Sygn. akt: KIO 3034/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1a.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1b i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany opisu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez ustanowienie odrębnego warunku dla robót
budowlanych oraz odrębnego warunku dla dostaw.
3. Zarzut nr 2 pozostawia bez rozpoznania.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
4.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3034/24
Uzasadnienie
Zamawiający Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z
siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Przebudowa pomieszczeń w budynku E w celu łatwego przekształcenia w oddział zakaźny
Szpitala Dziecięcego im. prof. dr. med. Jana Bogdanowicza SPZOZ w Warszawie – etap II poziom -1”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr n 2024/BZP
00459959/01.
I. W dniu 21 sierpnia 2024 r. wykonawca Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
sporządzeniu dokumentów zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1.
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp – poprzez
ustanowienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego rozdziale V w pkt 1 ppkt.
2.4 lit. a SWZ w ten sposób, że:
a) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na remoncie
oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w warunkach
czynnej reszty obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia w rozbudowie/przebudowie oddziału szpitalnego w
warunkach czynnej reszty obiektu (rozbudowie/przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej
reszty obiektu), co stanowi wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że remont skupia się na zachowaniu lub
przywróceniu stanu obecnego, często nie wprowadzając znaczących zmian w strukturze budynku, zaś
przebudowa czy rozbudowa przewiduje głębokie zmiany, które mogą całkowicie odmienić zarówno wygląd, jak i
funkcję obiektu, a co za tym idzie jest robotą jeszcze bardziej skomplikowaną niż remont i zawierającą w sobie
wszelkie cechy remontu oraz coś więcej, a zatem wyeliminowanie możliwości wykazania się doświadczeniem
przy robocie bardziej skomplikowanej jaką jest przebudowa czy rozbudowa oddziału szpitalnego i dopuszczenie
wyłącznie
remontu jest wymaganiem nieprawidłowym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i sprzecznym z wyrażoną w
art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
b) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej w formule „wybuduj i
wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł, polegającej na
remoncie oddziału szpitalnego, w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej
co najmniej 30 % wartości całości robót brutto, co stanowi wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że niniejsze
zamówienie zostało ogłoszone w trybie właściwym dla robót budowlanych, a nie dostaw, jest to wymaganie
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, sprzeczne z wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą,
że warunki udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, bowiem
Zamawiający połączył w jeden warunek realizacje, które wykonują w praktyce rynkowej odrębni wykonawcy, tj.
roboty budowlane wykonują firmy budowlane, zaś dostawy sprzętu wykonują firmy medyczne, a zatem
Zamawiający powinien co najmniej rozdzielić te wymagania do dwóch osobnych warunków, tj. odrębnie wymaganie
dot. doświadczenia w realizacji dostaw, a odrębnie robót budowlanych,
2. ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – art. 255 pkt 6
ustawy Pzp – poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania, w którym połączono ze sobą roboty budowlane i
dostawy, mimo że dostawy te nie są niezbędne do wykonania tych robót budowlanych, a zatem nie powinny być
szacowane i ogłoszone w jednym postępowaniu (niepodzielonym na części) łącznie z robotami budowlanymi i ogłaszane
w trybie zamówienia podstawowego na roboty budowlane (w takiej sytuacji Zamawiający winien ogłosić odrębne
postępowanie na roboty budowlane w trybie podstawowym oraz drugie na dostawę w trybie unijnym), co stanowi
nieusuwalną wadę tego postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
a) nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V w pkt. 1 ppkt
2.4 lit. a SWZ poprzez nadanie mu brzmienia:
2.4 zdolności technicznej lub zawodowej
a) Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał:
1) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości 15 000 000,00 zł polegającą na remoncie, przebudowie,
rozbudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie, rozbudowie części
obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
inne odpowiednie dokumenty;
2) co najmniej jedną dostawę lub co najmniej jedną robotę budowlaną, w której zakres wchodziła dostawa
sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli, o wartości dostawy 4 500 000,00 zł, wykonaną nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których dostawy/roboty te zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego dostawy/roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
b) ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 5 września 2024 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 4 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W ww. piśmie
Zamawiający:
1) oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu określonego w ust. 1a) odwołania z dnia 21
sierpnia 2024 r. dotyczącego warunku udziału
w postępowaniu, iż Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na
remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w
warunkach czynnej reszty obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia w rozbudowie/przebudowie oddziału
szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (rozbudowie/przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach
czynnej reszty obiektu);
2) oświadczył, że uwzględniając zasadność zarzutu podniesionego w odwołaniu dokonał dniu 22.08.2024 r.
zmiany ogłoszenia, między innymi w ten sposób, że dokonał zmiany w Specyfikacji Warunków Zamówienia
wskazując, że Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w
formule „wybuduj” i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15
000.000,00 zł, polegającą na remoncie, przebudowie oddziału
szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach
czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej
30% wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (...);
3) wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
III. W piśmie wniesionym w dniu 5 września 2024 r. Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego w
dniu 22 sierpnia 2024 r. zmiana opisu warunku udziału w Postępowaniu nie odpowiada żądaniu odwołania
odnoszącemu się do zarzutu nr 1a.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 5 września 2024 r., złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu nr 1a.
IV. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
Pierwotnie Zamawiający sformułował opis warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia (rozdział V pkt 1
ppkt 2.4 lit. a SWZ) w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną
w formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł,
polegającą na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby
zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości
stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia SWZ nadając mu następującą treść:
„Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w formule „wybuduj i
wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o wartości 15 000 000,00 zł, polegającą na
remoncie, przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części obiektu
służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o
wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
(.. .), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty.
Dalsze ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby dotyczącego zarzutów podniesionych w
odwołaniu.
Zarzut nr 1a
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu nr 1a postępowanie odwoławczego
podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 1b
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że połączenie w opisie warunku udziału w Postępowaniu wymogu
dotyczącego doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych z wymogiem dotyczącym doświadczenia w
dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót
brutto należy uznać za nieprawidłowe, mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy i przepisy prawa. Prawdą jest,
że w praktyce dostawą sprzętu i wyposażenia szpitalnego zajmują się inne podmioty niż te wykonujące roboty
budowlane. Jak wynika z wyceny przedstawionej przez Odwołującego wartość asortymentu wymagającego
wmontowania – w ramach przedmiotu zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie - wynosi niecałe 700 000 zł,
podczas gdy w opisie warunku udziału w Postępowaniu wartość dostawy została określona na 30% wartości robót
budowlanych, tj. 4 500 000 zł. Zamawiający nie wykazał, że powszechne jest łączenie robót budowlanych z dostawami
sprzętu i wyposażenia szpitalnego o tak dużej wartości w stosunku do wartości robót. Zamawiający nie wykazał również,
że połączenie takich wymogów w ramach jednego warunku udziału w postępowaniu jest uzasadnione w okolicznościach
niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Dokonując opisu warunku udziału w
postępowaniu zamawiający powinien określić swoje wymagania na poziomie niezbędnym do oceny zdolności
wykonawców do należytego wykonania zamówienia i niewykraczającym poza ten poziom, gdyż stanowiłoby to
nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, że konieczne jest połączenie w
ramach jednego warunku udziału w Postępowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej
w zakresie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu z wymogiem dotyczącym zrealizowania dostawy
sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto.
Zamawiającym nie wykazał przewagi takiego rozwiązania – na gruncie oceny zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia - nad rozwiązaniem polegającym na ustanowieniu ww. wymogów w ramach oddzielnych
warunków udziału w Postępowaniu. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego negatywnie wpływa na
konkurencję w Postępowaniu, ograniczając wykonawcom możliwość złożenia oferty jako konsorcjum. Dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu konsorcjum, w ramach którego jeden z wykonawców będzie posiadał doświadczenie w
wykonaniu robót budowlanych, a drugi wykonawca będzie posiadał doświadczenie w dostawie sprzętu i wyposażenia
oddziału szpitalnego, zdaniem składu orzekającego Izby nie spowoduje sporów kompetencyjnych, o których pisał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uzasadniając zastosowanie formuły „wybuduj i wyposaż”. Zgodnie bowiem z
art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 ustawy Pzp (tj. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zastosowanie przez Zamawiającego formuły „wybuduj i wyposaż” nie oznacza, że
wymagane doświadczenie musi być również nabyte w tej formule. Oczywiście nie można całkowicie wykluczyć takiego
rozwiązania w konkretnych okolicznościach, jednakże Zamawiający nie wykazał, aby w niniejszej sprawie przyjęcie
takiego rozwiązania było uzasadnione. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnej konkretnej argumentacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba podzieliła ocenę Odwołującego, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału
w Postępowaniu należy uznać za nadmierny i niezasadnie ograniczający konkurencję. W związku z tym Izba przychyliła
się do wniosku Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia poprzez ustanowienie odrębnego warunku dla doświadczenia w zakresie robót
budowlanych i odrębnego warunku dla doświadczenia w zakresie dostaw.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 1a oraz uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr 1b zarzut
nr 2 – podniesiony jako ewentualny – został postawiony bez rozpoznania. Zarzut ten nie wchodził w zakres rozpoznania
sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1
w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: