Sygn. akt: KIO 3056/23
WYROK
z dnia 02 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aneta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko- Kamienna)
przy udziale Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. (ul. Rzemieślnicza 5/8, 26-110 Skarżysko-Kamienna)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy EBI
INVESTMENT sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko- Kamienna) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200
Częstochowa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122
D/114, 26-110 Skarżysko-Kamienna) na rzecz Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte
Cassino 40, 42-200 Częstochowa) kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz.1605 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………..……………………..
Sygn. akt: KIO 3056/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: „Miejskie Inwestycje" sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa i modernizacja pływalni miejskiej w SkarżyskuKamiennej przy ul. Spółdzielczej 19."
Odwołujący Częstobud sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym wyborze
oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na
zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona
całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać,
że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do
udostępnionych zasobów.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Zamawiający w treści SW Z (część D, pkt. 2.4, str. 22) postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: 2.4.
zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
zrealizował i zakończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów złotych) netto odrębnie dla
każdej inwestycji.
W formularzu ofertowym Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. wskazał, że w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Z przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego
wynika, że podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w
zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu ofertowym, z którego
wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych
W.O. - w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej.
Z informacji podanych przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci wynika, że podmiot ten wykona tylko część
przedmiotowego zamówienia. Pozostałą cześć wykona zaś bezpośrednio Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o., który
nie wykazał się w niniejszym postępowaniu doświadczeniem w pracach wymaganych przez Zamawiającego w treści
warunku, bowiem w całości doświadczenie takie posiada podmiot trzeci, który je udostępnił.
Zdaniem Odwołującego taki udział podmiotu trzeciego (jaki opisano w formularzu ofertowym oraz w zobowiązaniu) w
realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane.
W ofercie Wykonawcy i w zobowiązaniu pojawiło się stwierdzenie, iż podmiot trzeci ma realizować przedmiot
zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej - co wskazuje na brak
realności udzielonego zasobu, bowiem jest to niewielki zakres przedmiotowego zamówienia.
Z wyliczeń Odwołującego wykonanych na podstawie kosztorysu przedłożonego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wynika, że roboty żelbetowe w ofercie Wykonawcy Ebi Investment to wartość 2 891 998,02 zł brutto, zaś instalacja
wentylacji to wartość 1 068 328,80 zł brutto - łącznie 3 960 326,82 zł brutto. Stanowi to więc zaledwie kilkanaście (ok. 15)
procent całej oferty Ebi Investment. Roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie
kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Tylko roboty
wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc
wentylacji), a roboty elektryczne to kolejne 3 605 489,65 zł brutto. Tym samym poza robotami żelbetowymi i instalacją
wentylacji w niniejszym postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót jak np. wykonanie nowego pokrycia
dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonie elewacji oraz szereg robót
wykończeniowych jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie
specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. W przypadku budowy obiektu jakim jest basen bardzo
dużą rolę odgrywa również właściwe wykonanie instalacji sanitarnych - a w tym min. wykonanie technologii basenowej
oraz dostawa i montaż wyposażenia basenowego. Odwołujący podkreślił, że dlatego właśnie powierzenie podmiotowi
użyczającemu zasoby wykonanie robót, których zakres to najwyżej kilkanaście procent zamówienia - przy całkowitym
spełnieniu przez ten podmiot warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - może świadczyć tylko
o formalnym a nie faktycznym użyczeniu zasobów.
Odwołujący podkreślił również, że zakres robót został wskazany wprost w treści oferty, która nie może ulec zmianie.
Oświadczenie jest jednoznaczne i nie podlega żadnym wyjaśnieniom czy uzupełnieniom. Jakakolwiek procedura
wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia nowego oświadczenia woli Wykonawcy (czy podmiotu trzeciego), które nie
było wyrażone w treści oferty (bowiem należałoby to kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty).
Odwołujący wskazał także, że prawdopodobnie nawet pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot
trzeci Zakład Robót Drogowych W.O. będzie podwykonawcą w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji
wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci.
Wynika to z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. złożył w dniu 20
września 2023 roku. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył ofertę od firmy „Kompleksowe Usługi Remontowo-Budowlane
D.D." na wykonanie robót żelbetowo-murowych oraz remontowo-budowlanych. Oznacza to, że pomimo wskazania, że to
podmiot trzeci wykonywać będzie roboty żelbetowe, to jednak faktycznie Wykonawca pozyskał ofertę cenową i zamierza
realizować ten zakres prac za pomocą innego podmiotu. Ponadto Wykonawca przedstawił ofertę na beton z wytwórni, w
której udziały ma posiadać jeden ze wspólników Ebi Investment sp. z o.o., podczas gdy dostarczenie betonu - w ślad za
złożonym zobowiązaniem - również powinno leżeć w zakresie podmiotu trzeciego, a nie Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego świadczy to o zupełniej nierealności udostępnionych przez Zakład Robót Drogowych W.O.
zasobów.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 458/22 – zgodnie z którym nietrafione byłoby powoływanie się na w tej sprawie na art.
122 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający
żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten dotyczy sytuacji
podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest natomiast udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Wyjaśnił, że Odwołujący pominął
fakt, że złożona przez niego oferta opiewa na kwotę 36.711.000,00 zł brutto. Natomiast zgodnie z informacją
Zamawiającego udzieloną w dniu 17 sierpnia 2023 r. (ogłoszoną na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych) Zamawiający w ramach niniejszego postępowania wskazał, iż na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć 28.674.566,85 zł brutto. W tym stanie rzeczy cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie
zamówienia w niniejszym postępowaniu, wbrew przedstawionej argumentacji.
W zakresie argumentacji merytorycznej Zamawiający wskazał, że art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji
których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale
wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia.
Zamawiający podniósł, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. w ramach złożonych podmiotowych środków
dowodowych złożył wykaz osób skierowanych przez tego Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia i wskazał w
jego treści na osobę W.O. jako Kierownika Kontraktu. Ze złożonych przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
referencji wynika, iż wskazana osoba prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Drogowych W.O..
Zestawienie powyższych okoliczności wynikających z przedłożonej przez Wykonawcę dokumentacji zdaniem
Zamawiającego wskazuje, iż podmiot udostępniający zasoby na rzecz Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. w zakresie
zdolności technicznej (wiedza i doświadczenie) - Zakład Robót Drogowych W.O. - będzie uczestniczył przy całej
realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę jako osoba oddelegowana do bezpośredniej realizacji zamówienia
przez podmiot trzeci wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach
realizacji zamówienia jako Kierownik Kontraktu, a jednocześnie jako osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie
niezbędne dla realizacji zamówienia.
W ocenie Zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że podmiot udostępniający zasoby będzie wykonywał
czynności związane z realizacją zamówienia w zakresie szerszym, aniżeli wynikający ze złożonego oświadczenia, gdyż
jako kierownik kontraktu będzie realizował i koordynował całość przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego
wykonywanie przez podmiot udostępniający zasoby funkcji Kierownika Kontraktu co do całości zamówienia świadczy
niewątpliwie o rzeczywistym i realnym przekazaniu zasobów na rzecz Wykonawcy w tym zakresie, a więc również co do
całości zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego nie są uzasadnione przypuszczenia Odwołującego, że prawdopodobnie pomimo wskazania w
formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O. będzie podwykonawcą w zakresie robót
żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot
trzeci. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są także argumenty Odwołującego dotyczące przedstawienia przez
Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. oferty na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze jej wspólników. Z
SW Z jasno wynika, iż wymóg wiedzy i doświadczenia dotyczy wyłącznie robót budowalnych, nie zaś dostaw materiałów,
czy wyposażania.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł swoje wyliczenia do całości zamówienia, a nie wyłącznie do robót
budowlanych, w sytuacji gdy zamówienie ma być wykonywane w formule „zaprojektuj i wybuduj" i obejmuje swym
zakresem także prace projektowe, dostawy materiałów i urządzeń, czy też zagospodarowanie terenu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia
w niniejszym postępowaniu pozostaje bez znaczenia dla kwestii interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Jak
wskazano powyżej, przesłanką materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu w
uzyskaniu zamówienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Każda z tych przesłanek została spełniona przez Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia.
Ewentualne nieprawidłowe czynności Zamawiającego, naruszenie przepisów ustawy, będą prowadziły do sytuacji, w
której wykonawca poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Okoliczność, że
kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest niższa niż zaoferowana przez
wykonawcę, nie stanowi przesłanki materialnoprawnej korzystania ze środków ochrony prawnej; z pewnością nie została
wymieniona w powyżej zacytowanym artykule. Ponadto Zamawiający każdorazowo ma możliwość podjęcia decyzji o
zwiększeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej (przewyższającej kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia). Zatem na chwilę wniesienia odwołania, argumentacja Zamawiającego
odnosząca się do niewystarczającej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie tylko
nie została przewidziana jako przesłanka materialnoprawna korzystania ze środków ochrony prawnej, ale także dotyczy
sytuacji przyszłej niepewnej i jako taka pozostaje zupełnie bez znaczenia w niniejszej sprawie. Z tego względu
argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu oczekiwał, że
wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów
złotych) netto. Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego Zakład Robót Drogowych
W.O..
Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Wykonawcy Ebi
Investment sp. z o.o. zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych
oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o.
w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym będzie
podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O.. Zlecenie robót podwykonawcy dotyczyć ma zakresu, obejmującego
roboty żelbetowe oraz modernizację instalacji wentylacyjnej.
Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać
roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na spełnienie
przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione.
Treść warunku opisanego przez Zamawiającego w SW Z nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i
prac z zakresu wentylacji. Poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji, w niniejszym postępowaniu pozostaje do
wykonania szereg robót, jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i
drzwiowej, wykonanie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych, takich jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek
basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. Jak
wskazał Odwołujący, roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są
najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Roboty wykończeniowe
Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne na kwotę 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc
wentylacji), a roboty elektryczne na kwotę 3 605 489,65 zł brutto.
Skoro zatem Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w
realizacji robót budowlanych, to stosownie do powyżej zacytowanego przepisu, podmiot trzeci powinien realizować
roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot,
który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót
budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót
budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie
będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie.
Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie robót żelbetowych oraz
wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia
w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje
wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.
Bezzasadna jest argumentacja Zamawiającego, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o.zaproponował w treści swojej
oferty osobę Pana W.O. do sprawowania funkcji kierownika kontraktu. Kierownik kontraktu nie jest podmiotem
wykonującym roboty budowlane, wykonuje zupełnie inne zadania, a to w tym zakresie (robót budowlanych) wymagane
jest doświadczenie wykonawcy. Co więcej, treść zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie określała zakres
zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza robotami budowlanymi, w
zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodzą także inne prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z
zakresu zagospodarowania terenu. Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia
art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, na jaką powoływał się Przystępujący w piśmie procesowym, tj. że
wykonawca powierzyłby całość zamówienia do realizacji podwykonawcom.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że podmiot Zakład Robót Drogowych W.O. spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. nie wykazał prawidłowego udostępnienia
potencjału podmiotu trzeciego. W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca
na wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o., co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest
zasadny.
W związku z powyższym w sentencji wyroku Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert uwzględniającego powyższe, mając na
uwadze treść oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., a także uwzględniając przepisy ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)
oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od
odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………………………..