Sygn. akt: KIO 2978/25
WYROK
Warszawa, dnia 11 września 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 lipca 2025 r.
przez wykonawcę Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy Bausch & Lomb Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Bausch & Lomb Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy Bausch & Lomb Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 2978/25
Uzasadnienie
Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie z siedzibą w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup aparatury i
sprzętu medycznego w ramach projektu „Utworzenie Europejskiego Centrum Innowacyjnej Terapii Chorób Plamki Żółtej”
– część I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 106117-2025.
I. W dniu 18 lipca 2025 r. wykonawca Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie zadania 43:
-zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
-czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zamiast wyboru oferty Odwołującego).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
tj. poz. 5, 10 Załącznika nr 43AR do SW Z – Aparat do witrektomii ze sprężarką 2 szt., a które to zaniechanie
skutkowało dokonaniem oceny i wyboru oferty niespełniającej warunków zamówienia i w konsekwencji
doprowadziło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy
oferta ta podlegała na mocy ustawy Pzp odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia,
a tym samym oferta złożona przez Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 9 lipca 2025
r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił następujące stanowisko:
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia co do zadania 43 (Aparat do witrektomii ze sprężarką 2 szt.) znajduje się w
Załączniku 43AR – Formularz ofertowy (dalej, jako: „Formularz oferty”). Zgodnie z poz. 3 Formularza oferty Zamawiający
wymaga, aby aparaty spełniały warunek posiadania „pompy perystaltycznej wbudowanej w konsolę urządzenia”. Do
zmiany ww. warunku doszło w drodze udzielenia z dniem 18 marca 2025 r. odpowiedzi przez Zamawiającego na pytanie
wykonawcy Bausch&Lomb: „Czy Zamawiający w załączniku nr 43AR poz. 3 dopuści aparat do witrektomii z jedną,
wbudowaną w konsolę urządzenia, zaawansowaną technologicznie pompą venturi pozwalającą na efektywne i
bezpieczne przeprowadzenie zabiegów zarówno zaćmy, jak i witrektomii?” Zamawiający na postawione pytanie udzielił
odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”.
Ww. zmiana warunku co do posiadania przez aparaty pompy perystaltycznej nie pociągnęła za sobą odpowiednich
zmian co do pozostałych warunków zamówienia oznaczonych w Formularzu oferty, tj. pkt 5 i 10. Wykonawca
Bausch&Lomb zadał pytanie w zakresie poz. 5 Formularza oferty: „Czy Zamawiający w załączniku 43AR poz. 5 dopuści
aparat bez możliwości określenia i regulowania maksymalnego możliwego przepływu pompy perystaltycznej, za to dzięki
pracy aparatu pompie venturi, z możliwością regulacji szybkości narastania (min. 5 poziomów) i sposobu ładowania
(min. 3 poziomy) podciśnienia?”. Zamawiający z dniem 18 marca 2025 r. udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z”. W
konsekwencji Zamawiający podtrzymał warunek z poz. 5 Formularza oferty, tj. posiadania przez oferowane aparaty
maksymalnego możliwego przepływu pompy perystaltycznej min. 50 ml/min.
Analogicznie wykonawca Bausch&Lomb zadał pytanie w zakresie poz. 10 Formularza oferty: „Czy Zamawiający w
załączniku 43AR poz. 10 dopuści aparat bez możliwości sterowania między pompami za pomocą ekranu urządzenia lub
dedykowanego sterownika za to z wbudowaną w konsolę zaawansowaną technologicznie pompą venturi pozwalającą na
efektywne i bezpieczne przeprowadzenie zabiegów zarówno zaćmy, jak i witrektomii?”. W dniu 25 marca 2025 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z”. W konsekwencji Zamawiający utrzymał obowiązek posiadania przez
aparaty możliwości sterowania między pompami za pomocą ekranu urządzenia lub dedykowanego sterownika. Z
literalnego brzmienia zapisu poz. 10 Formularza oferty, jak i logicznej spójności wynika, że aparaty oferowane w ramach
zadania nr 43 muszą być wyposażone w co najmniej dwie pompy.
Wskazane powyżej zamiany treści SW Z w zakresie Formularza ofertowego dotyczyły wyłącznie pozycji nr 3 i 4
Formularza. W drodze odpowiedzi na zadane Zamawiającemu pytania nie doszło do jakiejkolwiek zmiany wymogów
stawianych aparatom w poz. 5 i 10 Formularza oferty.
Formularz w zakresie każdej pozycji wymagał wskazania przez wykonawców czy oferowany sprzęt spełnia
poszczególne założenia Zamawiającego przez złożenie odpowiedzi TAK. Przez odpowiedź twierdzącą składaną w treści
tabeli Formularza wykonawcy potwierdzali spełnienie warunków technicznych przez urządzenia, opisując określone
parametry.
W poz. 3 Formularza oferty wykonawca Bausch&Lomb oświadczył co do spełniania przez oferowane aparaty [wymogu]
posiadania pompy perystaltycznej: „Tak, zgodnie z dopuszczeniem w odpowiedziach z dnia 18.03.2025 r. Wykonawca
oferuje aparaty z jedną wbudowaną w konsolę urządzenia zaawansowaną technologicznie pompą venturi.” Mając na
uwadze, że w drodze odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18.03.2025 r. Zamawiający w istocie dopuścił do postępowania
aparat wyposażony w pompę venturi, to wskazać należy, że wykonawca nie był przez to uprawniony do wskazania w
kolumnie „Odpowiedź wykonawcy” w poz. 3 wartości „TAK”, która niezależnie od dopuszczenia świadczy o posiadaniu
przez sprzęt pompy perystaltycznej, co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca wskutek odpowiedzi
Zamawiającego w wyjaśnieniach do SW Z nie był uprawniony był do oznaczenia, jako swej odpowiedzi co do poz. 3
Formularza „TAK”, jednocześnie w kolumnie „Wartość oferowanego parametru, opisać” powołując się na dopuszczenie
odpowiedzią na pytanie aparatu wyposażonego w pompę venturi zamiast w pompy perystaltyczne.
Analogicznie w poz. 4 Formularza oferty wykonawca Bausch&Lomb oświadczył co do spełniania warunku
maksymalnego możliwego podciśnienia pompy perystaltycznej min. 650 mmHg: „Tak, zgodnie z dopuszczeniem w
odpowiedziach z dnia 18.03.2025 r. Wykonawca oferuje aparaty spełniające parametr maksymalnego możliwego
podciśnienia min. 650 mmHg osiąganego przy pracy na pompie venturi.” Skoro aparaty oferowane przez wykonawcę nie
są w ogóle wyposażone w pompy perystaltyczne, to odpowiedź wykonawcy winna była przybrać treść „NIE”, jako
odpowiedź zgodna z rzeczywistym stanem faktycznym, z powołaniem się na dopuszczenie parametru w odpowiedzi
udzielonej na pytanie dot. pozycji nr 4.
W zakresie poz. 3 i 4, mimo wyrażonej przez Zamawiającego zgody na opisane w pytaniach parametry, Wykonawca
powinien zgodnie ze stanem faktycznym odpowiedzieć „NIE”. Wpisanie treści „TAK” w rubrykach poz. 3 i 4, które
literalnie nie zostały zmienione przez Zamawiającego, a jedynie dopuścił on zmiany w odpowiedzi na pytania, skutkują
wewnętrzną sprzecznością treści oferty i oświadczeniami niezgodnymi z prawdą, skoro oferowany przez Bausch
&Lomb sprzęt pompy perystaltycznej nie posiada, a wpisując „TAK” [wykonawca] potwierdza, że ją posiada, a tego
dotyczyły wskazane wyżej rubryki w poz. 3 i 4.
Wykonawca Bausch&Lomb również w pkt 5 Formularza oferty oświadczył: „Tak, parametr dotyczy pompy
perystaltycznej, a zgodnie z dopuszczeniem w odpowiedziach z dnia 18.03.2023 Wykonawca oferuje aparaty z jedną
wbudowaną w konsolę urządzenia, zaawansowaną technologicznie pompą venturi”. W tym zakresie Wykonawca nie
tylko literalnie popadł w wewnętrzną sprzeczność, ale w sposób nieuprawniony zmodyfikował obowiązywanie warunku z
poz. 5 Formularza, który to nie uległ żadnym modyfikacjom i obowiązywał w niezmienionej treści.
W poz. 10 Formularza oferty wykonawca Bausch&Lomb oświadczył: „Tak, parametr dotyczy aparatów z dwiema
pompami, a zgodnie z dopuszczeniem w odpowiedziach z dnia 18.03.2025 Wykonawca oferuje aparaty z jedną
wbudowaną w konsolę urządzenia, zaawansowaną technologicznie pompą venturi.” Wymóg z poz. 10 również nie uległ
jakimkolwiek modyfikacjom w drodze odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie. Zamawiający wprost wskazał
bowiem, że wymóg z poz. 10 utrzymuje zgodnie z treścią SW Z. Wykonawca Bausch&Lomb ponownie zatem w sposób
nieuprawniony zmodyfikował obowiązywanie warunku z poz. 10 Formularza, który to nie uległ żadnym modyfikacjom i
obowiązywał w niezmienionej treści.
W Formularzu oferty Zamawiający nie przewidział rubryk do oznaczenia przez wykonawców, że dany parametr nie
dotyczy oferowanych aparatów czy też nie odnosi się do zaproponowanego sprzętu. Formularz ofertowy sporządzony
został w sposób czytelny i tak też winien zostać uzupełniony, zgodnie z jego literalną treścią. W ramach zadania nr 43
Zamawiający w ogóle nie przewidział możliwości oferowania urządzeń równoważnych względem aparatów objętych
zamówieniem, w szczególności nie wskazał parametrów dla urządzeń równoważnych. Zamawiający przewidział
możność oferowania jednego, określonego treścią Formularza oferty, sprzętu.
8 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w części dotyczącej nr 43. Zamawiający
wskazał, że w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 18 marca 2025 r. doszło do zmiany warunku z poz. 3
Formularza oferty, w którym Zamawiający dopuścił urządzenia wyposażone w jedną pompę, przy czym urządzenia te nie
mogą zostać dopuszczone na gruncie warunków zamówienia z poz. 5 i 10 Formularza oferty. W związku z powyższym
Zamawiający uznał, że dokumentacja przetargowa stała się niespójna, co miało uniemożliwiać rzetelne porównanie ofert.
Od czynności unieważnienia Postępowania w zakresie zadania 43 odwołanie złożył wykonawca Bausch&Lomb,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania, w sytuacji, w której warunki zamówienia są jasne i umożliwiają rzetelne porównanie złożonych ofert. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, pismem z dnia 4 czerwca 2025 r., uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W dniu 9 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Bausch&Lomb, która uzyskała 9,60 punktów. Drugą
najkorzystniejszą ofertą była oferta złożona przez Odwołującego z oceną 7,01 punktów.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Oferta wykonawcy Bausch&Lomb nie spełnia warunków z poz. 5 Formularza oferty, tj. co do maksymalnego przepływu
pompy perystaltycznej min. 50 ml/min oraz w zakresie warunku z poz. 10 Formularza, tj. co do możliwości sterowania
między pompami za pomocą ekranu urządzenia lub dedykowanego sterownika. Natomiast w zakresie dotyczącym poz.
3 i poz. 4 oferta zawiera wewnętrzną sprzeczność, bowiem w poz. 3 – pompa perystaltyczna wbudowana w konsolę
urządzenia oraz w poz. 4 – maksymalne możliwe podciśnienie pompy perystaltycznej min. 650 mmHg wykonawca w
rubrykach „ODPOW IEDŹ W YKONAW CY” – „WARTOŚĆ OFEROWANEGO PARAMETRU,OPISAĆ” wpisał treść „TAK”,
mimo że jego sprzęt nie posiada pompy perystaltycznej, a literalna treść poz. 3 i 4 tego warunku wymagała. Mimo zatem,
że Zamawiający dopuścił postulowane przez wykonawcę zmiany udzielając odpowiedzi na pytania dot. poz. 3 i 4,
Wykonawca powinien zgodnie ze stanem faktycznym uzupełnić Formularz oferty wpisując „NIE”.
Równoczesne przyznanie twierdzeniom wykonawcy Bausch&Lomb i Zamawiającego, że warunki zamówienia nie
wprowadzały w błąd, były jasne i umożliwiały tym samym dokonanie w oparciu o ich treść rzetelną ocenę ofert, wyklucza
automatycznie możliwość dopuszczenia oferty wykonawcy Bausch&Lomb jako zgodnej z SW Z, skoro już tylko z
literalnej jej analizy można wywieść wniosek, że jest ona wewnętrznie sprzeczna i niezgodna z rzeczywistym stanem
faktycznym. Jeśli bowiem z analizy treści dokumentów postępowania, w tym zwłaszcza z treści formularza oferty,
wynika wprost, że oferta nie spełnia wymagań z pkt 3,4 5 i 10, a oferent mimo to zaznaczył w treści Formularza
odpowiedź „TAK” w każdym z tych parametrów, czym potwierdził, że oferowany sprzęt spełnia te wymagania,
jednocześnie opisując parametr w sposób wyraźnie wskazujący, że jednak go nie spełnia, to oznacza wprost, że oferta
jest wewnętrznie sprzeczna i niezgodna z treścią SWZ.
Należy zróżnicować sytuacje dotyczące pkt 3 i 4 Formularza z sytuacją dotyczącą pkt 5 i 10 Formularza oferty.
Zamawiający w pkt 5 wymagał podania wartości maksymalnego możliwego przepływu pompy perystaltycznej min. 50
ml/min i te parametry zostały określone wprost w ofercie w odniesieniu do pompy perystaltycznej w odróżnieniu od
osobno wyartykułowanych wymagań odnośnie pompy venturiego (m.in. poz. 7). Pkt 10 Formularza oferty wymagał
natomiast możliwości sterowania między pompami za pomocą ekranu urządzenia lub dedykowanego sterownika.
Wykonawca Bausch&Lomb w treści Formularza oferty w poz.5 oraz poz. 10 wpisał w kolumnie – Odpowiedź
Wykonawcy: „TAK”, mimo iż oferowany sprzęt w ogóle nie posiada pompy perystaltycznej. W kolumnach „Wartość
oferowanego parametru, opisać” wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą wprost odwołał się do
okoliczności zmiany warunku z poz. 3 Formularza nie podając wymaganych parametrów dla pompy perystaltycznej.
Wykonawca Bausch&Lomb w wypełnionym i złożonym Formularzu oferty wprost powoływał się na rzekomą zmianę
przez Zamawiającego wymogów w drodze udzielonych przez Zamawiającego z dniem 18 marca 2025 r. odpowiedzi na
pytania wykonawców. W rzeczywistości Zamawiający dokonał zmiany wyłącznie w zakresie warunku określonego w
poz. 3 i 4 Formularza. Co do pozostałych wymogów zawartych w Formularzu nie nastąpiła jakakolwiek zmiana.
Wykonawca w drodze samowolnej interpretacji jednostkowych odpowiedzi Zamawiającego udzielonej na zadane przez
tego Wykonawcę pytanie dotyczące wyłącznie warunku z poz. 3 i 4 dokonał zmiany warunku z poz. 5, 10 Formularza
oferty. Wykonawca, po udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 18 marca 2025 r. w zakresie zmiany warunku
z poz. 3 Formularza (dopuszczenie aparatu wyposażonego w pompę venturi), miał na mocy art. 135 ustawy Pzp prawo
do żądania dalszych wyjaśnień. Niemniej, Wykonawca świadomie zrezygnował z możliwości rozwiania wątpliwości
mogących powstać w związki z brakiem dopuszczenia przez Zamawiającego aparatów objętych ofertą tego wykonawcy
pod względem warunku z poz. 5, 10 Formularza. Wykonawca celowo pozostawił sobie sposobność do dokonania
samowolnej interpretacji odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, mimo świadomości, że oferowany sprzęt w
rzeczywistości nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie poz. 5 i 10. Zważając na powyższe podkreślić należy,
że Formularz ofertowy złożony przez wykonawcę, którego ofertę wybrano w Postępowaniu zawiera w swej treści
wewnętrzne sprzeczności wskazując, przy parametrach z poz. 5 i 10, których sprzęt nie posiada „TAK”, jednocześnie
nie wpisując posiadanych parametrów, a zatem oferta zawiera brak prawidłowego wskazania spełnienia warunków
technicznych określonych przez Zamawiającego, przy czym podkreślić należy, że oferta tym samym dotknięta jest
brakami merytorycznymi w zakresie w jakim aparaty wyposażone w pompę venturi w rzeczywistości: a) nie posiadają
maksymalnego możliwego przepływu pompy perystaltycznej min. 50 ml/min (poz. 5 Formularza), b) nie mają możliwości
sterowania między pompami za pomocą ekranu urządzenia lub dedykowanego sterownika (poz. 10 Formularza),
bowiem posiadają pompę w ilości 1 szt. Dokonując oceny faktycznej odpowiedzi Zamawiającego o treści: „Zgodnie z
SW Z” w zakresie pytań dot. poz. 5 i 10 w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiający utrzymał w mocy oznaczone
warunki zamówienia. Wobec braku modyfikacji warunków zamówienia w poz. 5 i 10 Formularza oferty Zamawiający
obowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy Bausch&Lomb, jako niespełniającej ww. warunków zamówienia.
Zamawiający samodzielnie zwrócił uprzednio uwagę na brak wypełnienia ww. warunków przez wybranego wykonawcę
wskazując w treści pisma z dnia 08.05.2025 r., że dopuszczając do postępowania urządzenie wyposażone w jedną
pompę venturi, dwa parametry tego aparatu zostały wycofane z dopuszczenia. Zamawiający nie dokonał żadnych
dalszych zmian treści dokumentów zamówienia, utrzymując powyższy stan faktyczny. W konsekwencji dokonania przez
Zamawiającego rzetelnej oceny treści oferty złożonej przez wykonawcę Bausch&Lomb Zamawiający na gruncie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp obowiązany był do odrzucenia oferty. Jednocześnie Zamawiający uwzględniając poprzednio
złożone przez wykonawcę Bausch&Lomb odwołanie, które dotyczyło czynności unieważnienia postępowania, nie mógł
tym samym dokonać wiążąco zmiany SW Z w zakresie poprzednio udzielonych odpowiedzi w zakresie poz. 5 i 10
Formularza oferty. Istotą odwołania była ocena czynności unieważnienia postępowania z uwagi na zapisy SW Z. Skoro
Zamawiający uznał odwołanie, uznał tym samym, że zapisy SW Z były klarowne – również w zakresie udzielonych
poprzednio odpowiedzi na pytania – i pozwalały na dokonanie oceny ofert wszystkich Wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający uwzględniając odwołanie,
dokonał w sposób dorozumiany zmiany treści SW Z, a już sam fakt, że miało to miejsce po złożeniu ofert, rażąco
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Jeśli zatem Zamawiający uznał, że poprzednio
sformułowane przez niego zapisy SW Z, w tym odpowiedzi na pytania w zakresie poz. 5 i 10 były jasne i klarowne, to
następnie wybierając ofertę niespełniającą wymagań z pkt 5 i 10, a jednocześnie sprzeczną w samej swej treści w
zakresie poz. 3,4,5 i 10, a zatem ofertę podlegającą odrzuceniu, sam sobie zaprzeczył. Nawet gdyby przyjąć bardzo
liberalną wykładnię zapisów SW Z i punkt widzenia wykonawcy Bausch&Lomb, że Zamawiający dopuścił zaoferowanie
sprzętu wyłącznie z jedną pompą venturii, to skutkować to musiało takim wypełnieniem przez tego wykonawcę
formularza oferty, w którym w pkt 3, 4, 5, 10 w rubryce „ODPOW IEDŹ W YKONAW CY- WARTOŚĆ OFEROWANEGO
PARAMETRU” powinno się pojawić – zgodnie ze stanem faktycznym – NIE, skoro sprzęt oferowany przez tego
wykonawcę nie posiada pompy perystaltycznej, co jest okolicznością bezsporną w świetle choćby danych z oferty.
Zaznaczenie odpowiedzi „TAK” jest w sposób oczywisty sprzeczne z istniejącym stanem faktycznym, skoro oferowany
sprzęt pompy perystaltycznej nie posiada. To z kolei w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że oferta została
wypełniona w zakresie formalnym w sposób niezgodny z SW Z, a jednocześnie merytorycznie nie spełnia wymagań
Zamawiającego i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w poz. 5 i 10, co wprost potwierdził Zamawiający
odpowiadając na pytania dotyczące propozycji zmiany tych parametrów „Zgodnie z SWZ”.
Zamawiający zaniechał wykonania swego ustawowego obowiązku i nie odrzucił oferty wykonawcy Bausch&Lamb Poland
sp. z o.o. na etapie oceny ofert, dopuszczając tym samym do postępowania ofertę niespełniającą warunków
zamówienia. Takie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób bezpośredni prowadzi do
naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskutek ww. zachowania Zamawiającego doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim
Zamawiający stawiając ograniczenia w udziale w Postępowaniu poprzez postawienie oznaczonych warunków, nie
egzekwuje ich zastosowania względem wybranego wykonawcy i dopuszcza do sytuacji, w której oferta w sposób
oczywisty niezgodna z warunkami zamówienia jest uznawana za najkorzystniejszą. Zamawiający sam dał temu wyraz
wprost wskazując, w pierwotnie podjętej czynności unieważnienia postępowania, że nie zezwolił na zmianę parametrów
w pkt 5 i 10. Takiej zmiany nie rodziło również uwzględnienie odwołania, które w swej istocie kwestionowało czynność
unieważnienia postępowania. Zatem przyjmując, że Zamawiający uwzględniając odwołanie, w oparciu o istniejące zapisy
SW Z uznał, że dokumentacja postępowania jest jasna, klarowna i czytelna i brak jest podstaw do unieważnienia
postępowania, miał jedno wyjście – a zatem powinien uznać, że oferta Bausch&Lomb w zakresie kwestionowanych
parametrów poz. 5 i 10 nie spełnia wymagań SW Z, a zatem winien taką ofertę odrzucić. Zaniechanie takiej czynności
wypełnia również znamiona naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający w sposób
uprzywilejowany dopuszcza ofertę wprost sprzeczną z warunkami zamówienia przez jednego, wybranego wykonawcę.
Zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Bausch&Lomb, jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta
podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu wobec wypełnienia przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uwzględniając
konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Bausch&Lomb Poland sp. z o.o., ofertą spełniającą warunki zamówienia oraz
posiadającą walor oferty najkorzystniejszej była oferta Odwołującego, która w rankingu ocen zdobyła 7,01 pkt i ona
powinna zostać wybrana.
II. W dniu 26 sierpnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, zawierająca
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawcaBausch & Lomb Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Stanowisko w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 29 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przystępujący podniósł, że odwołanie powinno podlegać odrzuceniu,
jako stanowiące spóźnioną polemikę z jego stanowiskiem przedstawionym w sprawie KIO 1961/25.
W dniu 27 sierpnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Przystępującego zawierające oświadczenie o sprzeciwie
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie
z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1961/25 zostało
umorzone wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego. Żądania podniesione w odwołaniu w tamtej
sprawie były następujące: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. w przedmiocie
unieważnienia Postępowania w części dotyczącej zadania nr 43 oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia w
całości czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Na
skutek umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1961/25 Zamawiający unieważnił czynność
unieważnienia postępowania, przeprowadził czynność badania i oceny ofert i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Postąpił zatem zgodnie z żądaniami zawartymi w poprzednim odwołaniu. Uwzględnienia zarzutów odwołania nie można
traktować jako przyznania racji każdemu twierdzeniu jakie zostało przedstawione w odwołaniu. Natomiast obecne
odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Nie można zatem uznać, że (obecne) odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w (poprzednim) odwołaniu, którego zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione.
Okoliczności faktyczne w zakresie mającym znaczenie dla rozpoznania sprawy, dotyczące treści dokumentów
zamówienia oraz treści ofert, nie były pomiędzy stronami sporne. Spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej
interpretacji prawnej zaistniałych faktów. Okoliczności te zostały przedstawione w odwołaniu, a także w piśmie
Przystępującego z 29 lipca 2025 r. W związku z tym Izba nie będzie w tym miejscu przytaczać tych okoliczności, a
jedynie dokona niezbędnego w tym zakresie uzupełnienia.
Przechodząc do stanowiska zajętego przez Izbę należy na wstępie przypomnieć, że zarzuty podniesione w odwołaniu
dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W orzecznictwie przyjęto stanowisko, zgodnie z którym odrzucenie oferty na tej podstawie
może mieć miejsce w sytuacji, gdy można jednoznacznie stwierdzić sprzeczność oferty z postanowieniami
określającymi warunki zamówienia. Konieczne jest ustalenie, że treść oferty jest niezgodna z konkretnymi
postanowieniami dokumentów zamówienia, które nie budzą wątpliwości w zakresie ich interpretacji. W związku z tym
należało odpowiedzieć na pytanie, czy postanowienia dokumentów zamówienia (specyfikacji warunków zamówienia –
„SWZ”), z którymi niezgodna miałaby być oferta Przystępującego, są jasne - nie budzą wątpliwości interpretacyjnych.
Na powyższe pytanie należy oczywiście udzielić odpowiedzi negatywnej – postanowienia SW Z nie są niejednoznaczne.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawcy (co traktowane jest jako modyfikacja SW Z)w następujący
sposób:
Pytanie 1
dot. Poz. 3
Czy Zamawiający w załączniku nr 43AR poz. 3 dopuściaparat do witrektomii z jedną, wbudowaną w konsolę urządzenia,
zaawansowaną technologicznie pompą venturi pozwalająca na efektywne i bezpieczne przeprowadzenie zabiegów
zarówno zaćmy jak i witrektomii?
Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza
Pytanie 2
dot. Poz. 4
Czy Zamawiający w załączniku nr 43AR poz. 4 dopuści aparat spełniający parametr maksymalnego możliwego
podciśnienia min. 650 mmHg osiąganego przy pracy na zaawansowanej technologicznie pompie venturi pozwalającej na
bezpieczne i efektywne przeprowadzenie zabiegów zarówno zaćmy jak i witrektomii?
Odpowiedź zamawiającego: Zamawiający dopuszcza
Pytanie 3
dot. Poz. 5
Czy zamawiający w załączniku 43AR poz. 5 dopuści aparat bez możliwości określania i regulowania maksymalnego
możliwego przepływu pompy perystaltycznej, za to dzięki pracy aparatu na zaawansowanej technologicznie pompie
venturi, z możliwością regulacji szybkości narastania (min. 5 poziomów) i sposobu ładowania (min. 3 poziomy)
podciśnienia?
Odpowiedź zamawiającego: Zgodnie z SWZ
Pytanie 5
dot. Poz. 10
Czy zamawiający w załączniku 43AR poz. 10 dopuści aparat bez możliwości sterowania między pompami za pomocą
ekranu urządzenia lub dedykowanego sterownika za to z wbudowaną w konsolę zaawansowaną technologicznie pompą
venturi pozwalająca na efektywne i bezpieczne przeprowadzenie zabiegów zarówno zaćmy jak i witrektomii?
Odpowiedź zamawiającego: Zgodnie z SWZ
[pismo Zamawiającego z 02.2025 r., bez daty dziennej, zgodnie z ustaleniami na rozprawie z udziałem pełnomocników
Odwołującego i Przystępującego jest to pismo z 18 marca 2025 r. – nazwa pliku elektronicznego „9. Odpowiedzi
zapytania_plamka żółta_III_25_EO-3]
Zamawiający uznał, że w toku przygotowania i przekazywania dokumentacji popełnił istotne błędy, polegające na
niejednoznacznych wyjaśnieniach udzielonych w odpowiedzi na pytania Wykonawców i w związku z tym podjął decyzję o
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 43 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił
następujące uzasadnienie tej czynności:
„W zakresie zadania nr 43 Zamawiający wymagał „pompy perystaltycznej wbudowanej w konsolę urządzenia”. Jeden z
Wykonawców zapytał, czy w Załączniku nr 43AR, poz. 3, dopuszczony zostanie aparat do witrektomii wyposażony w
jedną, wbudowaną w konsolę, zaawansowaną technologicznie pompę venturi, umożliwiającą bezpieczne i efektywne
przeprowadzenie zarówno zabiegów zaćmy, jak i witrektomii. W pierwszej odpowiedzi Zamawiający potwierdził, że taki
aparat jest dopuszczony. Jednak w kolejnych wyjaśnieniach dwa parametry tego aparatu zostały wycofane z
dopuszczenia. Wykonawca złożył ofertę opartą na pierwszej – dopuszczającej – odpowiedzi.
W rezultacie dokumentacja Zamawiającego stała się niespójna, wprowadziła w błąd Wykonawców składających oferty
oraz uniemożliwiła rzetelne porównanie ofert oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Wady te mają charakter niemożliwy
do usunięcia po otwarciu ofert, co zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp stanowi podstawę do unieważnienia postępowania.”
[pismo Zamawiającego z 8 maja 2025 r.]
W ww. piśmie Zamawiającego mowa jest o sprzeczności pomiędzy odpowiedziami dot. poz. 3 oraz odpowiedziami
dotyczącymi poz. 5 i 10.
Izba podziela stanowiska, że ww. odpowiedzi na pytania, stanowiące jednocześnie modyfikację SW Z, skutkują
niejednoznacznością postanowień tego dokumentu (w tym zakresie). Czy ta niejednoznaczność postanowień SW Z
stanowi podstawę do unieważnienia postępowania? Na to pytanie skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odpowiedzi udzielić nie może. Zagadnienie to wchodziło w zakres zarzutów w sprawie KIO 1961/25,
które to postępowanie odwoławcze, wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (obecnego
Odwołującego), zostało umorzone. Izba nie mogła zatem zająć w tym zakresie stanowiska w poprzednim postępowaniu
odwoławczym (wobec jego umorzenia), jak i nie może tego uczynić w obecnym (wobec tego, że zagadnienie to nie jest
objęte zakresem zarzutów odwołania). Wymaga w tym miejscu zauważenia, że Izba nie pełni roli organu nadzorczego
nad zamawiającymi, nie należy do jej zadań kontrolowanie całego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Do
kompetencji Izby należy rozpoznawanie odwołań w zakresie podniesionych zarzutów. Zgodnie z przepisem art. 555
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając zatem na uwadze okoliczność niejasności postanowień SW Z, na które wskazywał Odwołujący zarzucając ofercie
Przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia, nie można stwierdzić zaistnienia podstawy do odrzucenia tej
oferty. Należy podkreślić, że odpowiedź na pytanie odnośnie możliwości dopuszczenia aparatu do witrektomii z jedną,
wbudowaną w konsolę urządzenia, zaawansowaną technologicznie pompą venturi – nie budzi wątpliwości. Zamawiający
udzielił całkowicie jednoznacznej odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza”. Wprawdzie stoją z tym w sprzeczności
odpowiedzi udzielone na pytania dot. pozycji 5 i 10. Jednakże, należy zauważyć, że:
Po pierwsze, odpowiedzi na pytania dotyczące pozycji 5 i 10 nie są tak jasne jak odpowiedź udzielona na pytanie
dotyczące pozycji 3. W przypadku odpowiedzi na pytania dotyczące pozycji 5 i 10 Zamawiający nie stwierdził
jednoznacznie, że dopuszcza albo nie dopuszcza proponowane rozwiązanie, lecz odpowiedział „Zgodnie z SW Z”.
Niezależnie od tego, że jest to po prostu mniej konkretna odpowiedź, to nie można również wykluczyć takiej interpretacji,
że chodzi o aktualną wersję SW Z, a zatem po uwzględnieniu wcześniejszej odpowiedzi na pytanie dotyczące pozycji 3.
Po drugie, w prawie zamówień publicznych obowiązuje ugruntowana zasada, że niejasności postanowień SW Z
rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że Przystępujący zaniechał
wskazania Zamawiającemu na sprzeczność zaistniałą na gruncie odpowiedzi na pytania, nie zadał Zamawiającemu
dodatkowych pytań, należy zauważyć, że taka sama możliwość leżała po stronie Odwołującego. Jak wynika ze
stanowiska Przystępującego uznał on, że na gruncie udzielonych odpowiedzi Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
oferty na jeden z dwóch aparatów do witrektomii ze sprężarką, w tym na aparat do witrektomii z jedną, wbudowaną w
konsolę urządzenia, zaawansowaną pompą venturii. Takiej interpretacji postanowień SW Z nie można całkowicie
odrzucić, w szczególności, że w podobny sposób oczytał dokonane przez Zamawiającego wyjaśnienia SW Z także trzeci
wykonawca, który złożył ofertą w zakresie tej części zamówienia.
W odniesieniu do stanowiska Odwołującego dotyczącego pozycji 3 i 4 formularza ofertowego Przystępującego należy
dodać, że w tym zakresie Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał jedynie na wewnętrzną sprzeczność treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby oceny oferty wykonawcy należy dokonywać przy uwzględnieniu całej jej treści, a nie
skupiać się wyłącznie na kwestiach formalnych. Okoliczność, że Przystępujący udzielił odpowiedzi „TAK” zamiast „NIE”,
nie ma istotnego znaczenia, skoro jednocześnie odpowiedzi te zostały opatrzone komentarzem, z którego jasno wynika,
co jest przedmiotem oferty tego wykonawcy. Dotyczy to zarówno zarzutów odnoszących się do poz. 3 i 4, jak i poz. 5
oraz 10.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca: