Sygn. akt: KIO 2998/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska
Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 sierpnia 2024 r przez wykonawcę 19 sierpnia 2024 r przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5
Uczestnicy postępowania po stronie odwołującego:
Wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19
Wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123,
Wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110,
Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9,
Wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wołoska 5,
Wykonawca FABE POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
Sygn. akt KIO 2998/24
Uzasadnienie
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa
drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – Droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo – Droga Wojewódzka nr 213”, nr
postępowania: O.Gd.D-3.2411.08.2024. zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 08.08.2024 r.
nr 477733-2024
W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
14 sierpnia 2024 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania
zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 16 pkt 1 ustawy i art. 353¹ ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks ("KC") w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy przez ustalenie:
a) terminu realizacji Odcinka 1A wchodzącego z zakres przedmiotu zamówienia na 20 miesięcy od dnia zawarcia
Umowy (Daty Rozpoczęcia),
b) terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3 o wartości nie mniejszej niż 40% wartości netto Odcinka 1A, na 17
miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia),
co w ocenie odwołującego oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia i niemożliwych do pominięcia, skutkując określeniem terminu zbyt krótkiego, naruszając przy tym zasady
uczciwej konkurencji i zasady swobody umów, faktycznie uniemożliwiając realizację wymaganego zakresu przedmiotu
zamówienia w wyznaczonym terminie;
Wniósł o:
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) zmiany § 3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w
którym wskazany został termin realizacji Odcinka 1A) przez określenie terminu wykonania Odcinka 1A na 31 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia, w miejsce 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
2) zmiany Subkl. 1.1.106 & 8.14 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w którym wskazany został
termin realizacji Kamienia Milowego nr 3) przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w
sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w
terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, ewentualnie:
przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj.
przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia,
z jednoczesnym podniesienia wartości tego Kamienia Milowego do 50% wartości netto Odcinka 1A.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie
działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Postanowienia
zawarte w SW Z naruszają interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
utrudnia bowiem odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu, w tym w szczególności utrudnia prawidłową
wycenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Ponadto odwołujący jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w
tym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w
sformułowaniu postanowień SWZ w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110. Zgłoszenie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości jako
w pełni zasadnego. Poparł w całości wszystkie zarzuty i żądania zawarte w treści odwołania.
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszelkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na czas konieczny do jego realizacji, naruszył przepisy ustawy, a skutkowało to wyznaczeniem zbyt
krótkich terminów dla realizacji Odcinka 1A oraz Kamienia Milowego nr 3), których dochowanie podczas realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego jest faktycznie niemożliwe.
Określając zakres praw i obowiązków stron przyszłej umowy, przy wykorzystaniu uprzywilejowanej pozycji jaką daje
zamawiającemu pozycja autora projektu umowy adhezyjnej, z naruszeniem zasady symetrii wzajemnych praw i
obowiązków stron umowy cywilnoprawnej, nie uwzględniając zakazu kształtowania treści stosunku prawnego sprzecznie
z właściwością (naturą) tego stosunku, zamawiający naruszył szereg przepisów prawa, szczegółowo wymienionych
przez odwołującego w komparycji odwołania. Zarzuty odwołującego trafnie opisują dokonane przez zamawiającego
naruszenia, zaś żądania odwołania zmierzają do przywrócenia zasady równości stron przyszłej umowy i są zgodne z
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W interesie prawnym przystępującego leży, aby żądania zgłoszonego odwołania zostały w całości uwzględnione.
Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści §3 ust. 1 Wzoru Aktu
Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących termin realizacji
Odcinka 1A, a także Subkl. 1.1.106 i 8.14 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących
termin realizacji Kamienia Milowego nr 3), przy oddaleniu żądań odwołania, spowoduje, że przystępujący może być
pozbawiony możliwości wyceny i sporządzenia oferty, a przez to także jej złożenia. Natomiast w przypadku, gdyby oferta
została jednak złożona - w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której
treść będzie – z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego – naruszała przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego.
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r.
udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o
uwzględnienie odwołania w całości jako w pełni zasadnego.
Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty,
posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym
odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego możliwe będzie przeprowadzenie postępowania zgodnie
w zasadami wyrażonymi w ustawie oraz przepisami Kodeksu Cywilnego, a także złożenie przez przystępującego
ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Gdyby zaś zapadłe rozstrzygnięcie było odmienne od wnioskowanego,
doprowadziłoby to do usankcjonowania naruszeń, których dopuścił się zamawiający w tym postępowaniu, a w sytuacji
uzyskania zamówienia przez jednego z wykonawców, zobowiązany będzie on do zawarcia umowy pozostającej w
sprzeczności z powszechnymi przepisami prawa.
Ponadto wskazania wymaga, że interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się
już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na
stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14).
W uzasadnieniu wniosku o uwzględnienie odwołania przystępujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania jest zasadne,
gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie (w zakresie opisanym w
odwołaniu)naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami
wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, poprzez skonstruowanie postanowień dokumentacji wbrew właściwości
stosunku prawnego. Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego dotyczące ukształtowania
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wadliwy (m.in. przez ustalenie terminu realizacji Odcinka 1A
oraz terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3).
W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r.
udzielonego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2023 r. udzielonego przez
prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest
doświadczonym wykonawcą w budowowie infrastruktury drogowej w Polsce i na świecie oraz jest zainteresowany
złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje.
Przystępujący w pełni popiera wszelkie zarzuty podniesione przez Odwołującego, a szczegółową argumentację
przedstawi podczas rozprawy
W dniu 22 sierpnia 2024 r. NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 zgłosił swój udział w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołaczono
dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, albowiem
przystępujący zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jednakże z uwagi na
sformułowanie treści SW Z, w tym Wzoru Aktu Umowy w zakresie wskazanym szczegółowo w odwołaniu - uniemożliwia
prawidłowy udział w przedmiotowym postępowaniu i skalkulowanie konkurencyjnej oferty.
Przystępujący podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Termin realizacji Odcinka 1A oraz termin wykonania Kamienia
Milowego 3 powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
NDI podniósł, iż rozstrzygnięcie w tym postępowaniu wywrze skutek w sferze prawnej przystępującego. Podobnie jak
wnoszący odwołanie, przystępujący wskazuje, iż wobec postępowania zamawiającego, przy zachowaniu skarżonej
treści SW Z naruszającej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazane w odwołaniu przepisy KC, interes
prawny przystępującego doznaje uszczerbku.
Powołał wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2933/12).
Sposób rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez odwołującego w bezpośredni
sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z przepisami czynności zamawiającego opisane szczegółowo
przez STRABAG w odwołaniu, uniemożliwiają przystępującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty. Z kolei
uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany ww. postanowień SWZ zgodnie
z wnioskami odwołania pozwoli przystępującemu na złożenie oferty i ostatecznie ewentualnie uzyskanie zamówienia.
Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wyraża się także w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie uczestniczył przystępujący, było prowadzone w sposób
prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
PORR SA z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało
wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji drogowych i zamierza złożyć ofertę w
niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący
ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego,
odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty.
Zamawiający sformułował bowiem postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sposób naruszający
przepisy ustawy oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótkie i niemożliwe do dotrzymania
terminy wykonania odcinka 1A oraz Kamienia milowego nr 3. Ustalone terminy realizacyjne nie uwzględniają wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji tych robót.
W konsekwencji działanie zamawiającego narusza art. 353¹ k.c. Powoduje bowiem istotną dysproporcję uprawnień i
obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie może w sposób znaczący (w oderwaniu
od opisu przedmiotu zamówienia) wpłynąć na wynik postępowania, z uwagi na odmienny sposób wyceny ryzyka
poniesienia kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przez poszczególnych wykonawców.
Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest formułowanie postanowień przyszłej umowy i treści SW Z w sposób, który
nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie
służy przerzucanie ryzyka kontraktowego na wykonawcę, jak to czyni zamawiający w tym postępowaniu.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca
FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 stycznia 2024 r.
udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Przystępujący jako podmiot świadczący usługi w zakresie robót infrastrukturalnych i hydrotechnicznych i jest
zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i realizacją zamówienia publicznego. Aktualne brzmienie opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) i Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie, o którym mowa w odwołaniu
znacznie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie w pełni prawidłowej i konkurencyjnej oferty, a ewentualne
uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje zmiany treści OPZ i SW Z korzystne z punktu widzenia wykonawcy
wyłonionego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego jest zatem bezpośrednim interesem w zakresie umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia, a co
za tym idzie wiąże się z potencjalną wymierną korzyścią ekonomiczną z tytułu realizacji zadania. Przystępujący jest
zatem zainteresowany samym wynikiem sprawy, mającym wpływ na możliwość złożenia przez niego oferty w
postępowaniu, a w przypadku jej wyboru, na same warunki realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść odwołującego w przedstawionych okolicznościach sprawy jawi się zatem jako oczywisty.
Przystępujący poparł wskazane przez odwołującego zarzuty opisane powyżej i zgodził się z argumentacją, że wskazane
czynności zamawiającego i ukształtowanie treści OPZ i SW Z należy uznać za niezgodne z obowiązującymi przepisami.
Przystępujący zastrzegł możliwość zajęcia bardziej szczegółowego stanowiska w sprawie na piśmie.
W dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła wykonawców przystępujących po stronie odwołującego w charakterze uczestników postępowania.
Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do
subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na
podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia
nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………….