. Partyzantów 12, 26-200 Końskie, zwana dalej „Odwołującym”, wobec niezgodnej
z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na:
a) odrzuceniu oferty wykonawcy F.H.U.G O. J. O., ul. Partyzantów 12, 26-200 Końskie,
b) wyborze wykonawcy ARKADIA J. K., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 101, 26-220,
Stąporków, w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą z uwagi na niezgodne z przepisami odrzucenie
oferty Odwołującego.
Odwołujący w pkt II odwołania zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp albowiem Zamawiający winien żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, (lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu) w sytuacji kiedy z treści tego oświadczenia a także
okoliczności faktycznych (Zamawiający potwierdzał treść i datę referencji telefonicznie) w sposób nie budzący
wątpliwości wynika, iż błędna data na referencji wynika z oczywistej omyłki pisarskiej,
b) art. 223 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp ponieważ Zamawiający nie poprawił oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty
Odwołującego,
c) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ARKADIA J. K. w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
b) uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ARKADIA J. K.,
c) przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności:
„(…) (ii) W toku postępowania Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust.1 dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. opisane art. 10 ust. 4 pkt. 1) i 2). Zgodnie z tym punktem
SWZ: Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują : wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów
– oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy
(załącznik nr 5 do SWZ).
(iii) W takim stanie faktycznym, Wykonawca na opisane wyżej wezwanie przedłożył list referencyjny wystawiony
przez „No i Fajnie” Żłobek i Przedszkole z którego to listu wynika, iż Odwołujący świadczy usługi począwszy od
dnia 1 września 2023 roku do chwili obecnej. Dokument ten nie był opatrzony datą wystawienia.
(iv) Co istotne, Zamawiający po otrzymaniu tego dokumentu skontaktował się w dniu 12 sierpnia 2024 roku
telefonicznie z pracownikiem „No i Fajnie” Żłobek i Przedszkole – Panią K. S. i potwierdzał treść i aktualność
referencji. Już wówczas Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość iż złożone referencje potwierdzają
spełnienie warunku przez Odwołującego.
Dowód: oświadczenie K. S.
Pomimo tego, Zamawiający zamiast wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 128 pkt.4
ustawy pzp , wezwał go następnego dnia , tj. 13 sierpnia 2024 toku w trybie tegoż artykułu do uzupełnienia referencji
wystawionych przez podmiot na rzecz, którego usługa jest wykonywana, ponieważ złożone na wezwanie referencje nie
zawierają daty ich sporządzenia
co jest niezgodna z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 9 ust. 1 pkt 2) oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia art. 10 ust. 4 pkt.
2).
W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca przedłożył poprawiona referencję (zawierającą datę) z tym iż w dacie tej
nastąpiła oczywista omyłka i zamiast roku „2024” została ona opatrzone rokiem „2004”. W konsekwencji Zamawiający
wskazując iż data jest starsza niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert odrzucił ofertę Wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit c) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023
r. poz. 1605 z późn. zm.).
(v) Z takim rozstrzygnięciem nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim w ocenie Odwołującego wskazuję iż Zamawiający miał na tym etapie pełną
wiedzę o rzeczywistym terminie wykonywania usługi i dacie wystawienia referencji. Wiedział o omyłce obejmującej
błędny rok (2004 zamiast 2024) a pomimo tego zamiast wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnienia odrzucił jego
ofertę. Tymczasem w podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2010-06-09, KIO 916/10
stwierdziła iż „w ocenie Izby jednoznacznie wskazywało to na omyłkowy charakter (Odwołujący podnosił, że był to rok
2009) i podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający nie
powinien był bez stosownej procedury wyjaśniającej uznawać, że w referencji zawarto informacje nieprawdziwe lub też,
że referencja nie spełnia wymagań”. Co do zasady referencje nie stanowią dokumentu samodzielnego składanego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, których treść zamawiający może ustalać, lecz mają jedynie
stwierdzać w zakresie robót budowlanych ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie. Wszystkie pozostałe informacje, w tym w zakresie wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, winny
być zamieszczone w wykazie, ponieważ to on stanowi oświadczenie woli wykonawcy, za które ponosi on
odpowiedzialność. W niniejszej sprawie brak jest wyraźnego wymogu przedstawienia wykazu, opierając się faktycznie w
ocenie spełniania wymogu na informacjach zawartych w referencjach. Tym bardziej zatem Zamawiający winien
szczegółowo przeanalizować danych w nich zawartych
(vi) Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający powinien dokonać w takiej sytuacji poprawy oczywistej omyłki
pisarskiej w treści złożonych przez Odwołującą dokumentów. Sytuacja ta jest klarowna od samego początku i nie
może budzić wątpliwości Zamawiającego. Co więcej
w takiej sytuacji winien skorzystać z przysługującego mu prawa i na zasadzie art. art. 223 ust 2 pkt.1) ustawy prawo
zamówień publicznych poprawić błędny rok „2004” na „2024”.
(vii) Mając zatem na uwadze całokształt niniejszej sprawy , sprowadzający się do faktu iż Wykonawca przedłożył
dokument z którego w sposób nie budzący wynika termin jego wystawienia (omyłkowo wpisano rok 2004 zamiast
2024) , czasookres wykonywania usługi zaś sam Zamawiający potwierdził telefonicznie treść referencji , to w
ocenie Odwołującego brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty.”.
Zamawiający w dniu 27.08.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz przy pomocy platformy na której
prowadzone jest postępowanie) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 12.09.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której
oświadczył, że nie uwzględnia w całości zarzutów w nim zawartych i wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek prowadzących do naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, a tym samym
niedokonaniu przez Zamawiającego czynności, która byłaby niezgodna z ustawą Pzp poprzez odrzucenie oferty
wykonawcy F.H.U.G O. J. O. i wyborze wykonawcy ARKADIA J. K.,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według spisu
kosztów przedstawionego na rozprawie.
W dniu 12.09.2024 r. Odwołujący złożył środkami komunikacji elektronicznej pismo procesowe, w którym odniósł się do
pisma Zamawiającego.
W dniu 13.09.2024 r. podczas rozprawy, w szczególności:
1) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu i piśmie procesowym. Złożył dowód: pismo z dnia
26.08.2024 r. z Przedszkola „No i Fajnie”, które wystawiło sporne referencje
na potwierdzenie faktu, że 12.08.2024 r. Zamawiający potwierdzał datę wystawienia referencji i treść tych referencji,
podkreślając, że nastąpiło to w roku 2024. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z
fakturą na kwotę 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2) Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie. Złożył wniosek o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego wraz ze spisem kosztów na kwotę 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
i 345,00 zł tytułem kosztów przejazdu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym
dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody
zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze
złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, a także stanowiska i
oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający postawił między innymi warunki zamówienia w pkt 10.
OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU WYKAZANIA
BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) w ppkt 4. 2):
„Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 2) wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione
w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 5 do SWZ).”.
W dniu 07.08.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „Na
podstawie art. 274 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605
z późn. zm.) Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane i opisane w
art. 8 ust. 2 pkt. b) i d) SWZ. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca przedkłada
dokumenty wskazane i
opisane
w
art.
ust. 4 pkt. 1) i 2) Dokumenty należy przesłać do dnia 13.08.2024 roku do godziny 9.00 za pośrednictwem platformy
zakupowej Sposób
sporządzenia dokumentów określa rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.”.
W dniu 09.08.2024 r. Wykonawca przedłożył podmiotowe środki dowodowe, w tym List referencyjny, wystawiony przez
„No i Fajnie” Żłobek i Przedszkole K. S., o treści:
„Firma F.H.U.G O. J. O. świadczy dla Przedszkola „No i fajnie” w Końskich, od dnia 01 września 2023 r. , usługi
cateringowe polegające na przygotowaniu, dostarczeniu i podaniu posiłków (całodziennego wyżywienia) dla 55 dzieci w
wieku 3-5 lat uczęszczających do punktu przedszkolnego i żłobka przy ul. Partyzantów 12. Usługa świadczona przez
firmę „F.H.U.G O. J. O. jest pełna profesjonalizmu, posiłki są syte, smaczne oraz odpowiednio podane. Pracownicy Firmy
są zaorganizowani, sumienni i zaamngażowani, wywiązują się z powierzonych zadań. Z pełną odpowiedzialnością
polecamy firmę „F.H.U.G O. .”, a także:
wpis do rejestru oraz wykaz usług, w którym w tabeli w Lp. 1 w kolumnie: „Nazwa podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonywane lub są wykonywane” podano: „Przedszkole „No i fajnie””, w kolumnie: „Przedmiot zamówienia”
podano: „Usługa dożywiania”, w kolumnie: „Okres trwania umowy/świadczenia” podano: „01.09.23 nadal”, w kolumnie:
„Wartość brutto usługi” podano: „170 000 zł”.
Pismem z dnia 13.08.2024 r. (na piśmie omyłkowo wskazano 2025 r.) Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego: „Na podstawie 8
art. 128 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn.
zm.) Zamawiający wzywa wykonawcę, do uzupełnienia złożonego podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa
w art. 10 ust. 4 pkt. 2) SWZ a mianowicie referencji sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi są
wykonywane potwierdzające ich należyte wykonywanie. Dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia referencji wystawionych przez podmiot na rzecz, którego usługa jest
wykonywana, ponieważ złożone na wezwanie referencje nie zawierają daty ich sporządzenia co jest niezgodna z
Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 9 ust. 1 pkt 2) oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia art. 10 ust. 4 pkt. 2).
Poprawiony dokument należy przesłać do dnia 19.08.2024 roku do godziny 9.00 za pośrednictwem platformy zakupowej
Sposób sporządzenia dokumentów określa rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz
środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie.”.
W dniu 14.08.2024 r. Wykonawca przedłożył List referencyjny, wystawiony przez „No i Fajnie” Żłobek i Przedszkole K. S.,
z datą wystawienia: „Końskie, 31.07.2004” o treści: „Firma F.H.U.G O. J. O. świadczy dla Przedszkola „No i fajnie” w
Końskich, od dnia 01 września 2023 r. do dnia dzisiejszego usługi cateringowe polegające na przygotowaniu,
dostarczeniu i podaniu posiłków (całodziennego wyżywienia) dla 55 dzieci w wieku 3-5 lat uczęszczających do punktu
przedszkolnego i żłobka przy ul. Partyzantów 12. Usługa świadczona przez firmę „F.H.U.G O. J. O. jest pełna
profesjonalizmu, posiłki są syte, smaczne oraz odpowiednio podane. Pracownicy Firmy są zorganizowani, sumienni i
zaangażowani, wywiązują się z powierzonych zadań. Z pełną odpowiedzialnością polecamy firmę „F.H.U.G O. .”.
Na podstawie ustawy Pzp:
1) art. 128 ust. 4: „4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu.”;
2) art. 223 ust. 2 pkt 1:
„2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie,”,
3) art. 239:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub
oferta z najniższą ceną lub kosztem.”.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba
stwierdziła, co następuje.
W sprawie sporna była możliwość zastosowania wielokrotnego art. 128 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w odniesieniu do dokumentu referencji, a to raz z podstawy w ustępie 1, a raz w ustępie 4 tegoż artykułu.
Sporne było nadto, czy pierwotnie złożone referencje i następne, w uzupełnieniu, z naniesioną datą wystawienia (z
rokiem 2004)
i zmianą treści referencji – wyrazu z „nadal” na sformułowanie „do dnia dzisiejszego”, odnoszą się do tego samego
zamówienia referencyjnego, wykazanego w wykazie usług Odwołującego. Nadto w ocenie Odwołującego Zamawiający
mógł sprostować, jak wskazywał Odwołujący oczywisty błąd w podanym roku wystawienia referencji na tej podstawie, że
referencje stanowią ofertę Odwołującego i mogą podlegać poprawieniu oczywistej omyłki w ofercie.
Odnosząc się do powyżej przywołanych zarzutów odwołania:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na obowiązek wykonawcy, wynikający z warunków zamówienia w SWZ i
odpowiedniego rozporządzenia w przedmiocie złożenia referencji, wystawionych w okresie ostatnich trzech miesięcy (§
9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
poz. 2415, z późn. zm.): „1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych
środków dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług 10
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy
lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”).
Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu Zamawiającemu, jak wyjaśniał również na rozprawie, zastosowanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie Odwołującego do złożenia referencji ze
wskazaniem daty ich wystawienia).
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył referencje z błędem, jak wskazywał, w dacie ich wystawienia co do
roku - zamiast roku „2024” wpisano rok „2004”.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego, że błędnie podano w referencjach rok 2004 jest zasadne, gdyż ponowne
złożenie referencji nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, powielało treść uprzednio złożonych referencji w zakresie od
kiedy usługa była świadczona – od dnia 01.09.2023 r. Zatem nie można wywodzić zdaniem Izby z faktu zmiany treści
powtórnie złożonych referencji co do tego do kiedy usługa była świadczona (wcześnie „nadal”,
a następnie po uzupełnieniu „do dnia dzisiejszego”), że jest wątpliwość czy rok 2004 w dacie wystawienia referencji
uzupełnionych był podany omyłkowo, czy też nie.
Powyższe nie zmienia jednak tego, że Zamawiający może jednokrotnie zwrócić się do Odwołującego o uzupełnienie
referencji, a także tego, że referencje także jako składane do oferty po upływie terminu złożenia oferty, a także z uwagi na
pochodzenie od podmiotu trzeciego, nie zaś wykonawcy, nie mogą stanowić w ocenie Izby treści oferty, podlegającej
poprawieniu dozwolonych prawem omyłek.
Odnosząc się zaś do możliwości zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, należy zauważyć, że mowa w tym przepisie
o prawie Zamawiającego do wyjaśnień, nie zaś jego obowiązku w tym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący nie dołożył należytej staranności podczas czynności uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego w odpowiedzi na wezwanie (referencji z wymaganymi elementami). Niniejsze odwołanie zmierza w istocie
do obejścia obowiązku
Zamawiającego, wynikającego z przepisów ustawy Pzp co do jednokrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego, gdyż dotyczy tego samego elementu – daty wystawienia referencji (w postępowaniu o udzielenie
zamówienia: wezwanie z dnia 13.08.2024 r. do uzupełnienia referencji na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp -daty
wystawienia referencji i w odwołaniu: zarzucane nie wezwanie do wyjaśnień na podstawie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - daty wystawienia referencji - roku).
Odnosząc się do złożonego na rozprawie dowodu Odwołującego w postaci oświadczenia z dnia 26.08.2024 r. o
kontakcie telefonicznym Zamawiającego z Przedszkolem „No i Fajnie” w dniu 12.08.2024 r. na potwierdzenie spełniania
danego warunku zamówienia przez Odwołującego, Izba zauważa, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia z
uwagi na to, że pierwotnie złożony dokument referencji w dniu 09.08.2024 r. nie miał wszystkich elementów – daty
wystawienia (był niekompletny) i z tego powodu Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia referencji, jako że Zamawiający był na podstawie tegoż przepisu zobowiązany do
wezwania do uzupełnienia niekompletnego dokumentu (bez daty wystawienia).
Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie
orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia
odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W
związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego
– wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub
rozprawę (345,00 zł), oraz złożył z tego tytułu spis kosztów, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………….…