Sygn. akt: KIO 2973/23
WYROK
z dnia 23 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę "EUROTREX" sp. z o.o. z siedzibą
w Biskupicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi i Kanalizacja w Opolu sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "EUROTREX" sp. z o.o. z siedzibą w Biskupicachi zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę "EUROTREX" sp. z o.o. z siedzibą w Biskupicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2973/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Wodociągi i Kanalizacja w Opolu sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Czyszczenie urządzeń podczyszczających wody opadowe i roztopowe oraz transport odpadów powstałych w
wyniku usługi”, znak postępowania: PU-251-8/23. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 20 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00316844/01.
W dniu 9 października 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca "EUROTREX" sp. z o.o. z siedzibą w Biskupicach –
dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego,
2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. wyboru oferty Odwołującego jako
oferty z najniższą ceną,
3. innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismem z dnia 4 września 2023 r. Zamawiający wezwał
do dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny sugerując, że Odwołujący zamierza użyć mobilnej jednostki asenizacyjnej
(pojazdu asenizacyjnego) do separacji związków ropopochodnych od cieczy. W odpowiedzi pismem z dnia 6 września
2023 r. Odwołujący w sposób jednoznaczny podkreślił, że nie zamierza użyć pojazdu asenizacyjnego do separacji
związków ropopochodnych (cyt.: „Wyjaśniamy, że nie zamierzamy wykorzystać systemu recyklingu w pojeździe
asenizacyjnym do oddzielenia związków ropo-pochodnych od cieczy”).
Ponadto Odwołujący wskazał, że w ww. piśmie oświadczył, że: „Zamierzamy użyć dedykowany pojazd
asenizacyjny do zbierania wyłącznie substancji ropo-pochodnych”. Pomimo wyjaśnień Zamawiający pismem z dnia 3
października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na fakt użycia pojazdu asenizacyjnego do oddzielenia
związków ropopochodnych od cieczy: „do oddzielenia związków ropopochodnych od cieczy Wykonawca oświadczył, że
użyje innego pojazdu niż ww. nie wskazując konkretnie pojazdu.”
W dniu 18 października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SW Z:„3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA: 3.1. Nazwa przedmiotu zamówienia: Czyszczenie urządzeń
podczyszczających wody opadowe i roztopowe oraz transport i unieszkodliwienie odpadów powstałych w wyniku usługi.
3.2. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu czynności eksploatacyjnych urządzeń
podczyszczających wody opadowe i roztopowe oraz odbiór i transport powstałych w wyniku usługi odpadów o kodzie 13 05
08 tj. mieszanina odpadów z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach. Wykaz obiektów, w których znajdują się
urządzenia podlegające czyszczeniu stanowi załącznik nr 2 do SW Z. 3.3. Przedmiot zamówienia określają szczegółowo:
Część II SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Część III SWZ – Istotne postanowienia umowy.”
Zgodnie z OPZ:„II. Zakres zamówienia: 1. Zakres zamówienia obejmuje: 1.1 czyszczenie i przegląd urządzeń
podczyszczających wraz z wykonaniem niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia prac
konserwatorskich, w szczególności: a. kontrola stanu ogólnego urządzeń, b. kontrola stanu technicznego sekcji, w której
magazynowane są odpady, c. dojazd pojazdów asenizacyjnych do urządzeń (Zamawiający gwarantuje dostęp i dojazd do
urządzeń drogami utwardzonymi będącymi własnością Miasta Opole, jednakże nie zawsze są to drogi ogólnodostępne),
d. przewietrzenie urządzeń podczyszczających, e. usunięcie zgromadzonych w urządzeniu odpadów wraz z osadem z dna
urządzenia i wodą, f. przegląd i oczyszczenie elementów wewnętrznych (filtry, pływaki, ściany wewnętrzne komory
separatora) za pomocą myjki ciśnieniowej i środka przeznaczonego do tego rodzaju prac oraz usunięcie popłuczyn, g.
kontrola pływakowego zamknięcia urządzenia i ocena jego stanu technicznego, h. wykonanie innych prac
konserwatorskich niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania urządzenia, i. zalanie urządzenia czystą wodą, aż do
przelewu na wylocie, j. uporządkowanie terenu wokół urządzenia, k. zapewnienie transportu odpadów do odzysku lub
unieszkodliwienia.”
Zgodnie z IPU – par. 1 ust. 5: „5. Wykonawca oświadcza, co następuje: 1) będzie realizował Usługę zgodnie z niniejszą
umową, przyjętą przez Zamawiającego ofertą i SW Z; 2) realizacja umowy przeprowadzona będzie zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz z należytą starannością i zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej,
zapewniającej bezpieczne i higieniczne warunki pracy.”
Zgodnie z informacją z 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
280 800,00 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców: oferta Odwołującego z ceną 246 240,00 zł brutto, oferta Onecoservice
sp. z o.o. z ceną 935 297,57 zł brutto, Przedsiębiorstwo „ZET” sp. z o.o. z ceną 711 136,80 zł brutto, Usługi
Ascenizacyjne S. K. z ceną 307 130,40 zł brutto, EKOBUT S. B. z ceną 349 049,09 zł brutto, EKOSERVICE sp. z o.o.
Usługi sp. k. z ceną 474 012,00 zł brutto.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazując:
„Zaoferowana cena różni się o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy pzp. Zamawiający żąda wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
ceny w szczególności w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) i 7) ustawy pzp tj.
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane zamówienia; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, w szczególności wskazanie, w jaki sposób wykonawca
zagospodaruje odpad powstały w wyniku usługi wraz ze wskazaniem kosztów;
- oraz zdefiniowania zasobu sprzętowego țj. rodzaju i ilości pojazdów, którymi Wykonawca będzie realizował zadanie.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”
Odwołujący w odpowiedzi z dnia 21 sierpnia 2023 r. wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 sierpnia 2023 r. w
sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poniżej zamieszczamy elementy oferty mające wpływ na obniżenie ceny:
1. Oszczędność metody wykonania zamówienia-oddzielenie frakcji płynnej odpadu od frakcji stałej w procesie recyklingu
daje znaczną oszczędność w postaci zmniejszenia o 70% procent objętości odpadu a tym samym znaczne obniżenie
kosztów transportu i utylizacji.
[1. pojazd z recyklingiem: 634,65 m3, zmniejszenie ilości odpadu o 50%, ilość wyjściowa odpadu: 317,325 m3, cena
utylizacji odpadu 165 zł/m3, wartość: 52.358,63 zł, 2. pojazd bez recyklingu: 634,65 m3, zmniejszenie ilości odpadu o
0%, ilość wyjściowa odpadu: 634,65 m3, cena utylizacji odpadu 165 zł/m3, wartość: 104 717,25 zł; oszczędność:
52.358,63 zł]
2. Wybrane rozwiązania techniczne: użycie pojazdów z odzyskiem wody umożliwia wykorzystanie odzyskanej wody do
czynności czyszczenia urządzeń podczyszczających bez potrzeby tankowania zwiększając wydajność czyszczenia o
około 100 % (50% zmniejszenie zużycia wody)
[1. Pojazd z odzyskiem wody używanej do mycia i napełniania urządzeń: zmniejszenie ilości wody o 50%, koszt pracy
pojazdu: 484,66 zł/rg, szacunkowy czas pracy (rg) (5% czasu pracy pojazdu): 7,90, wartość: 3.828,81 zł 2. Pojazd bez
odzysku wody używanej do mycia i napełniania urządzeń: zmniejszenie ilości wody o 0%, koszt pracy pojazdu: 484,66
zł/rg, szacunkowy czas pracy (rg) (5% czasu pracy pojazdu): 15,80, wartość: 7.657,63 zł / oszczędność: 3.828,81 zł]
3. Zastosowanie pojazdów wyposażonych w wysokowydajne pompy ssące oraz sterowanie radiowe umożliwiają obniżenie
kosztów pracy pojazdu o 50%
[1. Pojazd z wysokowydajną pompą ssącą, szacunkowa ilość odpadu: 634,65 m3, wydajność pompy ssącej: 2400 m3/g,
koszt pracy pojazdu: 484,66 zł/rg, szacunkowy czas pracy (rg) (60% czasu pracy pojazdu): 94,80, wartość: 45.945,77 zł
2. Pojazd bez wysokowydajnej pompy ssącej, szacunkowa ilość odpadu: 634,65 m3, wydajność pompy ssącej: 1200
m3/g, koszt pracy pojazdu: 484,66 zł/rg, szacunkowy czas pracy (rg) (60% czasu pracy pojazdu): 189,60, wartość:
91.891,54 zł / oszczędności: 45.945,77 zł.]
4. Koszty pracownicze: [6 pracowników, stawka godzinowa zł/rg: 29 zł, szacunkowa ilość godzin 158, wartość: 27 492
zł.]
5. Koszty pracy pojazdu: [paliwo: 160 zł, obsługa 58 zł, amortyzacja 266,66 zł, wartość: 484,66 zł.]
6. Wyliczenie ceny ofertowej [cena ofertowa netto (RMS+Kp+Zysk): 228.000,00 zł, RS (robocizna, sprzęt, utylizacja
odpadu: 129.625,21 zł, Materiał (M): 4.500,54 zł, koszty pośrednie 71,2% (R+S): 92.293,15 zł, Zysk 12,2% (R+S+Kp):
1.581,43 zł., podatek VAT 8%: 18.240,00 zł, Wartość brutto: 246.240,00 zł]”
Pismem z dnia 4 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: „Odnosząc do przedstawionych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 21.08.2023 r. Zamawiający wzywa o uzupełnienie wyjaśnienia w zakresie:
I. Przedstawionego kosztorysu usługi wskazanego w pkt 1 i 2 ww. pisma.
Należy mieć na uwadze zapisy SW Z cz. II - OPZ pkt II.11.e (usunięcie zgromadzonych w urządzeniu odpadów wraz z
osadem z dna urządzenia i wodą) i pkt II.11.i (zalanie urządzenia czystą wodą, aż do przelewu na wylocie). Zapisy te
wskazują, że do czynności związanych z realizacją umowy należy wykorzystać czystą wodę. W związku z powyższym
należy rozumieć, że Wykonawca zamierza wykorzystać wodę nadosadową do czynności związanych z realizacją usługi.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego proces separacji związków ropopochodnych w cieczach jest bardzo złożonym
procesem oraz rzadko spotykanym rozwiązaniem w mobilnych jednostkach asenizacyjnych. W tym wypadku pojazd
powinien spełniać trzy funkcje tj. separacja cząstek stałych, separacja substancji ropopochodnych oraz odzysk czystej
wody, która w tym przypadku powinna odpowiadać parametrom fizyko-chemicznym zbliżonym lub tym samym do wody z
ujęcia sieci wodociągowej.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełnienia wyjaśnień o następujące informacje:
1. Wskazanie producenta i rodzaju samochodu asenizacyjnego celem weryfikacji przez Zamawiającego
zaimplementowanych rozwiązań technicznych, gwarantujących separację substancji ropopochodnych.
2. Schemat techniczny wskazujący na zastosowane rozwiązania w pojeździe, który gwarantuje rozdzielenie odzyskanej
wody od substancji ropopochodnych,
3. Pozostała dokumentacja gwarantująca rozdzielenie odzyskanej wody od substancji ropopochodnych.
II. Przedstawionego kosztorysu usługi wskazanego w pkt 3 ww. pisma.
Wskazane w wyjaśnieniu argumenty nie wyjaśniają realnego przełożenia na czas realizacji usługi i obniżenie kosztów
pracy pojazdu o 50%.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełnienia wyjaśnień o następujące informacje:
1. Wskazanie, w jaki sposób wysokowydajna pompa ma wpłynąć realnie na czas realizacji usługi oraz
2. Wskazanie, w jaki sposób sterowanie radiowe ma wpłynąć na czas realizacji usługi?
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”
Odwołujący w dniu 6 września 2023 r. odpowiedział na powyższe wezwanie wskazując: „Wyjaśniamy, że nie
zamierzamy wykorzystać systemu recyklingu w pojeździe asenizacyjnym do oddzielenia związków ropo-pochodnych od
cieczy. Zamierzamy wykorzystać system recyklingu do oddzielenie osadu od wody a następnie wykorzystać wodę nad
osadową do czynności zalania urządzeń. W separatorach substancje ropopochodne są oddzielane od cieczy i gromadzą
się na powierzchni (ciecz i osad pod oddzieloną warstwą substancji ropo-pochodnych ich nie zawiera). Zamierzamy użyć
dedykowany pojazd asenizacyjny do zbierania wyłącznie substancji ropo-pochodnych. Do oddzielenia osadu od wody
zamierzamy użyć pojazdu z zabudową W IEDEMANN enviro tec GmbH model SUPER 2000 z jednym z najbardziej
zaawansowanych systemu recyklingu. Zgodnie z deklaracją producenta na stronie: https://wiedemannenvirotec.de/en/produkte/wasserrecycling/#link-popup-vorteile „The quality of the recycled water corresponds to that of fresh
water. Without a detectable grain size, it is ideally suited for operating high-pressure and vacuum pumps, since there is
no higher wear than when operating with fresh water.” (jakość wody po recyklingu jest niemal identyczna do wody czystej).
Zastosowana w pojeździe pompy z płaszczem wodnym o wydajności 2400 m3/g w sposób bezpośredni skróci o połowę
czas potrzebny na opróżnienie separatora. Sterowanie radiowe umożliwi zdalną obsługę pojazdu z miejsca czyszczenia
separatora i pozwoli na 1 osobową obsługę (zwykle wymagana jest 2 osobowa obsługa) obniżając koszty pracy.”
Pismem z dnia 3 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego wskazując: „Wykonawca Eurotrex sp. z o.o., ul. Olsztyńska I a, 42-256 Biskupice, został wezwany
do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny. W odpowiedzi wskazał, iż do czyszczenia urządzeń podczyszczających wody
opadowe i roztopowe będzie używał metody oddzielenia frakcji płynnej odpadu od frakcji stałej w procesie recyklingu oraz
będzie używał pojazdów z odzyskiem wody, które umożliwią wykorzystanie odzyskanej wody do czynności czyszczenia
urządzeń podczyszczających. Wykonawca w wyjaśnieniach, wskazał link do strony producenta zabudowy pojazdu
(WIEDEMANN enviro tec GmbH model SUPER 2000), którego zamierza użyć, deklarując, że jakość wody po recyklingu
jest niemal identyczna do wody czystej. Natomiast do oddzielenia związków ropopochodnych od cieczy Wykonawca
oświadczył, że użyje innego pojazdu niż ww. nie wskazując konkretnie pojazdu. Mając na uwadze powyższe, należy
wskazać, że zarówno woda w separatorze jak i w osadniku zawiera substancje ropopochodne. W związku z czym nie
można wykorzystać tej samej wody nawet po recyklingu do zalania separatora. Zgodnie z SW Z cz. II OPZ pkt II ppkt 1 lit.
e, i Wykonawca musi usunąć zgromadzony w urządzeniach odpad wraz z osadem z dna urządzenia i wodą oraz zalać
urządzenie czystą wodą, aż do przelewu na wylocie. Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazał konkretnie sposób
wykonania zadania opisując czynności, które musi podjąć Wykonawca, nie pozostawiając dowolności w wykonaniu
zadania, a tym samym nie dopuszczając metody oczyszczania polegającej na recyklingu. Wyjaśnienia Wykonawcy nie
potwierdzają, że usługa zostanie wykonana zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w związku z
tym wyjaśnienia Eurotrex sp. z o.o. nie uzasadniają zaproponowanej rażąco niskiej ceny.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w
ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako
oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”
Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o
podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 3 października 2023 r., jako zawierającej
rażąco niską cenę. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego
odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa, a zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej ceny
pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w
niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów
własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych
i nierzeczywista.
Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w
taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest
ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w
ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń
wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art.
224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek
wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień
jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być
konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.”
Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez
wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego
wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi
podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do
możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że
wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających
wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak
kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje
szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie
odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające
ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO
3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w
kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości.
Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich
wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego.
(…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe
było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące
rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny.”
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący
kwestionując decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty powołał się w odwołaniu wyłącznie na jedną okoliczność,
która w ocenie Izby nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący wywodził bowiem, że
podstawą odrzucenia jego oferty za rażąco niską cenę było błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że Wykonawca
zamierza użyć dedykowanego pojazdu asenizacyjnego do oddzielenia związków ropopochodnych od cieczy (w procesie
recyklingu). W ocenie Izby, uważna lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi jednak do
odmiennych wniosków. Odwołujący w sposób wybiórczy dokonał wykładni przyczyn, które doprowadziły do odrzucenia
jego oferty, pomijając ich zasadniczą część. Z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika bowiem, że Zamawiający uznał, że
Wykonawca planuje użycie dwóch pojazdów: jednego do oddzielenia osadu od wody w procesie recyklingu, którego dane
podał oraz drugiego do oddzielenia związków ropopochodnych od cieczy, którego specyfikacja nie została podana. W
ocenie Izby stwierdzenie: „Natomiast do oddzielenia związków ropopochodnych od cieczy Wykonawca oświadczył, że
użyje innego pojazdu niż ww. nie wskazując konkretnie pojazdu.” należy tak rozumieć, że przyczyną odrzucenia oferty
była również okoliczność, że Wykonawca pomimo wezwania nie wyjaśnił kwestii sposobu wykonania zamówienia, w tym
nie wskazał parametrów ww. pojazdu. Izba zwraca uwagę, że z treści wezwania z dnia 4 września 2023 r. wynika, iż
Zamawiający miał wątpliwości co do wykazywanych oszczędności w kontekście prezentowanego przez Wykonawcę
sposobu wykonania zamówienia. Zamawiający przywołał bowiem treść postanowień OPZ i wymagań co do sposobu
wykonania zamówienia oraz wyraził wątpliwości co do możliwości odseparowania substancji ropopochodnych żądając
przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi Wykonawca wskazał jedynie, że: W separatorach substancje
ropopochodne są oddzielane od cieczy i gromadzą się na powierzchni (ciecz i osad pod oddzieloną warstwą substancji
ropo-pochodnych ich nie zawiera). Zamierzamy użyć dedykowany pojazd asenizacyjny do zbierania wyłącznie substancji
ropo-pochodnych.” Odwołujący nie wyjaśnił tego procesu poprzez wskazanie na właściwości pojazdu gwarantujące
zebranie ww. substancji, a to było przedmiotem wątpliwości Zamawiającego. Kwestia użycia słowa: „oddzielenia”
związków czy „zebrania” jest w ocenie Izby irrelewantna – sam zresztą Odwołujący wskazuje na oddzielanie związków
ropopochodnych od cieczy. Istotą dla Zamawiającego było bowiem uzyskanie informacji w jaki sposób i czy dedykowany
pojazd ma możliwość oddzielenia/zebrania wszystkich substancji ropopochodnych. Dlatego też w uzasadnieniu
odrzucenia oferty wskazał na brak podania w wyjaśnieniach konkretnego pojazdu. Odwołujący dokonał więc błędnej
interpretacji uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 3 października 2023 r., a w odwołaniu nie odniósł się do
pozostałych przyczyn odrzucenia jego oferty. Izba zwraca uwagę, że granice rozpoznania przed Izbą wyznaczają poza
okolicznościami prawnymi przede wszystkim przywołane w odwołaniu okoliczności faktyczne. Niedozwolone jest przy
tym rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów na rozprawie. Odwołujący podniósł w odwołaniu okoliczność, która nie
potwierdziła się w świetle treści dokumentacji postępowania i już z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazania wymaga, że wbrew twierdzeniu Odwołującego powodem odrzucenia oferty Odwołującego było przede
wszystkim niewykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił bowiem w wyjaśnieniach
oszczędności wynikającego z przyjęcia niezgodnej z warunkami zamówienia metody wykonania zamówienia.
Zamawiający opisał bowiem sposób realizacji poszczególnych etapów usługi, wymagając, aby po pierwsze wykonawca
usunął zgromadzony w urządzeniach odpad wraz z osadem z dna urządzenia i wodą (cz. II OPZ pkt II ppkt 1 lit. e), co
wyklucza etapowanie wykonania tej części usługi, czyli zebrania substancji ropopochodnych, a następnie recykling osadu
od wody – wykonawca miał bowiem usunąć całość: substancje, osad, odpad i wodę. A dalej wykonawca będzie
zobowiązany: „zalać urządzenie czystą wodą, aż do przelewu na wylocie” (cz. II OPZ pkt II ppkt 1 lit. i).Zamawiający nie
dopuścił przy tym użycia wody pochodzącej z recyklingu, tym bardziej wody „niemal czystej”, jak deklarował Wykonawca,
a wymagał wody czystej. Brak definicji wody czystej w SW Z co podnosił Odwołujący na rozprawie nie oznacza, że
Wykonawca przy realizacji zamówienia nie ma obowiązku stosować się do regulacji prawnych, w tym rozporządzenia
Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych
dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także
przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. 2019 r. poz. 1311 z
późn. zm.), a który to obowiązek wynika z umowy (par. 1 ust. 5 IPU).
Konkludując, przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca
zamierza oddzielić substancje ropopochodne w procesie recyklingu, a niewykazanie rażąco niskiej ceny, gdyż zakładane
przez Odwołującego oszczędności (mniejsze zużycie wody, niższe koszty utylizacji odpadów), wynikają z zastosowania
metody wykonania zamówienia niezgodnej z OPZ (zebrania/oddzielenia substancji ropopochodnych, a następnie odzysk
wody w procesie recyklingu).
W konsekwencji należało uznać, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………