Sygn. akt: KIO 2991/23
WYROK
z dnia 26 października 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 października 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 roku przez wykonawcę Eko Prime Inwestycje spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żelechlinku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Eko Region spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy Eko-Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Namysłowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2991/23 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut b) w zakresie odnoszącym się do udostępnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przekazanych za pismem dnia 20 września
2023 roku.
2.Oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko Prime Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Żelechlinku i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesię tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eko Prime Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Żelechlinku tytułem wpisu od odwołania,
3.2zasądza od wykonawcy Eko Prime Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Żelechlinku na rzecz Zamawiającego – Eko Region spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Bełchatowie kwotę 4 037,00 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści siedem złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów stawiennictwa na rozprawie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..……………………………………
Sygn. akt: KIO 2991/23
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – Eko Region spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, trybie podstawowym bez negocjacji pn.
„Budowa instalacji fotowoltaicznej w Z/I Julków/2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych pod numerem 2023/BZP 265073.
W dniu 9 października 2023 roku Odwołujący działając podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 poz. 1605), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
dotyczących:
a. wadliwego wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Eko - Solar sp. z o.o. wystosowanego w dniu 18
września 2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy i w rzeczywistości zaniechania rzetelnego powtórzenia czynności
badania ofert, do czego Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy wobec uwzględnia zarzutów
podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania wniesionego w dniu 22 sierpnia 2023 r. (uwzględnienie odwołania
przez Zamawiającego nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2023 r.),
b. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Eko - Solar sp. z o.o. z siedzibą we Wszeradowie pomimo,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca w przedłożonych
wyjaśnieniach nie wyjaśnił okoliczności uzasadniających, że przesłanka do odrzucenia nie wystąpiła,
c. uznania za skuteczne zastrzeżenie przez Eko - Solar sp. z o.o. treści przestawionej odpowiedzi z dnia 21 września
2023 r., które stanowić by miałby tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nieudostępnienie treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie stanowi i nie może stanowić takiej tajemnicy,
d. wyboru oferty Wykonawcy Eko - Solar sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która wobec wystąpienia rażąco niskiej
ceny, podlegała odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy przez:
i.zaniechanie podjęcia w sposób rzetelny czynności powtórzenia badania ofert, do czego Zamawiający był
zobowiązany na podstawie art. 522 ust. 1 p.z.p. wobec uwzględnia zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w treści dowołania wniesionego w dniu 22 sierpnia 2023 r., co przejawiło się, w wystosowaniu
do Wykonawcy wezwania w dniu 18 września 2023 r. ograniczającego się wyłącznie do żądania wskazania
c z y „w załączonej kalkulacji szczegółowej dotyczącej wyliczenia kosztów uwzględniono wykonanie tablicy
informacyjnej”, co nie odpowiada treści wezwania jaka winna być wystosowana przez Zamawiającego do
Wykonawcy
na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. oraz przy uwzględnieniu zarzutów odwołania podnoszących brak
przedstawienia przez Wykonawcę dowodów na wyjaśnienie,
że uwzględniona przez niego w ofercie cena nie stanowi ceny rażąco niskiej,
ii.nie uczynienie zadość przepisowi art. 224 ust. 4 ustawy i zaniechanie zarówno
w zakresie pierwotnie wystosowanego wezwania (z dni 31 lipca 2023 r. i 9 sierpnia 2023 r.) jak i jego
ponownego (po uwzględnieniu odwołania wezwania z dnia
18 września 2023 r.) skierowania do Wykonawcy żądania wyjaśnień w przedmiocie:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
oraz
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
do czego Zamawiający był zobowiązany zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 4 ustawy uwzględniając okoliczność,
że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
na roboty budowlane;
b)art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
nieuzasadnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Eko - Solar Sp. z o.o., bez
przeprowadzenia analizy czy wykonawca ten wykazał spełnienie przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa,
a poprzez to poważne ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnienie odwołującemu weryfikacji;
c)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eko
- Solar sp. z o.o., podczas gdy przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie dawały podstawy do
stwierdzenia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a także wobec dalszego braku przedłożenia dowodów wyjaśniających wiarygodność ceny
zaproponowanej przez Odwołującego;
d)art. 239 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty złożonej
przez Eko - Solar sp. z o.o. i przyznanie jej największej ilości punktów, a w konsekwencji dokonanie wyboru jej
oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowo dokonana ocena złożonej oferty winna prowadzić do
oceny, że oferta złożona przez Eko - Solar sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia i z tej przyczyny winna podlegać odrzuceniu, którego to działania Zamawiający zaniechał
naruszając przy tym zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)dokonanie ponownej oceny, badania ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Eko - Solar sp. z o.o.
ewentualnie przy uwzględnieniu wadliwości wystosowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 18 września 2023 r. i
możliwości jego powielenia
c)ponowne wezwanie Eko - Solar sp. z o.o. do przedłożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z
zobowiązaniem Wykonawcy do przedłożenia dowodów potwierdzających stanowiska i twierdzenia przedstawione
zarówno w odpowiedzi
na pierwotne wezwanie, a także wezwanie z dnia 18 września 2023 r. oraz zobowiązanie Wykonawcy do
szczegółowego wyjaśnienia okoliczności wynikających z art. 224 ust. 4 ustawy,
d)odtajnienia wyjaśnień Eko – Solar Sp. z o.o. złożonych w toku postępowania w dniu 21 września 2023 r. , co do
których wykonawca ten zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa,
e)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według norm przepisanych zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta
Odwołującego zajmie pierwsze miejsce
w rankingu ofert, co pozwoli na pozyskanie zamówienia.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda
ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku
z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
[łączne uzasadnienie zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 522 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy ]
Odwołujący w zakresie postępowania wniósł w dniu 22 sierpnia 2023 r. odwołanie, w którym zakwestionował wybór
oferty najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego pomimo,
że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swoich twierdzeń.
Zgodnie z odpowiedzią na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający uwzględnił
w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W konsekwencji czego stał się on zobowiązany do podjęcia czynności
zgodnych z żądaniami Odwołującego - dyspozycja art.. 522 ust. 1 ustawy. W treści wniesionego odwołania Odwołujący
podniósł między innymi zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z 224 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy przez nieodrzucenie oferty Eko-Solar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem podmiot ten nie
przedstawiły żadnych dowodów uzasadniających cenę podaną
w ofercie pomimo wyraźnego wezwania do ich przedłożenia przez Zamawiającego. W treści tamtego odwołania
wskazano między innymi, że „Należy uznać, że wykonawca musi przedstawić dowody na brak okoliczności wystąpienia
rażąco niskiej ceny lub kosztu w przypadku żądania od niego wyjaśnień w tym przedmiocie. Same bowiem wyjaśnienia
nigdy nie są obiektywne, gdyż składa je podmiot jak najbardziej zainteresowany w sprawie. W niniejszej sprawie EKOSOLAR sp. z o.o. nie przedłożyli żadnych dowodów, do złożenia których wzywał Zamawiający w piśmie z dnia 31.07.2023
r. Wyjaśnienia bez dowód uzasadniających cenę winien skutkować koniecznością odrzucenia oferty”. Zamawiający
uwzględniając odwołanie nie zakwestionował tym samym okoliczności, na które wskazywał Odwołujące, a które w
oparciu o udostępnione mu dokumenty prowadziły do wniosku,
ż e „firma EKO-SOLAR sp. z o.o., nie złożyła żadnych dokumentów na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.07.2023 r.,
oraz że złożone wyjaśnienia nie były wyczerpujące”. Wobec powyższego jak podał Odwołujący nie budzi wątpliwości, że
po uwzględnieniu
tak sformułowanych zarzutów, Zamawiający zobowiązany był ponownego dokonania badania ofert, co winno być
poprzedzone wystosowaniem do Wykonawcy szczegółowego wezwania w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
zobowiązującego
go do przedstawienia dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń.
Tymczasem Zamawiający w treści wezwania z dnia 18 września 2023 r. ograniczył się wyłącznie do żądania wskazania
czy „w załączonej kalkulacji szczegółowej dotyczącej wyliczenia kosztów uwzględniono wykonanie tablicy informacyjnej”.
W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że wezwanie to czyni w jakikolwiek sposób zadość oczekiwaniom względem
tego jak wyglądać winno dążenie przez Zamawiającego do wyjaśnienia wszystkich uzasadnionych wątpliwości na jakie
wskazywał Odwołujący.
Odwołujący podał, że uuwzględniając treść przedmiotowego wezwania poniósł następujące okoliczności:
-Po pierwsze, kształt wystosowanego wezwania nie pozwala na uznanie,
że Zamawiający postąpił zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 1 ustawy, bowiem
nie sposób uznać, że dokonał on wezwania zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Nie można bowiem za takie uznać wezwania do wyjaśnienia czy „w załączonej kalkulacji
szczegółowej dotyczącej wyliczenia kosztów uwzględniono wykonanie tablicy informacyjnej”, podczas gdy w
odwołaniu podważoną jakąkolwiek moc dowodową dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Tym samym
za czynnością uznania odwołania winno nastąpić wezwanie, na które odpowiedź ewentualnie rozwiałaby
wątpliwości na jakie wskazywał Odwołujący. Nie budzi wątpliwości, że wezwanie w formie wystosowanej przez
Zamawiającego takiej roli spełnić nie mogło,
-Po drugie zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 4 ustawy „W przypadku zamówień
na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6” Przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem na roboty budowalne. Tymczasem
w żadnych z wezwań Zamawiającego, zarówno kierowanych przed odwołaniem jak
i po jego uznaniu, nie znalazło się w jego treści zobowiązanie do wyjaśnienia: (1) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz (2) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Odwołujący podał, że w konsekwencji podnieść należy, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zarówno art. 522 ust. 1
jaki i art. 224 ust. 4 ustawy.
W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Odwołujący podtrzymał, że oferta wykonawcy wobec nie przedstawienia żadnych dowodów uzasadniających cenę winna
zostać odrzucona. Co więcej w ocenie zawiera ona rażąco niskiej cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, której
to oceny Wykonawca skutecznie nie zakwestionował.
[uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji]
Odwołujący podał, że w dniu 4 października 2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu, zgodnie z tą informacją, Zamawiający, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy wybrał, jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. jako przedstawiającą najkorzystniejszą cenę.
Odwołujący podał, że w piśmie z dnia 14 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że uznał za skuteczne zastrzeżenie
informacji zawartej w piśmie Eko-Solar Sp. z o.o. z dnia 3 sierpnia 2023 r. w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie uznał jednocześnie skuteczności zastrzeżenia kosztorysu ofertowego. Zastrzeże to
nastąpiło jeszcze przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty. Następnie, w piśmie z dnia
6 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu skuteczności zastrzeżenia przez Eko-Solar
Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 21 września 2023 r. złożonych
w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 18 września 2023 r. Stanowisko Eko-Solar Sp. z o.o., w części która
powinna obejmować wykazanie, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostało
Odwołującemu ujawnione.
Odwołujący podał, że przepisy normujące udzielanie zamówień publicznych oraz realizację umów o zamówienia
publiczne zostały wykreowane w oparciu o zasadę jawności. Normatywnym fundamentem jawności zamówień
publicznych jest art. 18 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne.
Zasada
ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych reguł
obowiązujących w trakcie postępowania, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Umożliwia ona
samodzielną kontrolę przez wykonawców
pod względem prawidłowości i zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego. Możliwość
kontroli dotyczy czynności podejmowanych przez Zamawiającego, w szczególności prawidłowego wyboru wykonawcy,
ale także uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zasada jawności doznaje ograniczeń w
art. 18 ust. 3 ustawy, to konieczne jest wskazanie, iż samo powoływanie się
na klauzulę poufności bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
za skuteczne. Stwarza to bowiem jedynie wrażenie, iż hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie
uniemożliwienie konkurencji weryfikacji sposobu. W tym postępowaniu, w ocenie Odwołującego, doszło do
bezrefleksyjnego uznania stanowiska Eko-Solar Sp. z o.o. w zakresie zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO
1463/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1195/23. Podał Odwołujący, że
wykazanie, iż określona informacja techniczna, technologiczna czy organizacyjna przedsiębiorstwa wykonawcy ma
wartość gospodarczą, a nadto podjęto określone działania w celu utrzymania ich poufności wymaga wykazania tego
przez określone dowody, w szczególności wewnętrzne regulaminy dotyczące ochrony informacji niejawnych, czy
umowy z pracownikami mającymi dostęp
do określonych informacji, zastrzegające zakaz konkurencji bądź statuując tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
doszedł do wniosku, że wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o.
nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś
Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął oświadczenia wykonawcy.
Nie sposób uznać za uzasadnione wyłączenia całości treści wyjaśnień, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy in fine, tj.
w tej części, w jakiej wykonawca argumentuje konieczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności
postępowania jest zasadą naczelną i jej stosowanie podlega również kontroli uczestników postępowania. Zamawiający
zobowiązany jest zatem do kompleksowej oceny złożonego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji.
Analiza powinna obejmować całość wyjaśnień z uwzględnieniem ewentualnych załączonych do nich dokumentów.
Należyte sporządzenie uzasadnienia jest jednym z przejawów należytej staranności wykonawcy w ochronie informacji,
która ma dla niego wartość. Skoro zaś wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o. nie wykazał, dlaczego określone informacje
ujawniane w niniejszym postępowaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza to, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest nieuprawnione. Jeśli z kolei wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o. złożył takie wyjaśnienia, ale
Zamawiający automatycznie uznał skuteczność zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodzi
to bezrefleksyjnej i pobieżnej oceny stanowiska wykonawcy, co godzi w zasadę jawności
i poważnie ogranicza uprawnienia Odwołującego.
Odwołujący podał, że jego wątpliwości w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wzbudza także
fakt, iż wcześniej, w piśmie z dnia 14 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, iż nie uznaje za skuteczne
zastrzeżenia kosztorysu ofertowego. Oznacza to, że wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o. dążył do nieuzasadnionego
i nadmiernego rozciągnięcia ochrony wynikające z tajemnicy przedsiębiorstwa na składane przez siebie dokumenty.
Wykonawca ten wykazał dążenie do nieuzasadnionego dążenia
do ograniczenia jawności postępowania o udzielenie zamówienia i ograniczenia możliwości kontroli prawidłowości jego
przez Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający powinien wykazać się wnikliwością w weryfikowaniu zaistnienia
przesłanek wyłączenia jawności postępowania z art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zakres nieudostępnionej przez Zamawiającego informacji jest wobec tego zbyt szeroki, a sam
Zamawiający w niewłaściwy sposób zbadał poprawność zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dokonując nie tylko
niezgodnego z prawem zaniechania udostępnienia informacji publicznej stanowiącej część postępowania o udzielenie
zamówienia, ale także utrudnił wykonawcom lub uniemożliwił skorzystanie ze środków ochrony prawnej
w granicach wyboru najkorzystniejszej oferty Eko-Solar Sp. z o.o. Zaniechania Zamawiającego w zakresie udostępnienia
treści wyjaśnienia Eko-Solar Sp. z o.o. doprowadziły do sytuacji, w której postępowanie przeprowadzone zostało w
sposób nieprzejrzysty i uniemożliwiający skuteczną ochronę interesu Odwołującego za pomocą ochrony prawnej
przysługujących na podstawie ustawy.
[uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
i art. 17 ust. 2 ustawy]
Podniesiony zarzut stanowi konsekwencję wszystkich zarzutów uwzględnionych w treści odwołania wobec, których
słuszności i zasadności należy uznać, że czynności zamawiającego poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej były
wadliwe, w konsekwencji czego, sam wybór nie może się ostać jako czynność poprawnie dokonana przez
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postepowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Do postępowania odwoławczego zgłosił w dniu 13 października 2023 roku przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Eko-Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Namysłowie (dalej Eko-Solar).
Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 23 października 2023 roku „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania
o jego oddalenie.
W piśmie powyższym zostało również złożone oświadczenie o uwzględnieniu odwołania
w części, które to oświadczenie zostało uzupełnione w trakcie posiedzenia z udziałem stron tj. uwzględnia zarzut b w
części, tj. w zakresie zaniechania udostępnienia uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia
20.09.2023 wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. oraz składa do protokołu oświadczenie, że uwzględnia zarzut ten w części co
do treści pisma Eko-Solar Sp. z o.o. z 20.09.2023 zawierającego stanowisko co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj.
dokument oznaczony jako „odpowiedź na wezwanie (20.09.2023)”. Pozostałe dwa dokumenty objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa pozostają poza zakresem uwzględnienia.
Uczestnik postępowania odwoławczego Eko-Solar nie zniósł sprzeciwu w zakresie uwzględnienia w części zarzutu b
przez Zamawiającego.
Izba postanowieniem wydanym w punkcie 1 tenoru wyroku umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut b) w zakresie odnoszącym się do
udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przekazanych za pismem dnia 20
września 2023 roku.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605; dalej „ustawa”)
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 października 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 4 października
2023 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba za niezasadne uznała wnioski Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 23 października 2023 roku „Odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie” o odrzucenie odwołania na podstawie art. art. 528 pkt 3 i 5 ustawy.
Odnosząc się do pierwszej z wnioskowanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia odwołania, które Izba uznała za
niezasadne, tj. odrzucenia odwołania z powodu wniesienia go po upływie określonego w ustawie terminu Izba stwierdziła,
że w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał kolejnych
czynności i pismem z dnia 18 września 2023 roku wezwał wykonawcę Eko-Solar spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Namysłowie (dalej Eko-Solar) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ust.
1 ustawy. W konsekwencji tego wezwania uzyskał Zamawiający kolejne informacje od Eko-Solar i poddał je ocenie
uznając za pismem z dnia
4 października 2023 roku (3 wybór oferty najkorzystniejszej), że najkorzystniejszą
w postępowaniu wybrana została oferta Eko-Solar. W związku z tym, że kolejny
raz wyjaśniana była przez Zamawiającego cena oferty Eko-Solar, co oznacza, że ocena
w tym zakresie nie została w żaden sposób zakończona na wcześniejszych etapach postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego nie można było uznać odwołania
za spóźnione i wniesione z uchybieniem terminu na jego złożenie. Zasadność oceny oferty Eko-Solar w zakresie ceny
oferty, z uwagi na jej wyjaśnianie, mogła być kwestionowana
na tym etapie postępowania.
W odniesieniu do drugiej z podstaw wnioskowanego odrzucenia odwołania tj. wniesienia odwołania na czynności
wykonane zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy, a odnoszących się
do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wymaga odnotowania, że w odwołaniu z dnia 22
sierpnia 2023 roku, które zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości, w żądaniach tego odwołania
Odwołujący (ten sam) wnosił
o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie złożonych ofert oraz odrzucenie oferty Eko-Solar.
Zamawiający uwzględniając odwołanie przeprowadził ponowne badanie ofert, w tym wezwał wykonawcę Eko-Solar do
złożenia kolejnych wyjaśnień
w ramach art. 244 ust. 1 ustawy, jednakże oferty Eko-Solar nie odrzucił z postępowania. Czynności z dnia 4 października
2023 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Eko-Solar.
Przyjęcie sposobu wykładni przepisów jaki prezentuje Zamawiający w tej konkretnej sprawie, przy uwzględnieniu żądań
zawartych w odwołaniu z dnia 22 sierpnia 2023 roku prowadziłoby w efekcie do wniosku,
że niemożliwym byłoby kwestionowanie kolejnych czynności Zamawiającego opartych
na działaniach jakich autorem był Zamawiający, a jakie nie mają jednoznacznego odniesienia do żądań odwołania co
wypaczałoby istotę i sens środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że odwołanie obecnie rozpoznawanej
referuje również do czynności podjętych w dniu 18 czerwca 2023 roku, do których niewątpliwie Zamawiający był
uprawniony.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego
na posiedzeniu i rozprawie.
Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu „a” (i) oraz „a” (ii) z petitum odwołania – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego.
Odwołaniem z dnia 22 sierpnia 2023 roku (sygn. akt KIO 2489/23) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z 224 ust. 1 pkt 6 pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Eko-Solar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem podmiot ten nie przedstawiły żadnych dowodów
uzasadniających cenę podaną w ofercie pomimo wyraźnego wezwania do ich przedłożenia przez Zamawiającego; 2. art.
239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty Eko- Solar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy to
oferta złożona przez Eko Prime Inwestycje Sp. z o.o. winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Składając odwołanie wykonawca wniósł:
Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Eko-Solar sp. z o.o.
4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, oraz treść zarzutu „a” (i) Izba stwierdza, że w oparciu
o art. 522 ust. 1 ustawy, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający „wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wbrew
twierdzeniu Odwołującego
w tej sprawie odwoławczej, w poprzednim postępowaniu Odwołujący nie wnosił o nakazanie wezwania wykonawcy EkoSolar do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień czy dowodów,
nie wnosił o przedstawienie wyjaśnień w zakresie art. 244 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla
w tym miejscu, że zgodnie z art. 516 ustawy odwołanie musi zawierać między innymi: zwięzłe przytoczenie zarzutów
(ust. 1 pkt 8), żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (ust. 1 pkt 9) oraz wskazanie okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniający wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (ust.1 pkt 10).
Zgodnie z powyższymi regulacjami jednoznacznym jest, że następuje korelacja pomiędzy art. 522 ust. 1 in fine oraz art.
516 ust. 1 pkt 9 ustawy. Tym samym, skoro
nie ma w odwołaniu określonego żądania wykonawcy, to nie wykonawca – Odwołujący
nie może skutecznie kwestionować zaniechania wykonania określonych czynności przez Zamawiającego w wyniku
uwzględnienia odwołania w całości. Jednoznacznie ukształtował ustawodawca określone elementy odwołania co daje
możliwość jednoznacznej oceny czynności lub zaniechań Zamawiającego w zakresie podnoszonych żądań w
odwołaniu. Wymaga podkreślenia, że nie stanowi żądań odwołania argumentacja poczyniona
w uzasadnieniu odwołania, i nie można wymagać od Zmawiającego wyinterpretowania żądań z treści uzasadnienia
odwołania, które stanowi kolejny niezbędny element odwołania zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy. Uzasadnienie
odwołania i jego treść nie jest emanacją żądania jakie musi zostać podane jednoznacznie w odwołaniu, lecz stanowi
argumentację na okoliczności jakie podnoszone są w zarzutach skorelowanych z żądaniami. Izba podkreśla w tym
miejscu również, że w ramach żądań w odwołaniu z dnia 22 sierpnia 2023 roku brak jest mowy również o jakichkolwiek
dowodach, jak również nie ma odniesienia do tego, że jakiekolwiek wyjaśnienia czy dowody winny być składane w
ramach procedury wyjaśnienia ceny oferty. Izba stwierdziła, że nie zaistniały okoliczności do jakich referował Odwołujący
w tym zarzucie i poczynionym uzasadnieniu tego zarzutu.
W zakresie „a” (ii) Izba stwierdza w pierwszej kolejności, że w całości w tym miejscu przyjmuje ww. uzasadnienie przy
rozpoznaniu zarzutu „a” (i). Jednoznaczny brak żądania
w odwołaniu z dnia 22 sierpnia 2023 roku wezwania Eko-Solar do złożenia wyjaśnień
w zakresie wynikającym z art. 244 ust. 4 ustawy co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie powoduje, że niezasadny jest zarzut
niewykonania zgodnie
z żądaniem czynności przez Zamawiającego.
Dodatkowo Izba podkreśla, że za spóźnione w ramach tego zarzutu uznaje stanowisko Odwołującego odnoszące się do
pisma z dnia 31 lipca i 9 sierpnia 2023 roku kierowanych przez Zamawiającego do Eko-Solar. Odwołujący takie
okoliczności mógł i powinien
był, jeżeli uznawał je za zasadne, podnosić na wcześniejszym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz w sposób jednoznaczny budować żądania odwołania wcześniej złożonego.
W zakresie zarzutu „b” z petitum odwołania w części jaka nie została uwzględniona – Izba zarzut uznała za
niezasadny.
Ten zarzut odwołania, w części jaka nie została uwzględniona przez Zamawiającego
w ocenie Izby jest zarzutem, który nie został uzasadniony przez Odwołującego.
Izba na wstępie podkreśla, że postępowanie odwoławcze stanowi postępowanie kontradyktoryjne, co oznacza, że
postępowanie to jest postępowaniem spornym. Wywołanie postępowania odwoławczego następuje, przez złożenie
odwołania, które zgodnie
z obowiązującymi przepisami ma zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Oznacza to, że w przypadku wnoszenia odwołania
wykonawca obowiązany jest przedstawić taką argumentację, która będzie potwierdzała wskazane przez niego
naruszenia przepisów prawa. Istotnym jest, że za niewystarczające należy uznać podanie w odwołaniu ogólnych
stwierdzeń, argumentacji zapożyczonej z cytowanych orzeczeń wprost bądź nawet bez wskazania źródła czy też
cytowania stanowisk doktryny. Oczywiście odnotowanie
w odwołaniu również stanowiska piśmiennictwa czy orzecznictwa w danej tematyce nie jest działaniem nieprawidłowym,
jednakże nie zastępuje ono argumentacji faktycznej Odwołującego. Po stronie Odwołującego pozostaje obowiązek
wskazania argumentacji nakierowanej na kwestionowane dane działania bądź zaniechania Zamawiającego w tym
konkretnym postępowaniu odwoławczym – oznacza to, że argumentacja Odwołującego musi być skonkretyzowana i
powiązana z danym postępowaniem. Taki stan rzeczy niezmiennie znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby
oraz sądów powszechnych,
a dotychczasowy dorobek orzeczniczy pozostaje aktualny w obliczu obowiązującej
od 1 stycznia 2021 roku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Istota kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego, jak również każdego innego postępowania kontradyktoryjnego, zawiera się w ograniczeniu
roli organu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych czynności stronom uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór. Wymaga podkreślenia,
że niezmiennie to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze
dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie).
Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:
Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) –
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że w ramach tego zarzutu podnoszona była argumentacja
odnosząca się do braku udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
jakie Eko-Solar przekazał Zamawiającemu za pismem z dnia 20 września 2023 roku.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18 września 2023 roku wezwał Eko-Solar
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ust. 1 ustawy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Eko-Solar
złożył pismo datowane na 20 września 2023 roku wraz z załącznikami (dwa załączniki). W odpowiedzi na odwołanie, z
dnia 23 października 2023 roku oraz
w złożonym na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 24 października 2023 roku oświadczeniu, Zamawiający zarzut ten
uwzględnił co do przekazania całości treści pisma
z dnia 20 września 2023 roku (uwzględnienie w części). Faktem jest, że częściowe udostępnienie ww. pisma nastąpiło
na dzień przed rozprawią przy odpowiedzi na odwołanie (załącznik), a pozostała treści nie została udostępniona, to
niewątpliwie dopiero w wykonaniu postanowienia Izby o umorzeniu postępowania ze względu na uwzględnienie zarzutu
w tej części – przy braku zgłoszenia sprzeciwu - Zamawiający będzie obowiązany
do udostępnienia treści tego dokumentu.
Odwołujący podtrzymał natomiast ten zarzut w pozostałym zakresie tj. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez
przeprowadzenia analizy czy wykonawca ten wykazał spełnienie przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a przez to poważne ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnienie odwołującemu weryfikacji.
Na wstępie Izba stwierdza, że Odwołujący nie podał jednoznacznie – ani w treści zarzutu ani w treści uzasadnienia tego
zarzutu – jakie dokładnie dokumenty złożone przez Eko-Solar obejmuje tym zarzutem. W związku z tym, że odnosił się
w uzasadnieniu, argumentował przez pryzmat pisma Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2023 roku co do odtajnienia
fragmentów wcześniej składanych pism przez Eko-Solar – Izba stwierdza, że jakakolwiek argumentacja odnosząca się
do wcześniejszych pism tj. jak Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, pism z dnia 3 sierpnia 2023
roku oraz 10 sierpnia 2023 roku złożonych przez Eko-Solar do Zamawiającego jest spóźniona. W tym zakresie
Odwołujący miał możliwość wnoszenia odwołania na wcześniejszym etapie postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Podkreślenia wymaga, że składał on odwołanie w dniu 22 sierpnia 2023 roku oraz, że obecny wybór oferty
najkorzystniejszej stanowi już kolejny trzeci wybór oferty w tym postępowaniu.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego podniesionej w zakresie uzasadnienia zarzutu co do nieskuteczności
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do pisma Eko-Solar z dnia 20
września 2023 roku Izba w pierwszej kolejności podnosi, że Odwołujący przedstawia w zasadzie w swoim stanowisku
doktrynalną argumentację wraz z cytowaniem wyroków. Okoliczność taka jest jak najbardziej zrozumiała, bowiem na
moment składania odwołania Odwołujący nie znał treści pisma z dnia 20 września 2023 roku, co w sposób jednoznaczny
uniemożliwiało Odwołującemu budowania faktycznych i jednoznacznych argumentów uzasadniających brak wykazania
skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponownie Izba podkreśla, że Zamawiający uwzględnił zarzut
odwołania (bez sprzeciwu) w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. w zakresie pisma z
dnia 20 września 2023 roku), tym samym argumentacja odwołania podnoszona w tym zakresie została skonsumowana
przez
to uwzględnienie. Jednocześnie w treści odwołania brak jest odniesienia do stanowiska
Eko-Solar zawartego w tym piśmie (tj. w zakresie pisma z dnia 20 września 2023 roku),
a uzasadniającym podstawy i przyczyny objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przekazanych Zamawiającemu w
odniesieniu do ofert handlowych załączonych do tego pisma. Takiej argumentacji być nie mogło, bo pisma tego
Odwołujący nie znał argumentując zarzuty odwołania. Jednakże podtrzymanie zarzutu w części nie zwalnia
Odwołującego
z ustawowych obowiązków zawarcia w odwołaniu uzasadnienia faktycznego podnoszonego naruszenia.
W ocenie Izby przedstawione stanowisko Odwołującego w uzasadnieniu dowołania
nie zasługuje na uwzględnienie. Wymaga podkreślenia, że to po stronie Odwołującego ukształtowany został ciężar
dowiedzenia okoliczności do jakich odnosi się w odwołaniu. Lakoniczne, ogólnikowe i oparte na cytatach stanowisko
Odwołującego nie uzasadnia
w żaden sposób okoliczności jakie potwierdzałyby brak zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji
przedstawionych przez Eko-Solar w załącznikach do pisma
z dnia 20 września 2023 roku. Skoro wykonawca zastrzegający dane dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa jest
obowiązany do uzasadnienia i wykazania zastrzeżenia tej tajemnicy,
to Odwołujący kwestionując wadliwość tego zastrzelenia winien odnieść się szczegółowo
do takich okoliczności i uzasadnić dlaczego podniesiona przez Odwołującego argumentacja jest niezasadna. Zadaniem
Izby w postępowaniu odwoławczym jest ocena czynności Zamawiającego w kontekście podnoszonych zarzutów
odwołania i argumentacji odwołującego. Izba nie poszukuje argumentacji za Odwołującego. Argumentacja Odwołującego
powinna referować do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności. W połączeniu z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Odwołujący powinien kwestionować skuteczność zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazać ogólność uzasadnienia, brak spełnienia określonych wyżej
przesłanek oraz wykazania zastrzeżenia takiej tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do pisma z dnia
20 września 2023 roku.
Wszystkie powyższe ustalenia mają takie znaczenie, że w ramach postępowania odwoławczego został rozpoznany
zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
względem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do pisma z dnia 20 września 2023 roku, które
zawierało uzasadnienie ustanowienia na tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa,
a której treści tego dokumentu na moment wnoszenia odwołania wykonawca nie znał,
a co do którego to dokumentu zarzut odwołania został uwzględniony (uwzględnienie
w części). W związku z powyższym rozpoznanie zarzutu „b” z petitum odwołania w części poddanej rozpoznaniu i
orzeczenie względem załączników do pisma z dnia 20 września 2023 roku stanowi res judicata. Zarzut musiał zostać
przez Izbę rozpoznany, bowiem został przez Odwołującego podtrzymany w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego. Rolą Izby jest rozpoznanie zarzutów podniesionych przez Odwołującego i podtrzymanych
w postępowaniu. Izba zarzut w zakresie podtrzymanym uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu „c” z petitum odwołania – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba za niezasadny uznała zarzut „c” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eko - Solar sp. z o.o., podczas gdy przedłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie dawały podstawy
do stwierdzenia, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a także wobec dalszego braku przedłożenia dowodów wyjaśniających wiarygodność ceny
zaproponowanej przez Odwołującego;
Izba w pierwszej kolejności podnosi, że w zakresie przedstawionego zarzutu odwołania uzasadnienie zawarte w
odwołaniu zawiera się w sześciu linijkach. Odwołujący
nie kwestionuje treści złożonych wyjaśnień, podnosi, że nie zostało wykazane, że oferta Eko-Solar nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Brak przedstawienia dowodów stanowi o podstawie
do odrzucenia oferty Eko-Solar.
W ocenie Izby tak przedstawiona argumentacja, uzasadnienie faktyczne odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania
podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która
na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw,
argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego
nie pozwala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego co do dokonania oceny oferty Eko-Solar i wyboru oferty
tego wykonawcy. Izba ocenia czynność Zamawiającego
w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji
powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu
w kontekście czynności Zamawiającego. W odniesieniu do „ceny rażąco niskiej” oferty Eko-Solar Odwołujący poza
swoim przekonaniem nie przedstawia żadnego stanowiska, żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony
zarzut. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i
argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza
stwierdzeniem, że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji
faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie
może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego,
jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z
przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego,
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. W rozpoznawanej sprawie, w zakresie tego zarzut Odwołujący nawet nie podał pisma do jakiego
referuje, a które zawierać ma argumentację Eko-Solar.
Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak
wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09,
„Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie
ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu
kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO
jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest
również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)
Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego
wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia.
„Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda
jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy
rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd
Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną
powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy
subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści
odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań
(czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie
aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych
stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie
stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie
wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie
zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu
kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że Odwołujący nie wykazał,
że oferta Eko-Solar zawiera rażąco niską cenę. W odniesieniu do stanowiska Odwołującego o braku dowodów w
postępowaniu wyjaśniającym, które stanowiłyby w ocenie Odwołującego podstawę uznania odrzucenia oferty Eko-Solar
Izba stwierdza - w zakresie jakim objęte skutecznie może być odwołanie tj. w odniesieniu
do pisma Eko-Solar z dnia 20 września 2023 roku oraz załączonych do tego pisma dokumentów – że do pisma z dnia 20
września 2023 roku zostały załączone dokumenty (dowody). Niemożliwym jest odnoszenie stanowiska Odwołującego do
wcześniejszych pism Eko-Solar z dnia 3 sierpnia 2023 roku oraz 10 sierpnia 2023 roku, bowiem w tym zakresie
okoliczności te mogły być kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania,
na tym etapie argumentacja taka byłaby/ jest spóźniona. Jednocześnie Izba podkreśla,
że w zakresie tego zarzutu Odwołujący nie podał o jakie dokładnie pisma kierowane przez Eko-Solar do Zamawiającego
chodzi. W tym zakresie zarzut ten również jest zbyt ogólnikowy aby dał się poddać rozpoznaniu.
Izba za niezasadne uznała odwołanie do podnoszonego naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy zgodnie z którym to
przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 ustawy, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Powyższa podstawa prawna wskazana przez Odwołującego została powiązana przez Odwołującego z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy. Konstrukcja tak podanych regulacji prawnych
w żadne sposób nie została wyjaśniona przez Odwołującego. W tym zakresie powyżej przedstawione stanowisko Izby o
braku uzasadnienia faktycznego zarzutu odwołania pozostaje w pełni aktualne i w tym miejscu.
W zakresie zarzutu „d” z petitum odwołania – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący kwestionując naruszenie ww.
przepisu jak również zasad prawa określonych
w art. 16 i 17 ustawy wskazuje, że stanowią one konsekwencję wszystkich podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej
się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania
kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej
podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach
ukształtowanych kryteriów oceny ofert.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: ..……………………………………