Sygn. akt: KIO 3042/23
WYROK
z dnia 31 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez Odwołującego K. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EcoTech K. W., ul. Tadeusza Kościuszki 65c, 28130 Stopnica, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin 3
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2 . Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. W. (Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
EcoTech K. W.) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – Gminy Szczucin kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605
ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3042/23
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Szczucin, w trybie podstawowym na zamówienie
obejmujące odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie
gminy Szczucin w roku 2024 (sygn. postępowania: GK.271.1.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 02.08.2023 r., 2023/S 147-468906, wobec czynności polegającej na ponownym unieważnieniu
postępowania, wniesione zostało w dniu 16.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy K.
W. (P.U.H. EcoTech K. W.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 552 w zw. z art. 559 ust. 2 oraz w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania z powodu braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do
ceny najkorzystniejszej oferty, w sytuacji kiedy Krajowa Izba Odwoławcza nakazała w ramach powtórzonych
czynności rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego
zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na
system gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł;
- art. 255 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. Poprzez unieważnienie postępowania z powodu braku środków (braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie ,zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty)
gdy tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała, a w ramach powtórzonych czynności rozważenie
zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny
oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system
gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł;
- wykonanie wyroku KIO 2723/23 opierając się jedynie na sentencji, a nie na faktycznych przesłankach i
motywach wskazanych w treści orzeczenia, które stają się podstawą wyroku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w ramach powtórzonych czynności rozważenie zwiększenia kwoty
środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, przy
uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system gospodarowania odpadami komunalnymi w
2024 r. kwotę 2,52 mln zł.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania oraz pozostałe dowody przeprowadzone na
rozprawie, jak i stanowiska i wyjaśnienia stron.
Izba ustaliła i zważyła.
Stanowiąca przedmiot zarzutu czynność unieważnienia postępowania dokonana została w ramach nakazanych
wyrokiem KIO z dnia 29.09.2023 r. czynności unieważnienia postępowania, a w ramach powtórzonych czynności
rozważenie zwiększenia kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do
ceny oferty Odwołującego, przy uwzględnieniu faktu, że w uchwale budżetowej przeznaczono na system
gospodarowania odpadami komunalnymi w 2024 r. kwotę 2,52 mln zł. (sygn. akt KIO 2723/23).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1.903.086,08 zł (brutto 2.055.332,96 zł). W uzasadnieniu
oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający wskazał na prognozę w ilości odbieranych odpadów, uwzględniającą
zmianę w roku 2022 w stosunku do roku 2021.
Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 1.830.000 zł brutto. Kwotę tą Zamawiający wskazał na
otwarciu ofert w dniu 05.09.2023 r. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. Oferta Odwołującego (najtańsza) opiewa
na kwotę brutto 2.156.843,26 zł brutto.
Po wyroku Izby, Zamawiający w dniu 4.10.2023 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w dniu 5.10.2023. r. ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Ustawy. W
uzasadnieniu wskazał, iż rozważył możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, tak jak nakazała to Izba
wyrokiem i uznał, iż nie jest to możliwe. Zamawiający wskazał, iż wbrew wyrokowi KIO, nie podjął jeszcze uchwały
budżetowej na rok 2024.
Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, iż kwota wskazana w uzasadnieniu wyroku KIO, tj. 2,52 mln – wynikała z
poprzedniej uchwały budżetowej na rok 2023 r., która dotyczy wydatków na rok 2023 r.
Planując przyszły budżet Zamawiający założył niższą kwotę, co zostało uwzględnione w analizie założeń do budżetu na
2024 r., w którym Zamawiający zamierza przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego, jakim ma być budowa punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co ma pozwolić na zmianę sposobu wydatkowania środków budżetowych w
kolejnych latach. Stworzenie i prowadzenie własnego PSZOK pozwoli ograniczyć zakres zamówienia obecnie
realizowanego przez wykonawców w tym elemencie. Zamawiający złożył dowód w postaci analizy założeń do budżetu
na 2024 r. sporządzonej przez kierownika referatu do spraw rolnictwa i ochrony środowiska, w którym przewidziano
kwotę 0,5 mln zł na prace przygotowawcze do stworzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów, w ramach zadania
inwestycyjnego.
Izba oddaliła odwołanie.
Uwzględniając podstawę czynności unieważnienia postępowania, punktem odniesienia do jej oceny są okoliczności
faktyczne ustalone w oparciu o dokumentację postępowania, które nie budziły sporu, tak co do szacowanej wartości
zamówienia, kwoty środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, jak również wysokość
złożonych w postępowaniu ofert. Same te okoliczności nie budziłyby wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zachodziła
podstawa do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Kwestią sporną było natomiast stwierdzenie, czy
Zamawiający w zakresie, w jakim przepis Ustawy wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty, zobowiązany był taką analizę przeprowadzić uwzględniając możliwe wpływy do budżetu z tytułu
wpłat od mieszkańców (tzw. opłaty śmieciowej) w roku 2024 i zwiększyć środki pierwotnie założone do wydatkowania do
wysokości odpowiadającej cenie zaoferowanej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iż decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia nie wymaga podjęcia uchwały
budżetowej na 2024 rok, co w uzasadnieniu unieważnienia postępowania zostało przez Zamawiającego podniesione.
Zdaniem Odwołującego, w celu ustalenia kosztów zamówienia, tj. wydatków na odbiór i zagospodarowanie odpadów
wystarczającymi były dane o ilości mieszkańców i stawkach opłaty śmieciowej, uchwalanej przez Radę Gminy.
Zmniejszenie stawki w uchwale Rady Gminy jest dopuszczalne tylko w sytuacji kiedy zawarta umowa zakłada niższą
kwotę, niż wynikająca z dotychczasowych stawek. Zwiększanie kwoty środków do wysokości oferty pozwoli
Zamawiającemu na podpisanie umowy, która będzie generowała niższe koszty, niż wynikające z obecnych wpływów od
mieszkańców i pozwalałoby to dopiero obniżyć stawkę.
Z drugiej strony Zamawiający na rozprawie wskazał na odmienne założenia co do prognozowanych wydatków na
zagospodarowanie i odbiór odpadów komunalnych i chęci
obniżenia tych kosztów zarówno przez stworzenie własnego PSZOK, do którego miałyby być kierowane odpady już od
2025 r., jak również dążenia do obniżenia stawek dla mieszkańców wnoszących opłatę śmieciową.
Art 6r ustawy ucpg stanowi, że:
środki z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą być wykorzystane na cele niezwiązane z
pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi (ust. 1aa);
•
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów
komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego
postępowania z odpadami komunalnymi (ust. 2);
•
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty wyposażenia
nieruchomości w pojemniki lub worki do zbierania odpadów komunalnych oraz koszty utrzymywania pojemników w
odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym (ust. 2a);
•
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty utworzenia i
utrzymania punktów napraw i ponownego użycia produktów lub części produktów niebędących odpadami (ust.
2aa);
•
z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina może pokryć koszty usunięcia odpadów
komunalnych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania i magazynowania w rozumieniu ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (ust. 2b).
•
Skład orzekający uznał, iż samo założenie Odwołującego o konieczności uwzględnienia wysokości wpływów do budżetu
z tytułu obecnie wnoszonych opłat, nie jest rozstrzygające dla ustalenia, czy Zamawiający może i zobowiązany jest do
zwiększenia kwoty środków, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłaszając przetarg.
Zamawiający prowadzi postępowanie w oparciu o przepisy Ustawy, które w zakresie związanym z przesłanką
unieważnienia postępowania, wskazaną w art. 255 pkt 3 Ustawy, pozostawiają decyzji zamawiającego zwiększenie
środków na sfinansowanie zamówienia. Ustawa nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji tej decyzji, w
szczególności przez konieczność uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i jej zakomunikowania wykonawcom w
procedurze przetargowej. W szeregu orzeczeń podkreśla się charakter uprawnienia, jaki przysługuje zamawiającemu do
poszukiwania dodatkowych środków, które pokryłyby różnicę pomiędzy kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a ceną zaoferowaną w przetargu. Tak chociażby w wyroku z dnia 26.10.2022 r., sygn. akt
KIO
2671/22, w którym ujęto ten wątek argumentując, iż Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie
zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak
również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r., KIO 1413/16). Przy czym
Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację
zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi
uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z
22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18).
Skład orzekający podziela prezentowane powyżej stanowisko, co prowadzi do wniosku, iż zapis ustawowy o możliwości
zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, należy interpretować, jako warunek pozwalający odstąpić od
konsekwencji w postaci unieważnienia postępowania przy przekroczeniu kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a która jest podawana do wiadomości wykonawców najpóźniej przed
otwarciem ofert. Ani wykonawca, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie ma narzędzi do „zmuszenia” zamawiającego, do
poszukiwania dodatkowych środków, czy też zmiany pierwotnych założeń budżetowych. Ponadto, ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej nie podlegają mechanizmy budżetowania i prognozowania wydatków, do czego faktycznie sprowadzałoby
się rozstrzygnięcie w przedmiocie twierdzenia o możliwości podjęcia decyzji o zabezpieczeniu większej kwoty środków
na podstawie możliwych wpływów do budżetu z tytułu opłat, jakie będą wnoszone przez mieszkańców w roku 2024. Izba
nie jest również organem, w którego kompetencji leży ocena dopuszczalności realizacji zadania inwestycyjnego i jego
finansowania. Jednocześnie nie można tracić z pola widzenia, iż Zamawiający może planować wprowadzenie zmian w
zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, co leży w jego wyłącznej kompetencji.
Wyrok KIO nakazujący powtórzenie czynności przez analizę możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
zamówienia, nie jest w tej materii również pomocny. Uzasadnienie orzeczenia nie zawiera bowiem żadnych konkretnych
wytycznych poza wskazaniem na dotychczas prowadzoną gospodarkę odpadami finansowaną z wpłat od mieszkańców.
Nie można również odmówić racji argumentom Zamawiającego, iż celowym jest wprowadzanie zmian, które pozwolą
obniżyć koszty gospodarki, co finalnie może prowadzić do obniżenia stawek. Obecny system, w którym wykonawcy
mogą wyliczyć, jakim budżetem dysponuje zamawiający (znając dane o liczbie mieszkańców i aktualnej wysokości
stawek „śmieciowych” w danej gminie), może sprzyjać oferowaniu wyższych ceny, mieszczących się w aktualnym
budżecie, co przy wniosku o konieczności zwiększenia środków planowanych do wydatkowania, stawiałoby
zamawiającego w sytuacji, w której to wykonawcy dyktowaliby warunki. Udział w procedurze przetargowej powinien
prowadzić do możliwości uzyskania korzystniejszych dla zamawiającego ofert, czemu służyć mają mechanizmy
przewidziane w Ustawie. Obowiązek podania przez zamawiającego przy otwarciu ofert informacji o środkach
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia gwarantować ma przejrzystość decyzji zamawiającego. Dotyczy to tak
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak i decyzji o unieważnieniu postępowania. Skoro przetarg nie pozwolił
uzyskać oferty mieszczącej się w założonej do finansowania kwocie środków, tylko od decyzji Zamawiającego może
zależeć, czy środki te mogą być zwiększone do wysokości złożonej w postępowaniu oferty, czy też koniecznym stanie
się powtórzenie procedury przetargowej.
W ocenie składu orzekającego, argumenty podnoszone w odwołaniu nie mogły uzasadniać uwzględnienia zarzutów i
żądania nakazania Zamawiającemu ponownej analizy możliwości zwiększenia kwoty środków przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu Ustawy, tak co do podstawy prawnej
unieważnienia postępowania, jak i przepisów proceduralnych związanych z wykonaniem wyroku KIO. W szczególności
należy wskazać, iż Zamawiający nie miał obowiązku oczekiwania na uzasadnienie orzeczenia, a znając sentencję mógł
podjąć decyzję co do dalszych losów postępowania przetargowego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty
pełnomocnika Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….