Sygn. akt: KIO 3044/24
WYROK
z dnia 3 września 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Networked Energy Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego:
1) Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie;
2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Liderem
Konsorcjum) oraz UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie (Uczestnik Konsorcjum)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Networked Energy Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w następujący sposób:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 11 070 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy siedemdziesięciu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez
Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od Odwołującego – Networked Energy Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku na rzecz Zamawiającego – TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 3044/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Dostawa na rok 2025-2026 liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej (liczników
bilansujących) do opomiarowania stacji elektroenergetycznych SN/nN.
Dnia 23 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; - dalej: „ustawa Pzp”),
odwołanie złożył wykonawca Networked Energy Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, dalej jako „Odwołujący” lub „NES”.
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.
negatywnej ocenie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień NES z dnia 30.07.2024 r., jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
odtajnieniu całości załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca 2024r. dotyczących
zaoferowanej ceny przez NES, tj. informacji podlegających ochronie na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp innym
zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów PZP:
1.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co do których Zamawiający powziął wątpliwości;
2.
art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze. zm.), zwanej dalej: UZNK, art. 554 ust. 1 pkt 1
PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP poprzez postanowienie
o odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Odwołującego w związku z wyjaśnienia ceny wraz z załączonymi do nich
kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3.
art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia w całości czynności z dnia 13 sierpnia
2024 r. ze skutkiem odtajnienia informacji na dzień 23 sierpnia 2024 r.;
3. nakazanie Zamawiającemu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zastrzeżonych przez NES w
zakresie wskazanym szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i gdyby
Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść
szkodę w związku z możliwością udostępnienia danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z upływem dnia
23.08.2024 r.
Termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia 13
sierpnia 2024 r., zaś kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu za pomocą wykorzystywanej platformy
zakupowej oraz poczty elektronicznej. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący zaznaczył, że w dniu 15.05.2024 r. Zamawiający opublikował za pośrednictwem
platformy zakupowej (pod adresem ) ogłoszenie o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego sektorowego na
dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy Pzp.
W dniu 3 lipca 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert, z czego informację Zamawiający opublikował na platformie zakupowej w
tym samym dniu.
Z kolei w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał oferenta NES do:
1. złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy;
2. złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu udostępniającego zasoby;
3. złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie w jakim dotyczy ono
podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę (NES) do złożenia wyjaśnień w celu
ustalenia, czy oferta złożona zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. udzielenia wyjaśnień
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych.
Zamawiający jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy składane wyjaśnienia lub uzupełniane dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz
zabezpieczyć dokumenty, których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie
odczytanie treści.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący sporządził i przesłał pismo z dnia 30.07.2024 r., w którym wykazał zasadność
braku rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i wskazał również, że wyjaśnienia w zakresie
wyliczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast szczegółowe wyjaśnienia, co do zakresu tajemnicy
przedsiębiorstwa zostały zawarte w załącznikach, do których dostęp został opatrzony hasłem.
Na powyższe Zamawiający w dniu 13.08.2024 r. przesłał pismo, w którym stwierdził, iż nie dostrzega podstaw do
ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, co oznacza możliwość udostępnienia tych informacji
innym zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu
do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki, tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności.
Ocena, czy informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem
zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie kwestii szczegółowych dotyczących informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, co do których Zamawiający powziął wątpliwości. Powzięcie dalszych
czynności, w tym m.in. ujawnienie dokumentacji oznaczonej przez NES, jako tajemnica przedsiębiorstwa, znacząco
zagraża Odwołującemu poniesieniem straty nie tylko finansowej, ale i wizerunkowej, partnerskiej czy też gospodarczej.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie ust. 1 komentowanego przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także — co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji
Prawa zamówień publicznych z 2004 r. — przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów
lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”.
Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie
powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego Wykonawcę,
czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia.
Ograniczeniem jest jedynie to, zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a
wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, poza czynnościami
wymienionymi w ust. 2 komentowanego przepisu (Poprawianie omyłek) i art. 187 p.z:p. (w dialogu konkurencyjnym).
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach
złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej
drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, wynikających ze złożonej oferty — działanie takie
godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 15 pkt 1 i 2 p.z.p.
Wynikająca z komentowanego ust. 1 zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są
dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Odnosząc się do zasad wykładni, z uwzględnieniem ustalonych
zwyczajów, w orzecznictwie KIO wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost
przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek
obowiązujące także przy udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków
niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna lub budzić wątpliwości. W przeciwnym
wypadku mogą być one uważane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do
czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. [...] Żądanie wyjaśnienia treści oferty na
podstawie ust. 1 może być kierowane więcej niż jeden raz w toku postępowania.
Na okoliczność, brzmienie ust. 1 nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie
jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty wskazuje się też w orzecznictwie KIO.
Przepis nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których ponowne wezwanie może kierować zamawiający
(A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 223).
Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z:p., służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają
zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty.
Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego
stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie
przy udziale Wykonawcy (Wyrok KIO z 14.03.2023 r., KIO 544/23, LEX nr 3511218).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa. Świadczy o tym
choćby fakt, że w piśmie z dnia 13.08.2024 r. wskazano, iż „Zamawiający dokonał analizy charakteru informacji
przedstawionych w ww. załącznikach i nie wyklucza, że mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES”.
Powyższe winno poddać Zamawiającego refleksji, że w zaistniałej sytuacji, powinien wezwać Odwołującego w trybie art.
233 ust. 1 PZP do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, co do
przekazanej dokumentacji w załączeniu do pisma z dnia 30 lipca 2024 r. Tego jednakże Zamawiający nie uczynił, czym
naruszył dyspozycję art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Doprowadziło to do sytuacji, w której Zamawiający z
upływem dnia 23.08.2024 r. bezprawnie dokona ujawnienia danych podlegających tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego
względu, celem ochrony swoich praw i zapobieżenia powstania szkody po swojej stronie w postaci ujawnienia danych
podlegających niejawności, jedynym rozsądnym i możliwym działaniem ze strony NES było sporządzenie i złożenie
odwołania.
Zamawiający pomimo deklaracji, iż dokonał analizy charakteru informacji, w rzeczywistości nie sprostał powyższemu.
Gdyby Zamawiający dokonał wspomnianej analizy w sposób dogłębny i rzetelny, to doszedłby do wniosku, że
przedłożona przez NES dokumentacja podlega dyspozycji art. 18 PZP. Przy czym uwypuklenia wymaga, że w razie
pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien wezwać NES do złożenia dodatkowych
wyjaśnień.
Odwołujący podniósł nadto, że zarzut braku rzetelnej i dogłębnej analizy dokumentacji wynika z faktu, iż nie tylko z
samego pisma z dnia 30.07.2024 r., ale i z przedłożonych do pisma załączników wynika zasadność utajnienia
dokumentacji stanowiącej
wyliczenia ceny. To załączniki do pisma stanowią podstawę do wykazania zasadności utajnienia danych wyliczeniowych.
Treść omawianych załączników w sposób dosadny wyjaśnia potrzebę zastosowania ochrony zapewnionej dyspozycją
art. 18 PZP. Zdaniem Odwołującego,
nie trzeba byłoby wzywać NES do dodatkowych wyjaśnień, bowiem zapoznanie się z załącznikami, w sposób
dostateczny uzasadnia utajnienie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże, jako że po stronie
Zamawiającego pojawiły się wątpliwości, powinien on wezwać NES do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Przywołujący wyrok KIO z 10.03.2023 r., KIO 525/23, LEX nr 3508388 Odwołujący wskazał, że wypracowane na
przestrzeni lat stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze bardziej uzasadnia potrzebę wezwania NES przez
Zamawiającego do złożenia stosownych wyjaśnień, a nie rozwiania swoich wątpliwości na niekorzyść Odwołującego.
Działania Zamawiającego narażają NES na poważną szkodę, zarówno w postaci utraty zaufanych kontrahentów, jak i
ujawnienia jej gospodarczych i organizacyjnych danych.
Zastrzeżone informacje i dokumenty tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Stanowią one dane gospodarcze i
organizacyjne, dotyczące sposobu i metod działalności. Informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i
sposobu jej budowania a także sposobu budowania strategii cenowej oferty. Informacje te oraz dokumenty, jako całość,
decydują o przewadze rynkowej nad pozostałymi uczestnikami rynku. Kompilacja wspomnianych informacji i
dokumentów pozwala uzyskać dane o systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na
sposób kalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej. Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji
(kalkulacji oraz innych dokumentów), posiada wartość gospodarczą, ponieważ daje istotną przewagę, pozwalającą na
szczególnie korzystne wyliczenie kosztów wykonania usługi.
Model ten oparty jest na odpowiednim doborze dostępnych Wykonawcy własnych środków realizacji zamówienia i siatki
współpracujących kooperantów, oferujących korzystne warunki świadczenia usługi. Proporcja pomiędzy czynnikami
kalkulacji ma decydujące znaczenie dla pozycji rynkowej posiadanej przez NES. Proporcja ta może zostać odczytana
przede wszystkim w warstwie ekonomicznej i rachunkowej w wyniku udostępnienia jej podmiotom profesjonalnie
działającym na rynku (konkurencja). Wykwalifikowani przedstawiciele form konkurencyjnych — w przypadku dotarcia do
zastrzeżonych informacji — uzyskają wiedzę o przyjmowanych przez Odwołującego założeniach ekonomicznych i
organizacyjnych oraz o sposobie funkcjonowania przedsiębiorstwa NES, a pozyskanie takich danych przez konkurencję,
nałazi Odwołującego na szkodę i zagrozi jego interesowi w postaci utrzymania i zachowania posiadanej pozycji rynkowej.
Zgodnie z aktualną ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za tajemnicę uznaje się informacje, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów,
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dla nich łatwo dostępne.
Zastrzeżenie jest zasadne zarówno ze względów funkcjonalnych, jak i celowościowych, a nadto jest zgodne z
wymogami obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez NES informacje dają wiedzę,
co do sposobu kalkulowania cen, jaką Odwołujący posługuje się, jako przedsiębiorca, zaś sposób kalkulacji cen wpływa
bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i konkurencyjność, więc tym samym stanowi
wartość gospodarczą. Reasumując, w ocenie Odwołującego utajnienie jest uzasadnione interesem NES oraz zgodne z
przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył także, że:
1) W zakresie dotyczącym braku ujawnienia do wiadomości publicznej —
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego zamówienia i nigdy nie były i nie
są ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest i nie było wolą Odwołującego ujawnianie ich na zewnątrz. Informacje
te i dokumenty, a w szczególności ich kompilacja, nie są dostępne dozwoloną i zwykłą drogą, a dostęp do nich mają
jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie
materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony, zaś fakt ochrony został
zakomunikowany osobom biorącym
udział
w sporządzaniu oferty i kalkulacji. Nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są
jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi wiadomości o produkcie. W związku z
powyższym ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są
podawane do wiadomości publicznej (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt: V
Ca 3061/11 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007
r.,
sygn.
akt:
V CSK 444/06).
Odwołujący oświadczył, że kompilacja ww. zastrzeżonych informacji i dokumentów nie została nigdy udostępniona przez
NES dla podmiotu innego Zamawiający.
2) W zakresie dotyczącym podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
poufności dotyczących zastrzeżonych informacji NES podjęła systemowe rozwiązania, zabezpieczające informacje i
dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na:
a) Zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie
konkurencji i zachowaniu poufności;
b) Ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych
i technologicznych;
c)
Zabezpieczeniu nośników informacji utajnionych;
d) Wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji;
e) Zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych ewentualnie ograniczeniu ich treści;
f)
Zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują
również jego pracowników i osoby z nim współpracujące;
Wszystko powyższe wynika z pisma z dnia 30.07.2024 r., jak i z dołączonych do niego załączników. Ponadto, na
wezwanie Zamawiającego, NES przedstawiłoby (w razie takiej potrzeby) jeszcze szersze wyjaśnienie zasadności
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak się jednak nie stało, przez co Zamawiający naraża NES na niepowetowaną
stratę.
Nadto Odwołujący uważa, że swoim działaniem, Zamawiający naruszył dyspozycję art. art. 16 pkt. 1-3 PZP, art. 18 ust. 3
ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b PZP w zw. z art. 577 PZP
poprzez postanowienie o odtajnieniu przekazanych dokumentów po upływie dnia 23.08.2024 r. w związku z
wyjaśnieniami ceny wraz z załączonymi do nich kosztorysami i ofertami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz samego art. 16 pkt 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) Przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Przygotowanie i prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji wymaga od zamawiających należytej staranności, ponieważ w przypadku naruszenia nader często stawiane
są im zarzuty, w szczególności, gdy któryś z wykonawców po analizie zapisów np. SWZ dojdzie do wniosku, że
uniemożliwiają mu ubieganie się o dane zamówienie lub stawiają go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do
konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca taki nie ma obowiązku każdorazowo udowadniać, że faktycznie w stosunku
do niego naruszenie tej zasady wywołuje negatywne skutki, wystarczy w przypadku kwestionowania zapisów ogłoszenia
o zamówieniu lub dokumentów zamówienia nakazać hipotetyczną możliwość jej naruszenia, wskazując, że są one
niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 p.z.p. nie jest
konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W
sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia
stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu przez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do
udziału w nim w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do
formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (A. Wiktorowski [w:] A.
Gawrońska-Baran,
E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.
2024, art. 16).
Zgodnie z art. 11 ust. 1 UZNK Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności
prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zasada jawności postępowania wynikająca z art. 8 ust. 1 p.z.p. jest jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych, mającą zapewnić transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując
jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Zasada ta
może doznać ograniczenia jedynie w wyjątkowych przypadkach, szczególnie uzasadnionych i wykazanych, a to
dotyczących informacji przedstawionych przez wykonawcę stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 u.z.n.k. (Uchwała KIO z 21.06.2018 r., KIO/KU 26/18, LEX nr 2542804).
Informacje dotyczące określonych relacji handlowych i wynikających z tych relacji warunków biznesowych współpracy (w
tym warunków finansowych), mogą podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełniają one przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 4 .u.z.n.k., jako, że tego rodzaju informacje mogą mieć wpływ na konkurencyjność
wykonawcy i jego pozycję rynkową (wyrok z 17.04.2018 r., KIO 565/18, LEX nr 2515217).
Odwołujący wyraża przekonanie, że NES skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający natomiast,
pomimo posiadania nadal wątpliwości, zamiast wezwać NES do wyjaśnień, uznał, iż nie wyklucza, że informacje
przedstawione w załącznikach mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże nie dostrzega podstaw do
ochrony zastrzeżonych informacji na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, co oznacza możliwość udostępnienia tych informacji
innym zainteresowanym stronom po dniu 23.08.2024 r.
Doszło zatem w ocenie Odwołującego do naruszenia dyspozycji omawianych przepisów. Inne podmioty (konkurencja)
przez bezprawne działania, może uzyskać po dniu 23.08.2024 r. dostęp do danych tajnych, wobec ujawnienia ich przez
Zamawiającego. Taki stan rzeczy w oczywisty sposób wpływa negatywnie na Odwołującego i zagraża jego pozycji na
rynku. Załączniki do pisma z dnia 30.07.2024 r. zawierają warunki handlowe, jak i biznesowe współpracy. Zatem są
całkowicie newralgiczne i stanowią o bycie na rynku Odwołującego. Ujawnienie ich spowoduje nieuzasadnioną przewagę
podmiotów, jak również wytworzy możliwość powstania ryzyka wykorzystania dokumentów do stworzenia przewagi
gospodarczej i rynkowej przez konkurencję Odwołującego. Zatem działania Zamawiającego w sposób wyraźny naruszają
dyspozycję przywołanych przepisów.
Mając na uwadze całokształt zaistniałej sytuacji, Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy:
1) Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie;
2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w
składzie: (1) ESMETRIC Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Liderem
Konsorcjum) oraz UAB “Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie (Uczestnik Konsorcjum).
Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał ocenę zasadności zastrzeżenia informacji przeprowadzoną w stosunku
do dokumentów złożonych przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do:
1. złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana P. W. do złożenia oferty w imieniu Wykonawcy.
Zamawiający podał, że dotychczas złożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają takiego umocowania,
ponieważ Wykonawca nie dochował wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego Panu P.T. przez Pana M. M.
w dniu 5 września 2022 r. (pełnomocnictwo dalsze, tj. udzielone w dniu 17 czerwca 2024 r. Panu P. W. nie budzi
zastrzeżeń co do treści, jak i formy).
2. Złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu udostępniającego zasoby. Złożone
przez Wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowiące cyfrowe odwzorowanie tego
oświadczenia oryginalnie sporządzonego w formie pisemnej nie zostało poświadczone za zgodność przez
wystawcę tego dokumentu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 3.8.1 SWZ. Ponadto treść zobowiązana jest
nader lakoniczna, bowiem wynika z niej jedynie, że Holley Technology Limited „zobowiązuje się do udostępnienia
Networked Energ Sewices Sp. z o.o. niezbędnych sowich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (. . .)".
3. Złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (JEDZ), w zakresie w jakim dotyczy ono
podmiotu udostępniającego zasoby.
Ponadto, Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. udzielenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub istotnych części składowych. Zamawiający zaznaczył, że
Zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
brutto ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana
prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca powinien udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z
tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności. Wykonawca nie
będzie ponosił strat. Ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy, a brak uzasadnienia dla
niskiej ceny może skutkować uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
Zamawiający w wezwaniu zamieścił także uwagę, że w przypadku, gdy składane wyjaśnienia lub uzupełniane dokumenty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien wyraźnie zastrzec niejawność tych informacji oraz
zabezpieczyć dokumenty, których treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób uniemożliwiający bezpośrednie
odczytanie treści. Niezabezpieczenie w sposób właściwy dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
może spowodować niezamierzone ujawnienie ich treści.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, w tym zaznaczył, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 1 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Załączone dokumenty stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa, które nie są powszechnie znane i stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Holley Technology Limited.
Odwołujący wskazał również, że stosownie do pouczenia Zamawiającego o przedstawianiu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca składa dokumenty w formie zahasłowanej, przy czym hasło do otwarcia
dokumentów zostanie przekazane osobnym dokumentem.
Zamawiający poinformował, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień z dnia 30 lipca
br. dotyczących zaoferowanej ceny przez Odwołującego uznaje za nieskuteczne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK").
Zamawiający zaznaczył, że dokonał analizy charakteru informacji przedstawionych w załącznikach i nie wyklucza, że
mogą mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa NES. Jednakże zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp to wykonawca ma
wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2023 r. KlO 82/23: „na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku
badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sfomułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie”.
Tymczasem przedstawione przez NES uzasadnienie jest niewystarczające i stanowi w istocie powielenie brzmienia art.
11 ust. 2 UZNK. Jednocześnie nie wykazano w nim, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki określone w tym
przepisie. Uzasadnienie nie zawiera jakichkolwiek konkretnych informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu
zweryfikować zasadności twierdzeń NES o szczególnym charakterze wiadomości zawartych w załącznikach do
wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W dodatku z treści wyjaśnień nie wynika, czy informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa NES czy też innego podmiotu.
Taka treść uzasadnienia zastrzeżenia nie może być uznane za wystarczającą (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3762/21). W rezultacie Zamawiający nie dostrzegł podstaw do ochrony zastrzeżonych
informacji na podstawie
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza możliwość udostępnienia tych informacji innym zainteresowanym stronom po dniu
23.08.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania przez NES na negatywną ocenę zasadności zastrzeżenia
wyjaśnień jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich
przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji.
Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w
ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje
zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK.
W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania
informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie
określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych
informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że:
1)
jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie
jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie
dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą
informację.
Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast,
czy zastrzeżone informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź
na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób
wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia
decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który
może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia
określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione
zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez Odwołującego, należało uznać Zamawiający
słusznie uznał, iż przedstawione uzasadnienie ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Uzasadnienie
zastrzeżenia, jak zdaje się wynikać ze stanowiska Odwołującego – kluczowych dla niego informacji biznesowych,
organizacyjnych i technicznych, ogranicza się do jednego akapitu, w którym powtórzono treść definicji pojęcia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby jaki charakter mają dane
zawarte w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu. Co więcej, z uzasadnienia wynika, że przedstawiane informacje
stanowią de facto nie tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, ale tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego,
udostępniającego zasoby. Odwołujący jednakże nie przedstawia dokumentów, choćby w postaci umów o zachowaniu
kontaktów biznesowych w poufności, z których wynikałby że zobowiązany został do traktowania informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący lakonicznie, w jednym zdaniu, wspomina, że przedstawiane informacje nie są powszechnie znane. Na
powyższą okoliczność również nie złożono jakichkolwiek dowodów. Odwołujący nie opisał w jaki sposób chroni
posiadane zasoby, jakich środków zabezpieczających informacje używa, czy jego pracownicy zobowiązani są do
nieujawniania informacji.
Odwołujący w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu w ogóle nie odnosi się do wartości gospodarczej, którą
posiadać mogą składane informacje. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić
informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością
podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w
jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, do jakich wymiernych elementów należy tę wartość
odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na
jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji.
Dalej, przypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak
należy identyfikować tę wartość. To na Odwołującym spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On w uzasadnieniu
zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by
Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować.
Celnie podkreślił w piśmie procesowym i na rozprawie Przystępujący Axians, że Odwołujący dopiero w odwołaniu
próbował szerzej odnieść się do wykazania i udowodnienia przesłanek, których spełnienie składa się na możliwość
traktowania zbioru informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Moment ten należy uznać za spóźniony. Jak już bowiem
zaznaczono w niniejszym uzasadnienia, momentem skutecznego zastrzeżenia informacji jest moment ich
przedstawienia Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowanie odwoławcze
przed Izbą. Izba pominęła przy wyrokowaniu wywody odwołania próbujące wykazać zasadność zastrzeżenia złożonego
Zamawiającemu.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania
żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji
zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie
zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać.
Gdy Zamawiający dokonuje czynności polegającej na odtajnieniu informacji tj. decyduje, że określone informacje, zostaną
udostępniane, uzasadnienie takiej decyzji sprowadza się do wskazania jaki zakres informacji Zamawiający zamierza
odtajnić oraz, z jakich powodów Zamawiający uznał, że w zakresie danej informacji nie zostało wykazane istnienie
okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 UZNK. Już to tylko stanowi realizację obowiązku
wynikającego z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i wyrażonej w nim zasady przejrzystości. Stopień szczegółowości i obszerności
takiego uzasadnienia winien być adekwatny do tego jaka jest treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
sporządzonego i złożonego w postępowaniu przez wykonawcę. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający
musi odnieść się do każdego argumentu podnoszonego w takim uzasadnieniu. W okolicznościach niniejszej sprawy,
biorąc pod uwagę lakoniczność i znikomy stopień szczegółowości uzasadnienia przedstawionego przez
Odwołującego, należało uznać, że Zamawiający aż nadto sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia
podejmowanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaryzykować można nawet, w ocenie Izby,
twierdzenie, że uzasadnienie Zamawiającego jest dużo bardziej szczegółowe niż to przedstawione przez Odwołującego.
Odnosząc się do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art. 223 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
przedstawionego przez Wykonawcę uzasadnienia informacji, dostrzeżenia wymaga, iż przywołana regulacja ma
zastosowanie, gdy po stronie Zamawiającego ma szanse zaistnieć zagadnienie, które wymaga uzyskania od wykonawcy
dodatkowych wyjaśnień, Zamawiający potrzebuje dodatkowych informacji w kontekście danych przedstawionych przez
Wykonawcę. Jak celnie zauważono w odpowiedzi na odwołanie „zastosowanie art. 223 ust. 1 PZP w tym zakresie
doznaje istotnych ograniczeń z uwagi na jednoznaczną dyspozycję art. 18 ust. 3 PZP, który nakazuje wykazanie
poufnego charakteru udostępnianych informacji wraz z ich przekazaniem, a nie na późniejszym etapie”. Nawet gdyby
uznać, że zastosowanie art. 223 ustawy Pzp jest możliwe, to istnieć musi zbór danych, w ramach którego Zamawiający
chce otrzymać dodatkowe wyjaśnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez Odwołującego trudno uznać za
taki zbiór informacji, ponieważ ogranicza się ono do kilku zdań, powtarzających cechy dla informacji wynikające z definicji
stosowanego pojęcia. Merytorycznie, w odniesieniu do wyjaśnień składanych wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, ten
zbiór zdaniem Izby jest pusty. Zatem wezwanie do wyjaśnienia zastrzeżenia informacji stanowiłoby naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i otwierało Odwołującemu na nowo drogę do naprawienia niedoskonałości
uzasadnienia.
Końcowo, odnosząc się do przywołanych w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 554 ustawy Pzp
podkreślić należy, iż przepis ten skierowany jest do Izby i wyznacza czynności, które może ona podjąć w postępowaniu
odwoławczym. Przepis art. 554 ustawy Pzp wskazuje kiedy Izba może uwzględnić odwołanie i jakie w tym zakresie
może stwierdzić naruszenia ustawy Pzp, a w ramach tych naruszeń jakie czynności może nakazać zamawiającemu.
Wobec takiej hipotezy przepisu, nie może on zostać naruszony przez zamawiających, bowiem nie są oni jego
adresatami. Tym samym nie mogło mieć miejsca naruszenie wskazywane przez Odwołującego.
W przypadku art. 577 ustawy Pzp zawiera on zakaz zawarcia umowy w przypadku wniesienia odwołania, do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. W przedmiotowym
postępowaniu umowa nie została zawarta. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego obecnie znajduje się na
etapie badania i oceny ofert. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym bardziej nie jest możliwe zawarcie umowy, czy też wnioskowanie o uchylenie zakazu jej zawarcia
przez Odwołującego. Skoro więc czynność zawarcia umowy nie miała miejsca, to Zamawiający nie mógł naruszyć
również tej regulacji ustawy Pzp wskazywanej jako podstawa zarzutu przez Odwołującego.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i oddaliła odwołanie w całości.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy
Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodnicząca: