Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2023 r., sygn. KIO 2965/23

Sygn. akt: KIO 2965/23

WYROK

z dnia 24 października 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie:

Maria Kacprzyk

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 października 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: BUDiA - Standard spółka

​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik), B.-DROG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,

Oddział w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka

​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik)

​i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2965/23 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w części.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 26 września 2023 roku

​tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się

​o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

​w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie w postępowaniu pod nazwą „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej

S5e oraz S11c na odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym odrzucenie oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie

​Z . U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224

ust. 5, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w

związku z art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 134

ust. 1 pkt 17 ustawy

​P rawo zamówień publicznych w związku z brakiem (pominięciem) skalkulowania wszystkich kosztów pracy osób

w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3 oraz ich ujęcia w innych pozycjach.

W pozostałym zakresie zarzuty uznaje za niezasadne.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDiA Standard spółka

​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik), B.-DROG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie:

2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BUDiA Standard spółka

​

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik), B.-DROG spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowietytułem

wpisu od odwołania,

2.2zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w

Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BUDiA - Standard spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy (pełnomocnik), B.-DROG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą B. Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowiekwotę 7

440,00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..……………………………………

Członkowie: ……………………………………..

…………………………………….

Sygn. akt: KIO 2965/23

U Z AS AD N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniuprowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie

drogi ekspresowej S5e oraz S11c na odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 157450557 w dniu 17 sierpnia 2022 roku.

W dniu 6 października 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust.

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej „Pzp”) wniósł

odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegające na:

-nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Z. U. sp. z

o.o. Maków Mazowiecki – Lider konsorcjum, Abramss sp. z o.o. Warszawa – Partner konsorcjum,

-zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm:

​ Z. U. sp. z o.o., Abramss sp. z o.o., za:

(-) zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

(-) za została złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

(-) niezgodną z warunkami zamówienia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

(-) za niezgodną z przepisami i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę,

ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o

powyższe podstawy:

-zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Z. U. sp. z o.o., Abramss sp. z o.o.,

w zakresie TER 11;

podjęte w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia o czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 26

września 2023 r.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom / zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących

przepisów:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Z. U., Abramss sp. z

o.o. (dalej jako „Konsorcjum Z. U.”/ „Wykonawca”) w sytuacji, gdy nie zdołał on obalić domniemania rażąco niskiej

ceny, co wynika z analizy wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie

​ - w zakresie dwóch pozycji, stanowiących istotną część składową zamówienia - kierowanego przez

Zamawiającego, który zwrócił się do Wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia, wskazując:

a)wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte

adekwatnymi dowodami, wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu

wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych,

b) formując szczegółowe pytania (m.in. o koszty osobowe, pracy, sprzętu),

tymczasem złożone w odpowiedzi wyjaśnienia:

a) są lakoniczne i nieadekwatne do zakresu zadanych pytań,

b) nie są poparte adekwatnymi dowodami, w szczególności, że:

1)brak jest jakichkolwiek dowodów co do posiadania przez Konsorcjum

​

Z. U. kluczowych do realizacji przedmiotu umowy materiałów, w tym rzekomo posiadanego destruktu,

jego ilości, dokumentów wymaganych do jego wykorzystania (zob. Rozporządzenie Ministra Klimatu i

Środowiska z dnia

​

23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla

odpadów destruktu asfaltowego),

2)brak jest przedstawienia przez Konsorcjum Z. U. umów i określonych

​

w nich warunków zatrudnienia pracowników, w tym zakładających części składowe wynagrodzenia, w

tym koszty delegacji, noclegów poza siedzibą firm - Maków Mazowiecki i Warszawa, Oświadczenie o tym, że

wszyscy deklarowani pracownicy Konsorcjum U. (w liczbie 35), bez względu na rodzaj wykonywanej pracy,

zajmowane stanowisko, nie uwzględnia dodatków za pracę

​

w godz. nocnych, zatrudnieni są w jednolitej, minimalnej w ocenie Konsorcjum

​

Z. U. stawce 26 zł/h, a co jest niewiarygodne, nadto niezgodne

​

z przepisami prawa pracy, tak w zakresie określenia stawki minimalnej, jak

​

i dodatków które pracodawca jest zobowiązany ponieść w związku z delegacjami,

3)przedstawione dowody są niewiarygodne:

-umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 4), która to jest umową nieważną z mocy rawa (wobec braku zawarcia

elementów przedmiotowo istotnych - ceny),

-wykaz Pracowników (załącznik 1) – nie zawiera informacji: jakie czynności każda z tych osób będzie wykonywała

oraz jaki jest ogólny koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji tej usługi, jaki i

„w tym koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu” – czego wymagał zamawiający,

-wydruki TER wraz z wyborem oferty (załącznik 5 i 6) innych wykonawców – na które powołuje Konsorcjum Z. U.

dążąc do pokazania w drodze analogii rynkowości przyjętych cen – nie mogą być dowodem na okoliczności

wskazane przez tego wykonawcę w sprawie. Po pierwsze, warunki wykonywania tych dwóch pozycji

​ w obu rejonach są inne, tj. uwarunkowania lokalne. Po drugie, z wyjaśnień Konsorcjum U. wynika wprost, że

założenia cenowe wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie są tożsame. Konsorcjum Z. U.

zakłada wykonanie przedmiotu w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, przepisami prawa pracy oraz

ustawy o odpadach,

w konsekwencji czego wyjaśnienia te nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a wręcz ją

potwierdzają;

2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, niepodlegającej

odrzuceniu, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rzekomym uwzględnieniu

kosztów realizacji pracy z grupy 2, w tym pozycji TER 2, 1.1. i 1.3., w ramach kosztów realizacji prac z innych

grup, tj. zastosowaniu tzw. praktyki „przerzucania kosztów” między pozycjami, co wprost wynika ze złożonych

wyjaśnień, w których wskazano m.in., że: pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem

oznakowania robót zajmą się osoby, które zatrudnione

​ są w ramach brygad interwencyjnych, a dalej: wynagrodzenie brygady zgodnie z SST jest uwzględnione w

Zarządzaniu Kontraktem GR 11 (a zatem Konsorcjum

​ Z. U. potwierdza, że pomija koszty pracownicze w ramach kalkulacji

​ dla wyjaśnianych pozycji TER 2, a dalej, że koszty te rzekomo uwzględnił w ramach innej pozycji tj. TER 11) –

podczas gdy nieuprawnionym (i niezgodnym

​ z postanowieniami SWZ) jest przesunięcie kosztów pomiędzy pozycjami TER, a takie „przerzucanie” kosztów

z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową",

uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U.,

mimo, że pozostaje ona niezgodna

​ z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Konsorcjum Z. U.

​ nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia i zakłada, że

pracownicy zatrudnieni w ramach TER 11, mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 (a co wprost wynika z

treści złożonych wyjaśnień:

​ „nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu”), podczas gdy

​ z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego, precyzyjnego skalkulowania

poszczególnych cen, tj. z następujących treści SWZ:

a.cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności

opisane w SST (z SWZ cz. IV),

b.Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SW Z

– Kosztorys ofertowy (17.2, SWZ cz. I),

c.Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i

opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego (17.3,

SWZ cz. I),

d.cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (17.8, SWZ cz. I),

w konsekwencji czego oferta jest niezgodna z ww. warunkami zamówienia, które przewidują nakaz

uwzględniania wszystkich pozycji opisanych w TER przy obliczaniu ceny (która to interpretacja zapisów

została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie na tle sprawy z analogiczną treścią SW Z – zob.

Wyrok SO w Warszawie z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339), wobec czego oferta Konsorcjum Z.

U. winna zostać odrzucona, bowiem nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać

dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania lub zakłada

jej zmienność w zależności od warunków;

4.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U. i

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo że jest niezgodna z

warunkami zamówienia (w tym z 1.4; 5.5.5. SST TER 11 oraz § 11 ust. 1 pkt 21 PPU) a jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu lub pominięciu wartości poszczególnych

elementów cenotwórczych, tj.

a)pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników w ramach robocizny poza brygadami patrolowo-interwencyjnymi,

w tym POK, który to musi stanowić komórkę „całodobową”, a co wynika z analizy:

1)wyjaśnień, w których wskazano Wykonawca skierował do realizacji przedmiotowego Zamówienia 35

pracowników,

2)spisu dołączonego do wyjaśnień (załącznik nr 1), w którym również wskazano, że Konsorcjum Z. U. planuje

zatrudniać w ramach niniejszego zadania wyłącznie 35 Pracowników, a wszyscy oni będą „Pracownikiem

drogowym – Grupy Interwencyjnej” albo „Pracownikiem drogowym – Grupy Patrolowej”, a zatembrak jest

założenia co do innych pracowników, chociażby POK – gdy zgodnie z SST TER 11, POK stanowi

komórkę całodobową, a założenie o całodobowym charakterze POK powoduje,

​

że pracownicy nie mogą oni być kierowani od innych prac (interwencji, patroli czy robót

drogowych) – jak również Zespołu ds. Utrzymania Dróg(w którego skład wchodzą: Kierownik ds.

Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika

​

ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg, specjalista

​

ds. administracyjno – finansowych),

b)pominięcie kosztów robocizny i pracy sprzętu w ramach pozycji 1.1. i 1.3. TER 2, a co wprost wynika z treści

złożonych wyjaśnień: nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu, jednocześnie

wskazując na rzekome 3,2 h (lub odpowiednio 4h) czasu pracy, którego jednak nie wlicza, gdy tymczasem

Zamawiający wprost w skierowanym wezwaniu z dnia 09.08.2023 r. wskazał, że oczekuje przedstawienia

„ilości osób które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda

z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w

celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu)”,

co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, a w

konsekwencji naruszenie art. 16 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości postępowania;

5.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U.,

mimo, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca zakłada, że

pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2 poz. 1.1. i 1.3.,

podczas gdy:

a)zgodnie z 5.5.5. SST TER 11 wykonawca zapewnicałodobową dyspozycyjność brygad patrolowointerwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy),

b)zgodnie z 1.1. SST TER 11, czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej (dot. dróg

klasy A i S) wynosi 30 min.,

a zatem warunki zamówienia nie dopuszczają możliwości uczestnictwa brygad patrolowo-interwencyjnych w pracach

drogowych. Nadto nie jest możliwe, by pracownik wykonujący

​w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na miejscu rzekomego magazynu wskazanego przez

wykonawcę lub na innym odcinku drogi, mógł dojechać

​w 30 minut na interwencję – co potwierdza, że oferta wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym

samym jest niezgodna z warunkami zamówienia;

6.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Z.

U., mimo że pozostaje ona niezgodna

​ z warunkami zamówienia (w tym § 11 ust. 1 pkt 21 PPU) i przepisami prawa (art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zw. z § 3

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia

​ 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej

stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952)) w zakresie

​ w jakim Konsorcjum Z. U. wskazuje na koszty robocizny w kwocie 26 zł

​ na godz. TER 11 (przy czym i tak nie uwzględnia kosztów robocizny w zakresie wyjaśnianych pozycji TER 2),

tymczasem:

a)zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 21 PPU, Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg i brygad

były zatrudnione na podstawie umowy o pracę;

b)Zgodnie z § 3 ww. Rozporządzenia:

i.stawka minimalna brutto 3600,00 zł,

ii.wraz z kosztami pracodawcy: 4 337,28 zł,

iii.na godzinę (wraz z kosztami pracodawcy): 27,11 zł (tj. powyżej 26 zł),

w konsekwencji czego założenie co do robocizny (abstrahując tutaj od braku

​jej skalkulowania dla TER 2) jest poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia o pracę (nawet bez uwzględniania

dodatków, np. nocny i innych kosztów, delegacji), przy czym dodatkowo – co uzasadnia, iż oferta Z. U. została

skalkulowana poniżej kosztów – czym doszło do naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nadto - zatrudnienie

specjalistów

​za minimalne wynagrodzenie o pracę w liczbie 35 jest nierealistyczne i nie sposób uznać, by miało spełniać wymagania

rynkowości;

7.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum U. i wybór jego oferty jak

​ i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo przedstawienia, w niezgodnych

​ z rzeczywistością i wprowadzających zamawiającego w błąd informacji:

a)w zakresie materiału (destruktu bitumicznego), bowiem wykonawca

​

ten w wyjaśnieniach z 9 grudnia 2022 r. wskazuje na magazyn z innych postępowań, zaś w

wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. wskazuje

​

na miejsce magazynowania destruktu bitumicznego, dołączając jako jedyny dowód „umowę

przedwstępną najmu”, która to jest umową nieważną,

​

a co świadczy o braku wiarygodności zaproponowanej ceny i zgodności wykonania przedmiotu

z warunkami zamówienia,

b)w zakresie materiału (destruktu bitumicznego) w jakim Konsorcjum Z. U. deklaruje w złożonych

wyjaśnieniach (z dnia 09.12.2022 r., podtrzymanych w dniu 18.08.2023 r.), iż: „Destrukt bitumiczny (z

magazynu wykonawcy), pozyskany z poniższych kontraktów:

1Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w

podziale na 3 zadania: zadanie nr 1 - Rejon w Płocku, umowa nr 358/2022,

2Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w

podziale na 3 części: część nr 3 - rejon w Przasnyszu, umowa nr 330/2022,

3Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, Rejon w

Mławie, umowa nr 257/2022;”,

w sytuacji gdy ze warunków tych zamówień (SST), oraz zapisów § 2 pkt 6 Postanowień Umowy wynika, że destrukt

pozostaje własnością Zamawiającego, co potwierdził Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 107,

podczas gdy każda informacja musi być przez zamawiającego zbadana, a przedstawiona „umowa” świadczy o próbie

wprowadzenia w błąd co do dysponowania rzekomą bazą

​i posiadanego materiału - przedstawiania informacji niezgodnych z rzeczywistością, wobec czego oferta Konsorcjum U.

winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z punktu widzenia

zasady uczciwej konkurencji.

Konsekwencją powyższego jest fakt, że założenia, co do nieuwzględnienia przez Z. U. w cenie kosztów destruktu

powoduje, że jego cena nie została skalkulowana

​na podstawie rzeczywistych założeń, jest rażąco niska, a brak jej odrzucenia stanowi kolejną podstawę uzasadniającą

zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp;

8.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum U. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i rzekomo niepodlegającej odrzuceniu, pomimo

przedstawienia w wyjaśnieniach sprzecznych ze sobą i wprowadzających zamawiającego w błąd informacji w

zakresie ponoszenia kosztów osobowych TER 2 poz. 1.1. i 1.3, bowiem:

a)w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2022 r. w zakresie wyjaśnienia tych pozycji, Konsorcjum Z. U. wyraźnie

wskazało, że ponosi „koszty osobowe: operatorzy układarki 2 osoby, operator walca 1 osoba, 2 fizycznych

​

z grabkami i miotłą”,

b)w wyroku KIO z dnia 26 czerwca 2023 r. (KIO 1638/23) odnoszącego się do tych wyjaśnień, również

wskazano, że Wykonawca Te osoby wylicza wprost w kategorii „koszty osobowe", dalej wskazując na

konieczność doprecyzowania m.in. jak przyjęte założenia odnośnie czasu pracy mają się również do

czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu

​

z uwzględnieniem kolejności poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz

sprzęt,

tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. stwierdza, że „nie musiał kalkulować kosztów

robocizny”, jednocześnie wskazując na rzekomy czas 3,2 godz. czasu pracy lub 4 h, którego to kosztu

robocizny jednak nie uwzględnia w ramach danej pozycji TER 2 (a zatem de facto brak jest uwzględniania

kosztu pracy osób wykonujących te prace TER2), nadto w o w wyjaśnieniach z dnia 09.12.2022 r. dla

wykonania TER 2 Konsorcjum Z. U. wskazuje na 10 osób, w wyjaśnieniach z dnia 18.08.2023 r. wskazywał,

że będzie to 35 osób,

a co jest założeniem nie tylko sprzecznym z warunkami zamówienia, ale również świadczy o sprzeczności

prezentowanych założeń Konsorcjum Z. U. w składanych wyjaśnieniach, co w konsekwencji winno prowadzić

do odrzucenia oferty.

Konsekwencją powyższego jest fakt, że założenia, co do nieuwzględnienia przez Z. U. w cenie kosztów

osobowych powoduje, że jego cena nie została skalkulowana na podstawie rzeczywistych założeń, jest

rażąco niska, a brak jej odrzucenia stanowi kolejną podstawę uzasadniającą zarzut naruszenia art. 226 ust. 1

pkt 8 Pzp;

9.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum U., a

podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, w szczególności

określonymi treścią 2.1 Specyfikacji Technicznej Całoroczne Utrzymanie Dróg Krajowych - Wymagania Ogólne

D-M-00.00.00 (dalej jako „SST”) i § 2 ust. 1-3 Projektowanych Postanowień Umownych (dalej jako „PPU”), z

których wynika, że:

a)Wykonawca ma obowiązek wykorzystać i wbudowywać materiały nowe i jednocześnie nie dopuszcza się

stosowania materiałów używanych lub regenerowanych (pkt 2.1. SST); materiały, za pomocą których

będzie wykonywane zamówienie, powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym ustawą z

dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz wymaganiom określonym w SST (§ 2 ust. 2 PPU);

a co więcej (co jest szczególnie istotne w kontekście ewentualnego zakładania wykorzystania odpadów

destruktu – na co jednak nie wskazało Konsorcjum Z. U.):

b)Materiały muszą spełniać wymagania SST dla poszczególnych asortymentów robót oraz posiadać

wszystkie niezbędne dokumenty poświadczające dopuszczenie do stosowania w budownictwie, dokumenty

potwierdzające

​

ich przeznaczenie, właściwości, a także wskazanie dokumentu odniesienia (pkt 2.1. SST), a

jednocześnie Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie

określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz. U.

poz. 2468) określa:

i.szczegółowe warunki utraty statusu odpadów przez odpady destruktu asfaltowego,

ii.wymagania w zakresie próbek i badań,

iii.wymagane dokumenty (protokół, oświadczenia,

podczas gdy z wyjaśnień wynika

iv.wykonawca Konsorcjum U. zarówno nie uwzględnił kosztu zakupu nowego materiału w postaci

destruktu, jak również nie uwzględnił kosztów związanych z ewentualnym pozyskaniem i utratą

statusu odpadów,

v.nie wyjaśnił w żadnym zakresie, którą z tych opcji zakłada i czy

​

w ogóle zakłada pozyskanie materiału w takim wypadku,

vi.niezależnie od tego, Konsorcjum Z. U. nie przedstawiło żadnych dowodów tym zakresie, tj. ani dla

nowego materiału,

​

ani w zakresie wymaganych dokumentów co do ewentualnej procedury utraty

statusu odpadu (szczegółowe wymagania

​

z Rozporządzenia),

a przez co złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagań w zakresie materiału (destruktu

bitumicznego), jak i przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych oraz ww. Rozporządzenia, w

szczególności wobec de facto braku wyjaśnień w tym zakresie i jakichkolwiek dowód, a czego wymagał Zamawiający;

10.art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum U.

​ w zakresie istotnych części składowych tj. pozycji TER 11 i wybór oferty Konsorcjum Z. U., podczas gdy

oferta i treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjom U. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, jak i wynikającymi z

odrębnych przepisów w zakresie istotnej części składowej TER 11,

​ tj. w szczególności w zakresie:

a)pracowników zatrudnionych w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych, w tym: spełnienia wymogu

całodobowej dyspozycyjności („5.5.5. Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowointerwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne

​

od pracy”), czasu reakcji brygad patrolowo-interwencyjnej i interwencyjnej

​

(30 minut na dojazd) – z uwagi na fakt, że Konsorcjum Z. U. zakłada wykonywanie przez pracowników

TER 11 równocześnie zadań z TER 2, tymczasem jest to założenie, które świadczy o tym, że wykonawca

​

nie skalkulował każdej z pozycji odrębnie, jak również budzi wątpliwości

​

co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia,

b)kosztów Zespołu ds. Utrzymania Dróg organizacji oraz Punktu Obsługi Kontraktu, będącego zgodnie z ST

komórką „całodobową” – z uwagi na fakt, że Konsorcjum Z. U. „skierował do realizacji przedmiotowego

zamówienia 35 pracowników”, a wszyscy oni mają być zgodnie z dołączonym przez Wykonawcę wykazem w

jednej z brygad (co rodzi w szczególności wątpliwość, czy wykonawca zamierza zapewnić całodobową

komórkę POK),

c)koszt skierowania 35 pracowników przekracza wartość pozycji zarządzania kontraktem TER 11,

a które to wątpliwości wynikają z treści złożonych wyjaśnień, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w

zakresie TER 11, a następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się

one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: aby unieważnił czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej; powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę Konsorcjum Z.

U.;

ewentualnie wezwał do wyjaśnień Konsorcjum Z. U. w zakresie grupy prac TER 11 Zarządzanie Kontraktem- żądanie to

złożone zostało przez Odwołującego z ostrożności procesowej. W niniejszym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego przyjmując określony przez Konsorcjum Z. U. model składania wyjaśnień, wykonawca ten powinien już

na tym etapie przedstawić wyjaśnienia dla pozycji TER 2 i TER 11. Skoro wykonawca powołuje się na koszty

uwzględnione w tej pozycji, chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać realność przyjętych

założeń. Jeżeli zatem założeniem jest TER 11, to ta pozycja kosztowa powinna być wyjaśniona już na etapie składania

wyjaśnień TER 2.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w

tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie,

zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów, tj.:

Specyfikacji Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot.

„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w

podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w

Przasnyszu;

Odpowiedzi na pytania nr 1, dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 –

Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu;

Specyfikacji Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot.

„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w

podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 – Rejon w

Zwoleniu;

na okoliczność wykazania następujących faktów, tj. ich treści, w tym w szczególności własności Zamawiającego w

zakresie destruktu bitumicznego lub koniczności utylizacji

​w zakresie ww. postępowań.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Podał,

​że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Jego oferta odpowiada warunkom zamówienia i brak jest

podstaw do jej odrzucenia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes

Odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

Postepowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem

gdyby Zamawiający przeprowadził czynności

​w postepowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Konsorcjum Z. U., wówczas doszedłby

do jednoznacznej konstatacji, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nieprawidłowa pod

względem wyceny poszczególnych, istotnych części składowych ceny, a ceny w ofercie są rażąco niskie, jak również

oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby więc Zamawiający dokonał prawidłowej

weryfikacji tej oferty, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym

samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Przedmiot zamówienia

Krótki opis: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na całorocznym wykonywaniu usług i robót budowlanych na

drogach nr 15 15a, 15h, 92 oraz 92f administrowanych przez Rejon w Kępnie z zakresu: bieżącego utrzymania dróg

(BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD), bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM).

Rodzaj zamówienia: Usługi.

Główny kod CPV 90620000 Usługi odśnieżania

Opis zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie prac (określonych w Grupach Prac) całorocznego,

w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: a) z Grup Prac 1-9: - utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, - utrzymania korpusu drogi, - utrzymania odwodnienia, - utrzymania chodników i

ścieżek rowerowych, - utrzymania oznakowania, - utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, - utrzymania estetyki

znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, - utrzymania urządzeń wspomagających, b) z Grup

Prac 10a, 10 b i 10 c – zimowego utrzymania dróg, c) z Grupy Pracy 11 – Zarządzania Kontraktem, d) z Grupy Prac 12 –

utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich. 2. Szczegółowo przedmiot zamówienia został opisany w SW Z TOM IIIV. 3. Termin realizacji: od dnia 01.04.2023 roku do dnia 01.06.2026 roku. Jeżeli umowa zostanie podpisana po dniu

01.04.2023 roku to będzie ona obowiązywać od dnia zawarcia Umowy do dnia 01.06.2026 roku. Przy czym maksymalny

łączny okres obowiązywania Umowy, wraz z prawem opcji, o którym mowa w § 1 ust. 8 PPU (SW Z TOM II), nie może

przekroczyć 48 miesięcy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Odwołujący podał stan faktyczny:

W dniu 29.05.2023 r. oferta Konsorcjum Z. U. została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że oferta:

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, była niezgodna z warunkami zamówienia (pkt c

uzasadnienia o odrzuceniu – Grupa 8 – Estetyka w zakresie „Utrzymanie MOP/parkingów”).

Dnia 9 sierpnia 2023 r. Konsorcjum Z. U. zostało ponownie wezwane do wyjaśnień. Czynność Zamawiającego była

związana z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jaki zapadł w przedmiotowym postępowaniu dnia 26.06.2023r

(sygnatura KIO 1638/23) w którym KIO nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w

zakresie:

a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym

​o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego;

b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym

​o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy.

Zamawiający w wezwaniu wskazał: wyjaśnienia powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję

kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami, wraz

​z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień opisowych.

Dodatkowo, w treści pisma z wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2023 r., Zamawiający precyzyjnie wskazał zakres wyjaśnień –

z podaniem poszczególnych pytań i wymaganych dowodów (zob. tabela 1).

W wyroku z dnia 26 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1638/23, podkreślano, na konieczność ponownego wezwania w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części

składowych ceny, w zakresie: a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o

grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego).

b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm,

materiał Wykonawcy (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego) (zob. sentencja wyroku). W

uzasadnieniu wskazano m.in.: Zamawiający powinien więc dopytać Odwołującego jak przyjęte założenia odnośnie czasu

pracy mają się również do czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu z

uwzględnieniem kolejności poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz sprzęt, na co zwracał uwagę

Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Konsorcjum Z. U. złożyło kolejne wyjaśnienia. Zamawiający pismem z dnia 26.09.2023 r. poinformował, że zgodnie z art.

253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., zawiadamia, że w przedmiotowym

postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Z.U. Sp. z o.o. – lider

konsorcjum ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki Abramss Sp. z o.o. – partner konsorcjum ul. Świętokrzyska

30/63, 00-116 Warszawa z ceną brutto: 50.532.399,41 zł (zakres podstawowy).” Podano, że wybrana oferta odpowiada

wszystkim wymaganiom określonym w ustawie oraz SWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne:

I. Rażąco niska cena (wezwanie do wyjaśnień a złożone wyjaśnienia, ocena dowodów, brak obliczeń)

Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia nie sposób jest uznać za adekwatną odpowiedź na otrzymane

wezwanie do wyjaśnień. Przy czym dodatkowo, w niniejszej sprawie treść wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 r. de facto

potwierdza braki w kalkulacji poszczególnych pozycji i nieuwzględniania kosztów (w tym kosztów pracowniczych

​i materiału). Treść wyjaśnień wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia zarówno

​z uwagi na zastosowanie niedopuszczalnej metody inżynierii cenowej, niezgodność z SW Z, jak i postanowieniami ST

TER 2 oraz niezależnie od tego zapisami SST TER 11.

Czynność zwrócenia się o wyjaśnienia powoduje, że aktualizuje się wówczas domniemania rażąco niskiej ceny po

stronie wykonawcy – jak ma to miejsce w stosunku do wykonawcy Konsorcjum Z. U..

Przed dokonaniem ponownego wyboru oferty (pismem z dnia 26 września 2023 r.) Zamawiający zwrócił się do

Wykonawcy Konsorcjum Z. U. o złożenie wyjaśnień:

w zakresie: a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10

cm, materiał Zamawiającego b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o

grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy.

Dalej wskazano:

W związku z powyższym, proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia

powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami,

wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień

opisowych.

Następnie, Zamawiający podał szczegółowo zakres wezwania (zob. tabela 1, kolumna pierwsza). Odwołujący podał że

udzielona odpowiedź jest niekompletna

​w stosunku do zadanych pytań, jak również nie zawiera dowodów, stanowiących obligatoryjną część wyjaśnień

składanych zgodnie z art. 224 Pzp.

Po pierwsze, Konsorcjum Z. U. de facto nie udziela odpowiedzi na zadane pytania, pomijając poszczególne z

nich.

Jako punkt wyjścia można porównać treść wezwania do treści merytorycznej odpowiedzi

​na wezwanie i załączników Konsorcjum Z. U.. Przykładowo, Wykonawca został wezwany do wskazania ilości osób,

które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie czynności każda z tych osób będzie

wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności w celu realizacji

​tej usługi (w tym koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu). Wykonawca miał przedstawić wyjaśnienia także w

zakresie kosztów, jakie związane są z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,

w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne. Tymczasem Wykonawca przedstawia tabelę ze wskazaniem

stanowiska i ilości osób, przy czym:

-jest ona sprzeczna z wyjaśnieniami wcześniej złożonymi, w wyjaśnieniach z dnia 09.12.2022 r. dla wykonania TER

2 Konsorcjum Z. U. wskazuje na 10 osób, bowiem w wyjaśnieniach z dnia 18.08.2023 r. wskazywał, że będzie to

35 osób, ponadto wskazywał: Wykonawca założył wykonanie ww. robót w siłach własnych wykorzystując

synergię w ramach realizowanych w rejonie zleceń/zamówień oraz wykorzystanie dostępnych mu zasobów

sprzętowo-ludzkich, a gdzie obecnie

​ i na etapie odwołania twierdzi, że będzie wykonywał prace przerzucając pracowników pomiędzy

poszczególnymi TER,

-Konsorcjum nie wyszczególnia czynności każdej z tych osób,

-W zakresie kosztów pracy, przedstawia tabele „koszty pracownicze”, jednak: nie ma w niej kosztów pracy każdej z

tych osób; podaje rzekomy koszt pracowniczy, którego jednak nie ujmuje w kosztach TER 2, wcześniej

wskazuje, że nie musi zakładać kosztów robocizny, dodatkowo od etapu wniesionego odwołania z dnia

07.06.2023 r. wskazuje, by prace te mieli wykonywać pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych,

-Jedyne koszty, jakie wliczono do wyjaśnianych pozycji to de facto koszty sprzętu.

Odwołuje się do wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23, LEX nr 3555139.

Złożone wyjaśnienia Konsorcjum Z. U. mają charakter ogólnikowy, są niespójne

​i wewnętrznie sprzeczne. Nie sposób jest uznać, by rozwiewały on wątpliwości Zamawiającego (a wręcz przeciwnie –

treść wyjaśnień rodzi kolejne wątpliwości), gdyż

​w zasadzie nie odnoszą się nawet do tych wątpliwości, które Zamawiający wskazał

​w wezwaniu.

Po drugie, odwołujący podał, że dokumenty przedstawione przez Wykonawcę

​nie tylko nie odnoszą się do wyliczenia składowych ceny w ramach TER 2 poz. 1.1. i 1.3.

​(na których konieczność wskazał sam Zamawiający w wezwaniu), ale dodatkowo nie można uznać je za wiarygodne i

mogące (chociażby hipotetycznie) wykazać cenę oferty, tj.:

(1) umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 4) - Umowa ta ma rzekomo potwierdzać dysponowanie przez

Wykonawcę bazą do składowania destruktu bitumicznego. Aby w ogóle można było rozważać jej znaczenie – umowa ta

musiałaby być umową ważną

​w światle przepisów prawa. Umowa przedwstępna najmu powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej

(art. 389 k.c.). Ważność umowy przedwstępnej uzależniona jest od zawarcia w jej treści istotnych postanowień umowy

przyrzeczonej, bez których określenia nie mogłaby ona dojść do skutku. Obejmują one essentialia negotii umowy

nazwanej. Tymczasem, umowa przedwstępna najmu (załącznik nr 1) nie zawiera podstawowego elementu

przedmiotowo istotnego, tj. kwoty czynszu – wobec czego stanowi umowę nieważną. Dodatkowo, przedstawienie przez

Wykonawcę takiego dowodu w postaci nieważnej umowy świadczy o jego świadomym działaniu i de facto próbie

wprowadzenia

​w błąd samego Zamawiającego. Przy czym Zamawiający winien badać nie tylko merytoryczną treść wyjaśnień, ale też i

same dowody – w tym również pod kątem ich wiarygodności - a czego zaniechał w ww. zakresie. Przy czym zgodnie z

wyrokiem (sygn. akt KIO 1160/23, LEX nr 3588576) informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające

zamawiającego w błąd mogą być badane w świetle podstaw odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Pzp.

Przedstawiona „umowa” zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością, wobec czego oferta Konsorcjum Z. U. winna

zostać odrzucona również jako złożona

​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji.

(2) brak uwzględnienia kosztów w zakresie deklarowanych materiałów

W zakresie materiału (destruktu bitumicznego) w jakim Konsorcjum Z. U. deklaruje w złożonych wyjaśnieniach (z dnia

09.12.2022 r., podtrzymanych w dniu 18.08.2023 r.), iż:

„Destrukt bitumiczny (z magazynu wykonawcy), pozyskany z poniższych kontraktów:

Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale

na 3 zadania: zadanie nr 1 — Rejon w Płocku, umowa nr 358/2022;

Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, w podziale

na 3 części: część nr 3 — rejon w Przasnyszu, umowa nr 330/2022;

Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie, Rejon w

Mławie, umowa nr 257/2022;”

wykonawca nie wykazał poniesienia kosztów tego materiału.

Z warunków tych zamówień - ST, oraz zapisów § 2 pkt 6 Postanowień Umowy wynika,

​że destrukt pozostaje własnością Zamawiającego, co potwierdził Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 107.

(3) wykaz Pracowników (załącznik 1)

Dokument ten nie zawiera w szczególności takich informacji jak:

•wskazanie czynności, które każda z tych osób będzie wykonywała (na co wskazał Zamawiający);

•jaki jest ogólny koszt pracy danego pracownika;

•jaki jest „koszt operatorów wykorzystywanego sprzętu”, czego wymagał Zamawiający;

•stanowi w istocie potwierdzenie, że Wykonawca pomija koszt zatrudnienia pracowników w ramach pozostałych robót i

prac (niewchodzących w brygady patrolowo-interwencyjne), np. POK.

Konsorcjum Z. U. wskazuje w kolejnych wyjaśnieniach (18.08.2023 r.), że:

„gdyby doszło do nieprzewidzianych problemów w czasie wykonywanych prac i czas układania poboczy mógłby się

zbliżyć do przyjętych założeń 500 m2/1h, pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania

robót zajmą się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01

​z Zarządzanie Kontraktem musi mieć Wykonawca w dyspozycji całodobowej.”

nie wskazuje jednak jaki jest koszt:

1) prac porządkowych,

2) pomiarów,

3) badań,

4) demontażu oznakowania robót.

Przerzucanie tych kosztów pomiędzy pozycjami TER – co zostało przez Konsorcjum Z. U. potwierdzone i co powinno

skutkować odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia – nie zwalniało go od wskazania tych

kosztów i czasu pracy oraz przyjętych założeń sprzętowych.

Przyjęty przez Konsorcjum Z. U. model składania wyjaśnień prowadzi

​do absurdalnych konsekwencji. Na tej zasadzie kolejne wezwania do złożenia wyjaśnień RNC zakładałyby możliwość

każdorazowo „ukrywania” kolejnych kosztów związanych

​z daną pozycją i polegania na oświadczeniu Konsorcjum Z. U., które można sprowadzić do formuły, iż „gdzieś te koszty

w ofercie zostały skalkulowane”. Przykładowo, brak jest przedstawienia przez Konsorcjum U. umów i określonych w nich

warunków zatrudnienia pracowników, w tym zakładających części składowe wynagrodzenia, w tym koszty delegacji,

noclegów poza siedzibą (Maków Mazowiecki i Warszawa).

Konsorcjum Z. U. nie zauważa przy tym, że taki sposób składania wyjaśnień powoduje, że pozycje, gdzie rzekome

koszty mają być przenoszone nie zwierają buforu finansowego pozwalającego przyjąć prezentowane założenia. TER 11

nie zawiera rezerwy dla pokrycia kosztów 35 pracowników.

(4) wydruki TER wraz z wyborem oferty (załącznik 5 i 6)

Dokumenty te są bez znaczenia dla niniejszego zamówienia, bowiem warunki wykonywania tych dwóch pozycji w obu

rejonach są odmienne, co wynika z uwarunkowań lokalnych. Dodatkowo, poszczególne ceny zależą od możliwości

samego wykonawcy. Konsorcjum

​z U. nie wykazał, że w tym zakresie warunki, założenia są tożsame.

Odwołujący wskazał, że w ramach zorganizował szczegółową Wizję lokalną, przewidzieliśmy co jest do robienia w

zakresie poboczy i ww. pozycji, m.in. stwierdzono, że tam stan nawierzchni jest bardzo dobry, tam okres wykonywania

prac to 48 miesięcy i jest oszacowana większa ilość do wykonania co pozwoliło na zmniejszenie ceny jednostkowej

(natomiast na S11, S5 okres wykonywania prac to 36 miesięcy i mniej jednostek). Dodatkowo, w rejonie w Bydgoszczy i

ościennych od kilku lat Odwołujący prowadzi

​na drogach krajowych prace z zakresu ZUD, bieżącego utrzymania dróg , w tym utrzymania zieleni i roboty bitumiczne; a

co więcej posiada własną bazę zlokalizowaną w sąsiedztwie tych odcinków dróg wraz z zapleczem sprzętowym, ma

tam własny sprzęt, pracowników/brygady bitumiczno-drogowe.

W odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy wykonawca Konsorcjum Z. U. powinien

przedłożyć́ wszystkie stosowne dowody potwierdzające wyjaśnienia. Z kolei nie sposób przyjmować dokumentów

przygotowanych de facto „pod wezwanie”. Odwołujący wskazał wyrok z dnia 22 maja 2019 r. sygn. KIO 809/19, w którym

Krajowa Izba Odwoławcza negatywnie oceniła braki dowodowe w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba

podkreśliła, że dowody muszą być adekwatne i przekonujące i nie mogą ograniczać się do ogólnikowego materiału.

Odwołujący podła również, że w sprawie, która legła u podstaw tego wyroku, wykonawca nie ograniczył się do samych

wyjaśnień (co nie było wystarczające do obalenia domniemania RNC) – bowiem złożył nawet szereg dokumentów na ich

poparcie, wraz z kalkulacją ceny, a co nie ma nawet miejsca w niniejszej sprawie, bowiem Wykonawca nie przedstawił

nawet takich dowodów.

Po trzecie, podkreślić trzeba, że Konsorcjum Z. U. w treści wyjaśnień

​w żaden sposób nie wyjaśnia w jaki sposób skalkulował cenę poszczególnych elementów

​w ramach wyjaśnianych pozycji (tj. składowych podanych przez siebie cen jednostkowych). Próżno szukać jakiekolwiek

kalkulacji wyjaśniających sposób wyliczenia kwot (tj. podane jako ceny jednostkowe w ofercie: Grupa 2, „Pobocza i pasy

rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego”

– 8 zł i Grupa 2, „Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do

10 cm, materiał Wykonawcy” – 15 zł).

Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające

zweryfikować się czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie - a czego brak jest w

wyjaśnieniach Konsorcjum Z. U.. Konsorcjum Z. U. nie przedstawia zasadniczo żadnych obliczeń czy chociażby

wyodrębnienia poszczególnych elementów składowych i ich przełożenia na zaoferowaną cenę jednostkową – gdy

Zamawiający wyraźnie wskazał na taki obowiązek. Odwołujący podał, że z uwagi na brak samodzielnej kalkulacji, nie

sposób jest też wywnioskować jaki Wykonawca zakłada zysk – jeśli w ogóle go zakłada. Przy czym wyraźnie podkreśla

się, że to Zamawiający nie powinien (…) poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być

jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego (zob. wyrok KIO z 16.05.2022 r., KIO 1115/22, LEX nr 3399641).

Odwołujący podał, że w konsekwencji, wyjaśnienia Konsorcjum Z. U. nie obaliły domniemania, że zaoferowano rażąco

niską cenę, a wręcz ją potwierdzają. W kontekście powyższych wyjaśnień należy podnieść, iż każdorazowo punktem

wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść samego wezwania. Po stronie

wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na pytania

Zamawiającego, który wzywał do złożenia wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, Zamawiający wprost wskazał na

konieczność udzielenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów – czego to nie uczynił.

II. Sposób kalkulacji ceny (pominięcie kosztów; przerzucanie kosztów) - niezgodność z warunkami zamówienia i

czyn nieuczciwej konkurencji

W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Z. U. winna zostać odrzucona również jako niezgodna z warunkami

zamówienia oraz stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Potwierdzają to złożone wyjaśnienia tego wykonawcy.

Po pierwsze, wykonawca sam wprost wskazuje, że część kosztów z grupy TER 2 zostało rzekomo wkalkulowane w

koszty pozycji TER 11 (tj. inżynieria cenowa). Po drugie, z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Z. U.de facto pomija

składniki kosztów, a cena nie obejmuje wszystkich składników kosztów i innych czynności opisanych w SST.

Jako punkt wyjścia, Odnosząc się do zapisów warunków zamówienia, Odwołujący wskazuje m.in. na

następujące zapisy SWZ:

-Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane

w SST (a w szczególności oznakowanie robót) (z SST IV),

przy czym

-Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu

stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV (SWZ cz. I; 17.1.);

-Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SW Z –

Kosztorys ofertowy, oraz w pkt. 17.9 tomu I SWZ - IDW. (SWZ cz. I; 17.2.);

-Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie podane tam i opisane

pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do kosztorysu ofertowego. (…) (SW Z cz. I;

17.3.);

-Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i

obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia (SWZ cz. I; 17.5.);

Tymczasem Konsorcjum Z. U. w treści wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 r. odnoszących się do pozycji z grupy 2 wprost wskazał, że:

-…nie musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu (s. 2 i 7 );

-…gdyby doszło do nieprzewidzianych problemów w czasie wykonywanych prac

​ i czas układania poboczy mógłby się zbliżyć do przyjętych założeń 500 m2/1h, pracami porządkowymi,

pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania robót zajmą się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad

interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem musi mieć Wykonawca

​ w dyspozycji całodobowej. Wynagrodzenie brygady zgodnie z SST jest uwzględnione w Zarządzaniu

Kontraktem GR 11, więc Odwołujący nie ponosi dodatkowych kosztów ich zatrudnienia.

-obmiar prac określający faktyczny zakres wykonywanych prac będzie dokonywany przez Kierownika lub Zastępcę

Kierownika ds. Utrzymania Dróg, których wynagrodzenie jako kluczowego personelu Wykonawcy jest

uwzględnione już w Zarządzaniu Kontraktem GR 11 zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem.

Odwołujący podał, że z powyższego wynika, że Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił, iż rozliczenie w

ramach przedmiotowego zamówienia (w ramach pozycji będących przedmiotem wyjaśnień) odbywać się będzie według

cen jednostkowych za poszczególne kategorie usług i prac. Zamawiający wskazał na to w konstrukcji formularza

ofertowego (SW Z IV), jak i SW Z I. Wezwanie do wyjaśnień kierowane do Konsorcjum Z. U. wskazywało dwie konkretne

pozycji TER 2, które to wykonawca winien był precyzyjnie skalkulować (na co wskazał Zamawiający również w wezwaniu

do wyjaśnień).

W kontekście powyższego Odwołujący wskazał na wyrok SO w Warszawie

​z 22.03.2022 r., XXIII Zs 9/22, LEX nr 3433339, który to zapadł w postępowaniu, w którym występowałyzasadniczo

analogiczne postanowienia SWZ. W sprawie tej Sąd Okręgowy dokonał wykładni zapisów, w tym pkt 17.3 SWZ:

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy odwołać się

​do treści SW Z, a mianowicie kluczowych pkt 17.1 - 17.3 SW Z: 17.1. (…) Skoro zatem, zgodnie z pkt 17.3 SW Z koszt ma

być wskazany przez wykonawcę w sposób całkowity,

​to nie można wskazać go w danej pozycji tylko częściowo, przenosząc pozostałą jego część do innej. Sąd Okręgowy stoi

tu bowiem na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach) jest niezgodne

z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17.3 SW Z posłużono się

pojęciem cena "powinna" obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj.

nakaz, iż wykonawca "musi" przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił

zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty.

Wówczas w dokumentacji przetargów GDDKiA występował zapis 17.3 ze sformułowaniem „powinna” – obecnie jest to

„musi”, a zatem tym bardziej jest to bezwzględny nakaz;

Dodatkowo, sprawa to dotyczyła „przerzucania” kosztów również w zakresie „Zarządzania kontraktem” a inną grupą

TER;

(…) Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych

pozycjach, a w treści SW Z nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też

przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi

Skarżący, iż nie może mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SW Z wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy

pozycjami, skoro zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu

wykonania danej pozycji (pkt 17.3 SWZ).

(…) W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionego, niezgodnego z

postanowieniami SW Z przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem

nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców. Takie "przerzucanie"

kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową",

uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Nie można zgodzić się, by wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podawał w ofercie cenę, która tylko częściowo

uwzględnia koszty jego wykonania – tak jak czyni to Konsorcjum

Z. U., który wprost wskazał, że w ramach TER 2 poz. 1.1. i 1.3. nie uwzględnia kosztów robocizny, bowiem rzekomo

ujmuje je w pozycjach grupy 11. Takie założenie winno prowadzić do odrzucenia oferty – a brak takiego odrzucenia

stanowi nie tylko o niezgodność z ww. warunkami zamówienia, ale również potwierdza, że została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.

Bezzasadne jest twierdzenie Konsorcjum Z. U. zawarte w wyjaśnieniach:„Jednocześnie należy zauważyć, KIO

nie uznała argumentacji Zamawiającego 26.06.2023 r. (sygn. akt. KIO 1638/23), dot. zakazu łączenia obowiązków brygad

interwencyjnych z realizacją pracy w Grupie nr 2, co oznacza, że przyjęty przez Wykonawcę sposób organizacji prac

należy uznać za prawidłowy.”

Po pierwsze, oferta Konsorcjum Z. U. została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie TER 2. Zamawiający

nie dokonał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z TER 2. Poza kognicją Izby pozostawało

badanie zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie TER 2 i pkt 17.1 - 17.3 SWZ: 17.1., SST

​D-10.10.01z.

Po drugie, koncepcja dot. łączenia obowiązków brygad interwencyjnych z realizacją pracy

​w Grupie nr 2 – zgodnie z deklaracją Konsorcjum Z. U. – pojawiły się na etapie odwołania. Okoliczność tę zauważył także

Zamawiający, który w odpowiedzi odwołanie wskazywał: „w pkt. 21 i 26 [27 – przypis Odwołującego] odwołania także

pojawiają się informacje nowe, dotyczące nieścisłości związanych z wyliczeniem czasu pracy. Po pierwsze Konsorcjum

U. dopiero w odwołaniu podaje, że: „Pracami przygotowawczymi, porządkowymi, oznakowaniem robót zajmują się osoby,

które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem musi

mieć Wykonawca w dyspozycji całodobowej”.

Po trzecie, nawet gdyby koncepcja dot. łączenia obowiązków brygad interwencyjnych

​z realizacją pracy w Grupie nr 2 była pierwotnie zakładana i nie stanowiłaby zmiany treści oferty i nie stanowiłaby tym

samym podstawy zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp

​w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, to taka inżynieria nie mogłaby prowadzić do zwolnienia wykonawcy z

obowiązku przedstawienia kosztów.

Z uwagi na fakt, że ten „model” pojawił się na etapie odwołania nie mógł on stanowić podstawy dla pierwotnego

odrzucenia oferty Konsorcjum Z. U.. Nie był też tym samym przedmiotem oceny Izby. W stanie faktycznym doszło do

niezgodnego

​z postanowieniami SW Z przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, a co w konsekwencji doprowadziło do

nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru oferty Konsorcjum Z. U. dokonujących tych przesunięć wykonawców. Takie

„przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę oferty do drugiego – tj. inżynieria

cenowa – uznawana jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

III. Koszty pracownicze zakładane na realizację zadania przez Konsorcjum U. - niezgodność z warunkami

zamówienia i nieuczciwa konkurencja, RNC oraz niezgodność z przepisami

Pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników (kosztów osobowych)

Odwołujący podał, że z treści złożonych wyjaśnień wynika niezgodność w zakresie Szczegółowej Specyfikacji

Technicznej TER 11 (na którą to również powołuje się samo Konsorcjum Z. U.).

Przy czym z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Z. U. de facto zakłada pominięcie poszczególnych elementów

cenotwórczych, a co świadczy nie tylko o niezgodności z warunkami zamówienia, ale również (niezależnie) świadczy o

złożeniu jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum Z. U. podaje:

-w treści złożonych wyjaśnień: „Wykonawca skierował do realizacji przedmiotowego Zamówienia 35 pracowników”; Co

jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca nie zakłada zatrudnienia do realizacji zamówienia innych – poza 35

Pracownikami wskazanymi w spisie (załącznik 1 do wyjaśnień)

-Przedstawia „Wykaz Pracowników w dyspozycji Pracodawcy skierowanych do realizacji zadania pn.:…” Spis ten

potwierdza powyższe, tj. że Konsorcjum Z. U. zamierza skierować do realizacji zadania 35 Pracowników, przy

czym każdy z nich ma być członkiem jednej z brygad (patrolowej/ interwencyjnej) – brak jest Pracowników, którzy

nie byliby członkami brygad.

W kontekście powyższego Wykonawca nie zapewnił osób wykonujących pozostałe prace składające się na przedmiot

zamówienia.

Przy czym powyższe ma szczególne znaczenie w kontekście grupy TER 11, w której to przewidziano wymóg

zatrudniania na umowie o pracę (§11 ust. 1 pkt 21 PPU). Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie

stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji Przedmiotu Umowy

tj.:

1) osób tworzących Zespół ds. Utrzymania Dróg

-Zespół ds. Utrzymania Dróg – personel kluczowy Wykonawcy dyspozycyjny w Punkcie Obsługi Kontraktu [1.4.

SST 11: Punkt Obsługi Kontraktu – całodobowa (również w dni wolne od pracy) komórka w strukturach

Wykonawcy umożliwiająca sprawny kontakt pomiędzy Przedstawicielami Zamawiającego (w tym PID) oraz

Wykonawcą] celem zapewnienia całodobowej obsługi Kontraktu. W skład Zespołu wchodzi:

·Kierownik ds. Utrzymania Dróg,

·Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg,

·Specjaliści ds. utrzymania dróg,

·specjalista ds. administracyjno – finansowych;

2) osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i

patrolowe).

-Brygada patrolowa (dot. dróg klasy A i S) - minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do

kierowania ruchem i pracy pod ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do podjęcia

czynności związanych z patrolowaniem dróg.

-Brygada interwencyjna (dot. dróg klasy A i S) – minimum 2 osobowy zespół pracowników przeszkolonych do

kierowania ruchem i pracy pod ruchem (posiadających stosowne zaświadczenie), gotowych do prowadzenia prac

zabezpieczających i drobnych prac naprawczych.

(zob. SST TER 11, pkt 1.4.)

Zdanie Odwołującego, z powyższego wynika, że Konsorcjum Z. U. zakłada zatrudnienie w stosunku pracy (abstrahując

tutaj od zaniżonej stawki 26 zł) wyłącznie członków brygad – pomijając Pracowników Punktu Obsługi Kontraktu (który

musi być całodobowy), a nadto nie uwzględnia specjalistów wchodzących w skład Zespołu

​ds. Utrzymania Dróg. Brak jest w spisie pracowników skierowanych do realizacji zadania wskazania przykładowo

Kierownika ds. Utrzymania Dróg czy specjalisty ds. administracyjno-finansowych. Tymczasem osoby te muszą być

zatrudnione na umowie o pracę, zgodnie

​z PPU. Przy czym również absurdalnym byłby przyjęcie, by osoby takie był zatrudnione

​za koszt wynagrodzenia 26 zł (co jest również poniżej stawki minimalnej).

W konsekwencji oferta Konsorcjum Z. U. jest niezgodna również z 1.4 SST TER 11 oraz § 11 ust. 1 pkt 21 PPU, przez

pominięcie kosztów zatrudnienia pracowników w ramach robocizny poza brygadami patrolowo-interwencyjnymi, w tym

POK (który to musi stanowić komórkę całodobową) i zespół ds. Utrzymania Dróg, a co wynika z analizy wyjaśnień i spisu

przedstawionego przez Wykonawcę. W rezultacie pozwoliło to Wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać

zamówienie, a co jest również niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2. Całodobowa dyspozycyjność brygad, błędne i nierealistyczne założenia

Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum Z. U. pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w

zakresie, w jakim wykonawca zakłada, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie

wykonywać prace TER 2 poz. 1.1.

​i 1.3., w szczególności wobec faktu, że obie brygady muszą pozostawać dyspozycyjne całodobowo.

Zgodnie z 5.5.5. SST TER 11:

Wykonawca zorganizuje w dniu rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1, co najmniej:

1 brygadę patrolową

1 brygadę interwencyjną.

Ponadto w dniu objęcia utrzymaniem drogi S11a, co przewiduje się w okresie od 27.10.2023r. Wykonawca zorganizuje

dodatkowo (poza wyszczególnionymi powyżej) co najmniej:

1 brygadę interwencyjną.

Ilość brygad patrolowych, interwencyjnych oraz patrolowo-interwencyjnych zorganizowanych przez Wykonawcę musi

gwarantować realizację poleceń Zamawiającego w określonym przez Zamawiającego czasie reakcji (dot. zarówno brygad

patrolowych, jak i brygad patrolowo-interwencyjnych). Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad

patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy).

Co więcej, zgodnie z 1.1. SST TER 11:

Czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej (dot. dróg klasy A i S) wynosi 30 min. dla dróg

klasy A i S,

W konsekwencji, nie jest możliwe zdaniem Odwołującego, by pracownik wykonujący

​w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na rzekomej „bazie” wskazanej przez wykonawcę lub

na innym odcinku drogi, mógł dojechać w 30 minut

​na interwencję. Wynika to również z rzekomej lokalizacji miejsca magazynowania

​i jej oddalenia (np. około 45 km od węzła Mosina). Przy czym trzeba mieć na względzie,

​że w czas należałoby wliczyć nie tylko czas dojazdu, ale również samego zorganizowania – tak co do prac brygad, jak i

zorganizowania prac z grupy drugiej poz. 1.1., 1.3 (w tym zebranie sprzętu, oznakowania, rozłożenie walca itd.)

pracowników.

Dodatkowo (w szczególności mając na względzie, że Konsorcjum Z. U. zdaje się przerzucać cały ciężar kosztów

osobowych na Zarządzanie Kontraktem), należy zwrócić uwagę, że koszty wskazane w Grupie 11 Zarządzania

Kontraktem – nawet przyjmując stawkę minimalną, nie pokryją zatrudnienia podanych 35 pracowników (założenie

Konsorcjum Z. U.), tj.:

Zgodnie z SST TER 11 i PPU, Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg i członkowie brygad byli

zatrudnieni na umowę o pracę;

-Konsorcjum Z. U. wskazuje na 35 pracowników;

Wobec tego, nawet przyjmując stawkę minimalną i 35 pracowników: (nierealne, by tak było):

ilość pracowników

stawka minimalna na

MIESIĘCZNIE:

podana przez U.ego

jednego pracownika

4 337,28 zł

151 804,80 zł

Tymczasem z TER 11 Konsorcjum Z. U.:

TER 11 Z. U.:

podana kwota

Ilość

do 27.10.23 110000,00 zł

po 27.10.23 127620,00 zł

Wniosek: podana kwota nie pokrywa nawet kosztów samych pracowników, których wykonawca ma zatrudniać zgodnie z

podanym przez siebie oświadczeniem (110 000,00 zł jest mniejsze niż 151 804,80 zł). Powyższe potwierdza, oferta

wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Oferta winna zostać odrzucona, bowiem pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim

wykonawca zakłada, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mieliby równocześnie wykonywać prace TER 2

poz. 1.1. i 1.3. Zgodnie z 5.5.5. SST TER 11, Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowointerwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy), z zgodnie z 1.1. SST

TER 11, Czas reakcji brygady patrolowo-interwencyjnej lub brygady interwencyjnej wynosi 30 min. Nie jest możliwe, by

pracownik wykonujący w danym momencie prace TER 2 poz. 1.1/1.3, przykładowo będąc na rzekomej „bazie”

wskazanej przez wykonawcę lub na innym odcinku drogi, mógł dojechać w 30 minut na interwencję. Powyższe

potwierdza, że oferta wykonawcy nie zakłada całodobowej dyspozycyjności brygad, a tym samym jest niezgodna z

warunkami zamówienia.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej wskazuję, że powyższe niewątpliwie rodzi wątpliwości co do tego, czy

Wykonawca zakład realizację całości zamówienia – co implikuje konieczność wezwania do wyjaśnień Wykonawcy w

zakresie Zarządzania kontraktem.

IV. Wskazana kwota stawki robocizny - niezgodność z warunkami zamówienia

​i nieuczciwa konkurencja, RNC oraz niezgodność z przepisami

Odwołujący wskazywał również na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i przepisami prawa wynikającą z faktu,

że Konsorcjum Z. U. zdaje się przyjmować

​dla wszystkich pracowników stawkę robocizny 26 zł. Przede wszystkim jest to stawka niezgodna z przepisami o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a co ma szczególne znaczenie w kontekście tego, że pracownicy TER 11 muszą

być zatrudnieni w warunkach umowy o pracę. Przy czym dodatkowo, jest to stawka nierealistyczna - w żadnym stopniu

nieuwzględniająca wymagania co do poszczególnych osób mających być skierowanym

​do zamówienia.

I tak, zgodnie z SST TER11 oraz PPU, w ramach TER11, koniecznym jest zatrudnianie na podstawie umowy o pracę. Z

kolei:

-na zasadzie § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) - wydanego w

wykonaniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z

2020 r. poz. 2207): Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości: 3600 zł.

-a zatem wraz z kosztami pracodawcy: 4 337,28 zł;

-na godzinę (wraz z kosztami pracodawcy): 27,11 zł (tj. więcej niż 26 zł) - nawet bez dodatku nocnego (przy

całodobowej dyspozycyjności - konieczność);

W konsekwencji czego, w ocenie Odwołującego, założenie co do robocizny poczynione przez Konsorcjum Z. U.

(abstrahując tutaj od braku jej skalkulowania dla TER 2) jest poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia o pracę - a co

jednoznacznie potwierdza konieczność odrzucenia oferty.

Niezależnie od powyższego, zatrudnienie specjalistów za minimalne wynagrodzenie o pracę jest nierealistyczne i nie

sposób uznać, by miało spełniać wymagania rynkowości. Zwraca również uwagę na fakt, że wykonawca Konsorcjum Z.

U. przyjął równe stawki dla wszystkich pracowników, a co świadczy o ich braku wiarygodności.

Przykładowo, można wskazać na następujących pracowników (i ich wyraźne zróżnicowanie):

•Zespół ds. Utrzymania Dróg – personel kluczowy Wykonawcy dyspozycyjny

​w Punkcie Obsługi Kontraktu celem zapewnienia całodobowej obsługi Kontraktu. W skład Zespołu wchodzi: Kierownik ds.

Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg, specjalista ds.

administracyjno – finansowych.

Nie sposób przyjmować zdaniem Odwołującego, by osoby na tych stanowiskach miały pracować przy stawce 26 zł/h (a

jak podaje Konsorcjum Z. U., osoby ze spisu 35 Pracowników, mają pracować właśnie rzekomo za taką stawkę).

Ponadto Konsorcjum Z. U. nie przedstawia umów i określonych w nich warunków zatrudnienia pracowników, w tym

zakładających części składowe wynagrodzenia, w tym koszty delegacji, noclegów poza siedzibą firm - Maków

Mazowiecki i Warszawa. Konsorcjum Z. U. nie przedstawia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tych kosztów

​dla określonych pozycji TER.

Oświadczenie o tym, że wszyscy deklarowani pracownicy Konsorcjum Z. U.

​(w liczbie 35), bez względu na rodzaj wykonywanej pracy, zajmowane stanowisko, zatrudnieni są w jednolitej, minimalnej

w ocenie Konsorcjum Z. U. stawce 26 zł/h jest niewiarygodne, a co więcej jest niezgodne z przepisami prawa pracy, tak

w zakresie określenia stawki minimalnej, jak i dodatków które pracodawca jest zobowiązany ponieść

​w związku z delegacjami.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby (nawet pomijając w tym miejscu ww. sprzeczność

​z przepisami prawa), nawet fakt, że przyjęty poziom wynagrodzenia pracowników

​nie narusza przepisów powszechnie obowiązujących w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie jest

równoznaczny z tym, że koszty pracy przyjęto

​na poziomie oddającym rzeczywiste nakłady. Takie założenie musiałoby się bowiem wiązać każdorazowo z przyjęciem,

że wszystkie osoby zatrudnione na umowę o pracę, mające realizować zamówienie, otrzymują wynagrodzenie

minimalne, co w aktualnych realiach gospodarczych na rynku oraz mając na uwadze okoliczność, iż pracownicy

skierowani

​do realizacji zamówienia zatrudnieni są/będą na różnych stanowiskach, wymagających różnych kwalifikacji, jest mało

prawdopodobne (wyrok KIO z 27.02.2023 r., KIO 388/23, LEX nr 3510635).

V. Materiał Wykonawcy w ramach TER2 (destrukt bitumiczny) - niezgodność

​z warunkami zamówienia i czyn nieuczciwej konkurencji

Niezależnie od powyższego, oferta konsorcjum winna zostać również odrzucona wobec błędnych (i sprzecznych ze

sobą) założeń co do kosztów materiału, tj. destruktu bitumicznego.

Po pierwsze, odnosząc się do treści wyjaśnień, wskazać należy, że sam Wykonawcza

​nie może być nawet w posiadaniu destrukt bitumicznego ze wskazanych przez siebie postępowań. Konsorcjum Z. U.

powołuje się na postępowanie „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA

Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w

Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu”, w zakresie posiadania destruktu w swoich pierwszych wyjaśnieniach z dn.

09.12.2022 r., str. 7 – co podtrzymał w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r.). Tymczasem zgodnie z zapisami w

załączonej specyfikacji:

-2.4. Specyfikacji Ogólnych Wymagania Ogólne – Warszawa (dot. GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021):Materiały z

rozbiórki (np. destrukt pochodzący z frezowania nawierzchni jezdni, kostka kamienna i betonowa, krawężniki

kamienne, bariery, znaki drogowe oraz inne) pozostają własnością Zamawiającego, chyba, że przeznaczone są do

utylizacji. O przeznaczeniu materiałów z rozbiórki decyduje Zamawiający. (…)

-powyższe znajduje odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 107, w której Zamawiający odmówił dookreślenia i

zmiany zapisu umownego.

Wobec tego destrukt pozostaje własnością Zamawiającego, ewentualnie powinien być zutylizowany – wobec czego nie

jest możliwe, żeby Konsorcjum Z. U. mogło dysponować destruktem bitumicznym pochodzącym z tego zadania.

Dowód:

Specyfikacja Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot.

„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w

podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 – Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w

Przasnyszu;

Odpowiedzi na pytania nr 1, dot. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 – Rejon w Ostrowi Mazowieckiej Część nr 2 –

Rejon w Płońsku Część nr 3 – Rejon w Przasnyszu

Podobnie w przypadku Specyfikacji dla zadania pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr

2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie

​nr 3 – Rejon w Zwoleniu” (tj. zamówienie, na które powołuje się konsorcjum Z. U.

​w zakresie posiadania destruktu w swoich pierwszych wyjaśnieniach z dn. 09.12.2022 r.,

​str. 7 – co podtrzymał w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r.):

2.4 Materiały z rozbiórki zostaną niezwłocznie zutylizowane przez Wykonawcę, chyba

​że Zamawiający w zleceniu wskaże, że materiały nie podlegają utylizacji i pozostają własnością Zamawiającego. Materiały

przeznaczone do utylizacji winny być usunięte poza teren prac (pasa drogowego), zutylizowane przez Wykonawcę na jego

koszt, przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020, poz. 797 z późn. zm.).

Nie dopuszcza się składowania materiałów przeznaczonych do utylizacji na placach Zamawiającego. Wykonawca, na

żądanie Zamawiającego, po dokonaniu utylizacji przedstawi Zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia żądania dokument

potwierdzający dokonanie utylizacji.

Dowód:

Specyfikacja Techniczna całoroczne utrzymanie dróg krajowych - wymagania ogólne (d-m-00.00.00, v.1), dot.

„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w

podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 – Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 – Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 – Rejon w

Zwoleniu;

W konsekwencji, tutaj destrukt również pozostaje własnością Zamawiającego, ewentualnie powinien być zutylizowany,

co oznacza brak możliwości jego magazynowania przez Wykonawcę Konsorcjum Z. U..

Po drugie, Wykonawca de facto nie potrafi sam wskazać, skąd będzie brał materiał – przy czym nie wykazuje tego

dowodami, a do czego był obowiązany.

Jako punkt wyjścia, zgodnie z warunkami zamówienia:

Wykonawca ma obowiązek wykorzystać i wbudowywać materiały nowe i jednocześnie nie dopuszcza się stosowania

materiałów używanych lub regenerowanych (pkt 2.1. SST); materiały, za pomocą których będzie wykonywane

zamówienie, powinny odpowiadać co do jakości wymaganiom określonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach

budowlanych oraz wymaganiom określonym w SST (§ 2 ust. 2 PPU);

Ponadto (co jest szczególnie istotne w kontekście ewentualnego zakładania wykorzystania odpadów destruktu – na co

jednak nie wskazało Konsorcjum Z. U.):

Materiały muszą spełniać wymagania SST dla poszczególnych asortymentów robót oraz posiadać wszystkie niezbędne

dokumenty poświadczające dopuszczenie do stosowania

​w budownictwie, dokumenty potwierdzające ich przeznaczenie, właściwości, a także wskazanie dokumentu odniesienia

(pkt 2.1. SST).

Z kolei Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie określenia szczegółowych

warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz. U. poz. 2468) określa szczegółowe warunki

utraty statusu odpadów przez odpady destruktu asfaltowego, wymagania w zakresie próbek i badań czy też wymagane

dokumenty (protokół, oświadczenia).

Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum Z. U. wynika, że nie uwzględnił kosztu zakupu nowego materiału w postaci

destruktu jak również nie uwzględnił kosztów związanych z ewentualnym pozyskaniem i utratą statusu odpadów. Nie

wykazał żadnej

​z tych okoliczności - ani dla nowego materiału, ani w zakresie wymaganych dokumentów

​co do ewentualnej procedury utraty statusu odpadu w zakresie szczegółowych wymagań (zob. przepisy

Rozporządzenia). Nadto, nie wyjaśnił w żadnym zakresie, którą z tych opcji zakłada i czy w ogóle zakłada pozyskanie

materiału w takim wypadku.

W konsekwencji, złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do wymagań

​w zakresie materiału (destruktu bitumicznego), jak i przepisami ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach

budowlanych oraz ww. Rozporządzenia.

VI. Zasadność wezwania względem złożonych przez Konsorcjum Z. U. wyjaśnień

Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w niniejszej sprawie pojawiają się również wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w

szczególności w zakresie grupy 11 Zarządzanie kontraktem. Powyższe żądanie zostało złożone z ostrożności

procesowej, w postępowaniu

​w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przyjmując określony przez Konsorcjum

​Z. U. model składania wyjaśnień, wykonawca ten powinien już na tym etapie przedstawić wyjaśnienia dla pozycji TER 2 i

TER 11. Skoro wykonawca powołuje się

​na koszty uwzględnione w tej pozycji, chcąc obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien wykazać realność

przyjętych założeń. Jeżeli zatem założeniem jest TER 11,

​to ta pozycja kosztowa powinna być wyjaśniona. Jak punkt wyjścia podkreślił istotność części składowej TER 11. Wynika

to chociażby z faktu, że stanowi ona 11 % całości zamówienia. Przy czym również merytorycznie – nie ulega

wątpliwości, że zarządzanie kontraktem (zatem m.in. organizacja brygad patrolowo-interwencyjnych czy też POK

​i Zespołu ds. utrzymania dróg) stanowi istotną część składową kontraktów utrzymaniowych.

Sama ocena treści potencjalnych przedłożonych przez Konsorcjum Z. U. wyjaśnień i kalkulacji dokonana w oderwaniu od

kwestii obiektywnych wynikających z dokumentów zamówienia, wskazujących na metodologię prac, a w konsekwencji

założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie wykonawca powinien przyjąć – prowadzi do wniosku,

​że oferta Konsorcjum Z. U. w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje

​w sprzeczności z warunkami zamówienia, jak i cena jest rażąco niska. W tym kontekście wydaje się wypełniać stan na

który wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1020/22:Nie jest jednak tak, że na podstawie

wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art.

226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226

ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p.

Oferta i treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjom U. budzą wątpliwości

​co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

​w dokumentach zamówienia, jak i wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie istotnej części składowej TER 11.

Odwołujący wskazał na wątpliwości co do pracowników zatrudnionych w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych,

w tym: spełnienia wymogu całodobowej dyspozycyjności („5.5.5. Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność

brygad patrolowo-interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy”),

czasu reakcji brygad patrolowo-interwencyjnej i interwencyjnej (30 minut na dojazd). Konsorcjum Z. U. zakłada

wykonywanie przez pracowników TER 11 równocześnie zadań z TER 2, tymczasem jest to założenie, które świadczy o

tym, że wykonawca nie skalkulował każdej z pozycji odrębnie, jak również budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

całości przedmiotu zamówienia. Ponadto, Konsorcjum Z. U. zdaje się pomijać koszty organizacji Punktu Obsługi

Kontraktu, będącego zgodnie z ST komórką „całodobową”. Konsorcjum Z. U. „skierował do realizacji przedmiotowego

zamówienia 35 pracowników”, a wszyscy oni mają być zgodnie z dołączonym przez Wykonawcę wykazem w jednej z

brygad (co rodzi wątpliwość, czy wykonawca zamierza zapewnić całodobową komórkę POK).

Przy czym w kontekście ewentualnego żądania co do wezwania do wyjaśnień, aktualne pozostają wyżej przytoczone

uwagi – w szczególności w pkt II, III i IV co do organizacji brygad (w tym całodobowej ich dyspozycyjności), organizacji

POK (całodobowego) i kosztów pracowniczych.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postepowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

​do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 października 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 26 września 2023

roku. Kopia odwołania została przekazana

​w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego

​na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku

​w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)

stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci

elektronicznej lub kopia dokumentacji,

​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na

posiedzeniu i rozprawie.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 18 października 2023 r. „Odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 19 października 2023 roku „Odpowiedź na

pismo zamawiającego”.

Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

​w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z

dnia 20 października 2023 roku „Pismo procesowe przystępującego”.

Izba dopuściła złożone przy odwołaniu i zawnioskowane przez Odwołującego dowody oraz Izba dopuściła

dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego:

-dowód nr 1 - dokument „Pokrycie dyspozycyjności całodobowej przez brygady (*niezależnie o liczby osób

zatrudnionych)” opracowanie własne Odwołującego –

​ 1 karat,

-dowód nr 2 – dokument „Zatrudnienie pracowników – zgodnie ze wskazaną liczbą pracowników Konsorcjum Z. U.

(miesięcznie) opracowanie własne Odwołującego – 1 karat,

-dowód nr 3 – „Polecenie wykonania prac utrzymaniowych nr 40/Z-12/OD Iwno/2023 – 1 karat,

-dowód nr 4 - wyciąg „Decyzja dla miejsca korzystania ze środowiska” Abramss Świętokrzyska – 3 karty

-dowód nr 5 - wydruki ze stron internetowych odnośnie zatrudnienia i wskazania różnych stawek zatrudnienia – 12

kart.

Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania

odwoławczego.

Wyrokiem z dnia 26 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1638/23 i KIO 1659/23, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła:

1.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1638/23 i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach ponowne wezwanie odwołującego,

w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia

istotnych części składowych ceny, w zakresie:

a)GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm,

materiał Zamawiającego (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego).

b)GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm,

materiał Wykonawcy (lit. a, b, c uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego).

W uzasadnieniu odwołania Izba podała między innymi:

„GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10

cm, materiał Zamawiającego”.

(…)

Zamawiający powinien więc dopytać Odwołującego jak przyjęte założenia odnośnie czasu pracy mają się również do

czasu pracy osób zajmujących się oznakowaniem robót i zabezpieczeniem terenu z uwzględnieniem kolejności

poszczególnych czynności wykonywanych przez te osoby oraz sprzęt, na co zwracał uwagę Zamawiający w treści

uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Z uwagi na to, że powyższa okoliczność nawiązuje również do powodów odrzucenia oferty Odwołującego ujętych w lit. a), w

sentencji orzeczenia wskazano, że również ten zakres powinien zostać wyjaśniony. Odwołujący bowiem w ramach

obliczenia kosztów osobowych wskazuje na osoby kierujące ruchem oraz zajmujące się oznakowaniem. Te z kolei –

zgodnie z argumentacją zawartą w treści odwołania, zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych zgodnie z SST G11

D-10.10.01z. Z zakresu obowiązków brygad interwencyjnych, wskazanym w ww. SST, nie wynika wprost kiedy określone

prace mają być wykonywane (przed, po czy może w trakcie określonych prac). Z kolei jak słusznie wskazuje

Zamawiający, specyfikacja techniczna dla naprawy dróg destruktem przewiduje również uporządkowanie terenu prac,

które jak się wydaje – z reguły wykonywane są już po zakończeniu pracy sprzętu.

Słusznie zatem Zamawiający wskazał na wątpliwości w tym zakresie, jednak sankcja odrzucenia oferty wobec

szczegółowych wyjaśnień Odwołującego była zbyt daleko idąca. Zamawiający powinien dodatkowo wyjaśnić wątpliwości,

na które zwraca uwagę w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przed ostatecznym odrzuceniem jego

oferty.

(…)

W zasadzie tożsama argumentacja dotyczy kwestii kosztów pracy sprzętu niezbędnego do realizacji prac. Nie ulega

wątpliwości, że Odwołujący w sposób adekwatny odpowiedział na treść wezwania do wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie

wskazał jak szczegółowo mają być wyjaśnione poszczególne pozycje kosztowe. Skoro tak, nie można czynić

Odwołującemu zarzutu, że nie zawarł w wyjaśnieniach treści, która nie była wprost wymagana zakresem wezwania. Nie

wszystkie okoliczności mające wpływ na wysokość poszczególnych kalkulacji muszą wynikać wprost z treści wyjaśnień.

W wyjaśnieniach wykonawca uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat pewnego procesu decyzyjnego.

GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10

cm, materiał Wykonawcy”.

Lit. a), b), c):

W niniejszym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona dla GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w

zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Zamawiającego”.”

Pismem z dnia 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie:

Czynność Zamawiającego jest podyktowana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jaki zapadł w przedmiotowym

postępowaniu dnia 26.06.2023r (sygnatura KIO 1638/23) w którym KIO nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy,

w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych

części składowych ceny, w zakresie:

a) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm,

materiał Zamawiającego

b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm,

materiał Wykonawcy,

- co Zamawiający niniejszym wykonuje.

W związku z powyższym, proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia

powinny składać się z części opisowej omawiającej każdą pozycję kosztową oraz zostać poparte adekwatnymi dowodami,

wraz z obligatoryjnym wskazaniem, które dowody Wykonawca złożył w celu wykazania poszczególnych wyjaśnień

opisowych.

a) „Remonty poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10cm, materiał Zamawiającego”

Proszę o wskazanie ilości osób, które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie

czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności

w celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu).

Proszę o wskazanie ilości oraz rodzaju sprzętu jaki Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi (ze

wskazaniem wydajności poszczególnych sprzętów i szacowanego czasu ich pracy dla realizacji usługi) oraz wskazanie

kosztu pracy poszczególnego sprzętu

w ujęciu godzinowym/kilometrowym (z uwzględnieniem kosztu paliwa, serwisu, amortyzacji, wynajmu sprzętu, innych

kosztów – wyszczególnić jakie to koszty).

Dodatkowo proszę wyjaśnić, w jaki sposób sprzęt, pracownicy oraz materiały zostaną dostarczeni na miejsce

świadczenia usługi i jaki jest koszt ich transportu w to miejsce. Proszę o wskazanie jaką odległość Wykonawca przyjął

przy szacowaniu kosztów dostawy materiału ze składowiska Zamawiającego.

Prosimy o przedstawienie wyjaśnień także w zakresie kosztów, jakie związane są

z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,

w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne.

b) „Remonty poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10cm, materiał Wykonawcy”

Proszę o wskazanie ilości osób które Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi, wskazanie jakie

czynności każda z tych osób będzie wykonywała oraz jaki jest koszt ich pracy w związku z wykonywaniem tych czynności

w celu realizacji tej usługi (w tym operatorów wykorzystywanego sprzętu).

Proszę o wskazanie ilości oraz rodzaju sprzętu jaki Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi (ze

wskazaniem wydajności poszczególnych sprzętów i szacowanego czasu ich pracy dla realizacji usługi) oraz wskazanie

kosztu pracy poszczególnego sprzętu w ujęciu godzinowym/kilometrowym (z uwzględnieniem kosztu paliwa, serwisu,

amortyzacji, wynajmu sprzętu, innych kosztów – wyszczególnić jakie to koszty).

Dodatkowo proszę wyjaśnić, w jaki sposób sprzęt, pracownicy oraz materiał (w tym 200m3 destruktu) zostaną

dostarczone na miejsce świadczenia usługi i jaki jest koszt ich transportu w to miejsce.

Proszę o wskazanie gdzie Wykonawca posiada zmagazynowany materiał (destrukt bitumiczny) który zamierza

wykorzystać do realizacji usługi oraz w jakiej odległości składowisko znajduje się od miejsca świadczenia usługi objętego

umową będącą przedmiotem niniejszego zamówienia.

Prosimy o przedstawienie wyjaśnień także w zakresie kosztów, jakie związane są

z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,

w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne.

Jednocześnie informujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający odrzuca

ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień

w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się

​o zamówienie Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą

​w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przedstawili wyjaśnienia.

Izba zważyła w zakresie zarzutu odwołania:

Na wstępie Izba zaznacza, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa konstrukcja zrzutów odwołania polega na ich

zwięzłym przedstawieniu, co jednoznacznie wynika z art. 516 ust.1 pkt 8 ustawy. Niewątpliwe nie stanowi zwięzłego

przedstawienia zarzutów odwołania cytowanie w treści zarzutu odwołania pism składanych w trakcie procedury o

zamówienia publiczne czy też powoływanie wyroków Sądu Okręgowego.

​Za nader niewłaściwą należy uznać praktykę tworzenia uzasadnienia faktycznego w zakresie podnoszonego zarzutu

odwołania (w jego treści wskazanej we wstępnej części odwołania), co niejednokrotnie miało miejsce w przypadku

podanych przez Odwołującego zarzutów,

​a co potwierdza treść uzasadnienia zarzutów odwołania, która stanowi powielenie ich treści.

Mając to na uwadze, Izba uwzględniając te opisowe zarzuty odwołania (a nie zwięzłe) jak również mając na uwadze

treść uzasadnienia odwołania odniesienie się do zarzutów problemowo, w zakresie w jakim dotyczyły one czynności

Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

- art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera:

(…)

7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,

lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na

podstawie ustawy;

8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;

9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;

10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie

przytoczonych okoliczności;

Izba podkreśla i wyjaśnia jednocześnie, że postępowanie odwoławcze wywołane wniesieniem odwołania przez

wykonawcę nie stanowi kontynuacji poprzednich postępowań odwoławczych prowadzonych w ramach tego samego

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów:

1.

Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z 224 ust. 5, 6 oraz art. 226 ust. 1

pkt 7 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także

art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy w związku z brakiem (pominięciem) skalkulowania wszystkich

kosztów pracy osób w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3 oraz ich ujęcia w innych pozycjach.

Rozpoznanie powyższych zarzutów następuje w odniesieniu zarówno do Grupy 2 pozycja 1.1, jak i Grupy 2 pozycja 1.3

(GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał

Zamawiającego, b) GRUPA 2 - Pobocza i pasy rozdziału: Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy

do 10 cm, materiał Wykonawcy).

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

- art. 226 ustawy –

ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(…)

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy;

- art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w

ofercie ceny lub kosztu.

Izba na wstępie wyjaśnia, że nie ma w przepisach czegoś takiego jak „domniemanie rażąco niskiej ceny”. Tam

gdzie ustawodawca chciał, aby ustawa posługiwała się domniemaniem tam to jednoznacznie podaje np. art. 514 ustawy.

W ramach rozpoznania zarzutów odnoszących się do ewentualnego uznania czy oferta jest z ceną rażąco niską nie

odbywa się to na podstawie żadnego domniemania, a w oparciu o dokumenty jakie zostają złożone w postępowaniu w

ramach procedury wyjaśnienia ceny oferty. W ramach rozpoznawanego postępowania oferta wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim

(pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyjaśniana jest w ramach kalkulacji ceny oferty z

uwagi na przebieg postępowania oraz w ramach wykonania wcześniejszego wyroku Izby.

Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca

wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w

postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej

ustawie, jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena

ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco

niska (art. 224 ust. 5 ustawy).

Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności

Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty.

Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu

informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura

wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje

dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w

jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy

mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje i

warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej a zawartej w

złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić

Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający

informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną

kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień

​w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w

ramach swoich wyjaśnień winien wskazać

​na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów

powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów

zaoferowanej ceny były wystarczające,

​a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy

w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na

konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę

takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska

​nie jest.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w

przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie

zawiera rażąco niskiej ceny.

​To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia,

​czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna

​i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

​i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień,

​a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania

legalnego charakteru jego ceny.

Izba wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej poddane ocenie zostały wyjaśnienia jakie zostały

złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się

​o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

​w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o

zamówienie Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jednoznacznie oświadczyli, że:

Wykonawca założył wykonanie ww. robót w siłach własnych wykorzystując synergię w ramach realizowanych w

rejonie zleceń/zamówień oraz wykorzystanie dostępnych mu zasobów sprzętowo-ludzkich. W związku z powyższym nie

musiał kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu. Założono pracę sprzętu i ludzi, którymi już Wykonawca

dysponuje i ponosi koszty ich zatrudnienia. W związku z czym było możliwe oszacowanie jedynie czasu pracy

związanego z wykonywaniem pojedynczej jednostki dla niniejszej czynności. Poziom kosztów oraz wydajność,

Wykonawca zweryfikował z kosztami które ponosi przy wykonaniu analogicznych do przedmiotowego zakresu na

realizowanych przez siebie innych Zamówieniach na terenie Polski.

(…)

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, iż gdyby doszło do nieprzewidzianych problemów w czasie wykonywanych

prac i czas układania poboczy mógłby się zbliżyć

​do przyjętych założeń 500 m2/1h, pracami porządkowymi, pomiarami, badaniami, demontażem oznakowania robót zajmą

się osoby, które zatrudnione są w ramach brygad interwencyjnych, które zgodnie z SST D-10.10.01z Zarządzanie

Kontraktem musi mieć Wykonawca

​w dyspozycji całodobowej. Wynagrodzenie brygady zgodnie z SST jest uwzględnione

​w Zarządzaniu Kontraktem GR 11, więc Odwołujący nie ponosi dodatkowych kosztów

​ich zatrudnienia.

W ocenie Izby powyższe oświadczenia wykonawcy jednoznacznie potwierdzają,

​że w ramach kosztów Grupy 2 poz. 1.1 oraz poz. 1.3 nie zostały uwzględnione wszystkie koszty, a również jednocześnie

zostało potwierdzone przez składającego wyjaśnienia, że część kosztów została przeniesiona do innych pozycji, co jest

niezgodne z postanowieniami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (cena za jednostkę

obejmuje wszystkie składniki kosztów, wykonawca uwzględnia opis sposobu obliczenia ceny tom IV SW Z – Kosztorys

ofertowy, pkt 17.2, pkt 17.3 SWZ cz.1).

Dla Izby powyżej podana deklaracja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

​Z . U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: wykonawca) jest jednoznaczna i potwierdzająca, że w ramach Grupy 2 poz. 1.1 i

1.3 nie zostały ujęte wszystkie koszty pracowników jakie w ramach tego zadania są niezbędne do ujęcia. Z treści

uprzednio wydanego wyroku w sposób jednoznaczny wynikało, że przewiduje również uporządkowanie terenu prac, które

jak się wydaje – z reguły wykonywane są już po zakończeniu pracy sprzętu. To jednoznacznie potwierdza, że już na

etapie tamtego wyroku przesądzono, że nawet przyjęcie – jak to zrobił w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 roku

wykonawca – zakładanego czasu pracy odpowiednio 3,2 godziny (poz. 1.1) oraz 4 godziny (poz. 1.3) a wyliczonego na

podstawie przyjętych w kosztorysach wartości odpowiednio 1600m2 oraz 2000m2 nie obejmuje wskazania czasu pracy,

a co za tym idzie kosztów pracy logicznie i życiowo ujętych prac związanych z uporządkowaniem terenu. Izba zaznacza

w tym miejscu, że nie tylko uporządkowanie terenu po zakończeniu pracy ale również,

​na co wskazuje doświadczenie życiowe także przygotowanie terenu wymaga (jak podawał Odwołujący) nakładów pracy

związanych z pomiarami, pracami porządkowymi, badaniami, które to nie zostały w żaden sposób ujęte przez

wykonawcę. Niezasadnym, niedopuszczalnym z punktu widzenia postanowień SW Z jest przyjmowanie przez

wykonawcę, że nie musi on kalkulować kosztów pracy ludzi na tym kontrakcie, bowiem zatrudnia ich w ramach innych

zamówień. Obowiązkiem wykonawcy jest przyjąć realne koszty jakie ponosi w ramach danego konkretnego zamówienia.

Niedopuszczalne jest finansowanie jednej umowy (zamówienia) przez inne zamówienie – jest to realne i jednoznaczne,

że w ramach danej umowy nie zostały skalkulowane koszty jakie wykonawca winien ująć. Rzeczą wprost

niewyobrażalną jest, że wykonawca z takim doświadczeniem podejmuje właśnie tego typu działania, pomijając faktyczny

i realny koszt realizacji przedmiotowego zamówienia.

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 roku podnosi, że wartość pozycji 1.1 i 1.3 z grupy 2 to

odpowiednio 0,03% i 0,07 % całkowitej wartości podstawowej części postępowania, co stanowi wartość znikomą i

nieistotną część przedmiotowego zamówienia. Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim

(pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: wykonawca). Żadna część zamówienia

określona w dokumentacji przez Zamawiającego nie stanowi części nieistotnej, gdyby to była część nieistotna to nie

byłaby uwzględniana w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Jednocześnie dziwi, że takie stanowisko

wykonawcy nie jest kwestionowane przez samego Zamawiającego. Po drugie, podane wartości pozycji do jakich referuje

w wyjaśnieniach wykonawca stanowią wartości jakie określa on na podstawie przyjętej przez siebie kalkulacji, ale jak już

wykazano powyżej, brak skalkulowania pełnych kosztów pracowniczych ich przenoszenie pomiędzy pozycjami i grupami

w ramach tego zamówienia oraz wskazywane finansowanie pracy osób i sprzętu w ramach innego zamówienia

odrealnia wartość tej usługi i jej procentowe odzwierciedlenie. Jednocześnie stawia znak zapytania co do wartości innych

usług w których utajone jest pokrywanie kosztów realizacji zamówienia w Grupie 2 poz. 1.1 i 1.3.

Słusznie podnosił Odwołujący, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie ilości osób przewidzianych do

realizacji usługi z ujęciem jakie wykonywać w ramach poz. 1.1 i 1.3 czynności oraz jakie będą ich koszty pracy w

związku z realizacją. Podane informacje przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka

​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik)

​i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jak słusznie podnosi Odwołujący, nie stanowią odpowiedzi na

zadane pytania. Sam fakt kalkulacji kosztów w oparciu o określone kosztorysy nie zwalniał wykonawcy z podania

informacji jakich jednoznacznie wymagał Zamawiający, a Zamawiający wymagał podania ilości osób – której nie ma, nie

została podana przez wykonawcę ilość osób do realizacji usługi z grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3. Podanie informacji o 10

osobach dla każdego z zadań oraz informacji,

​że w miarę potrzeb będą brały również udział inne osoby (w tym nie określono ile ich będzie), których koszty wliczone są

do Grupiy 11 nie stanowi odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Jednoznacznie potwierdza to brak podania wymaganej

informacji – ilości osób. Brak takiej informacji powoduje, że nie została faktycznie udzielona odpowiedź

​w ramach wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba zaznacza, że kalkulacja kosztów osobowych musi opierać się na

zakładanej ilości osób, w tym wypadku brak podania ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia uniemożliwia

ocenę w zakresie kosztów

​ich zatrudnienia. Co w zasadzie potwierdzało samo stanowisko wykonawcy, który przyznał tak w wyjaśnieniach z dnia 18

sierpnia 2023 roku jak również w trakcie rozprawy, że koszty osobowe w części ujęte zostały w Grupie 11 – Zarządzanie

kontraktem. Izba podkreśla również, że zgodnie z wezwaniem z 18 sierpnia 2023 roku wykonawca był obowiązany podać

jaki jest koszt realizacji pracy operatorów wykorzystywanego sprzętu – takiej informacji brak w złożonych wyjaśnieniach.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że pominięcie kosztów osobowych w odniesieniu do grupy kosztów

przeniesionych do Grupty11 powoduje brak faktycznego podania tych kosztów oraz faktycznego podania ilości osób

ujętych przez wykonawcę do kalkulacji kosztów w grupie 2 pkt 1.1. i 1.3 usługi.

Izba za słuszne uznała odwołanie do wyroku SO w Warszawie z dnia 22 marca 2022 roku sygn. akt XXIII Zs 9/22, oraz

przywołuje w tym miejscu stanowisko Sądu wyrażone w tym orzeczeniu. Izba podkreśla, że uniwersalność argumentacji

sądu, choć odnosząca się do bliźniaczo podobnych postanowień SW Z, pozwala na jednoznaczny wniosek- jeżeli dane

koszty mają zostać ujęte w określonej pozycji danej grupy, to tam mają zostać ujęte a nie przenoszone do innych pozycji.

Powyżej przytoczona argumentacja uzasadnia również w całości – Izba powołuje ją

​w całości w tym miejscu – naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy w

związku z brakiem (pominięciem) skalkulowania wszystkich kosztów pracy osób w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3

oraz ich ujęcie w innych pozycjach (grupa 11). Postanowienia SW Z nie zezwalają na taki sposób kalkulacji ceny oferty

oraz wyliczenia kosztów poszczególnych usług w ramach realizacji zamówienia (SW Z cz. I Tom IV). Izba wskazuje, że

kwestia łączenia poszczególnych obowiązków w ramach różnych grup realizacji całości usługi nie była kwestią ocenianą

na wcześniejszym etapie, jednocześnie należy podkreślić, że dokonanie wyceny z przeniesieniem kosztów realizacji

usługi w ramach grupy 2 poz. 1.1 i .1.3 do Grupy 11 jednocześnie powoduje, że poza brakiem uzasadnienia dokonania

takiej wyceny w ramach postanowień SW Z powoduje również niejednoznaczność dokonanej wyceny w ramach Grupy

11, co również pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SWZ.

W odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powyższa argumentacja również pozostaje aktualna. Za niedopuszczalne w ramach

szacowania ceny oferty, i stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się w doktrynie i orzecznictwie zarówno Izby,

jak i sądowym przenoszenie, wbrew postanowieniom SW Z, kosztów pomiędzy różne pozycje i grupy kosztów. Takie

działanie powoduje, że w żadne sposób nie można uznać poprawności kalkulacji ceny zaoferowanej w postępowaniu w

zakresie żadnej z grup (w tym wypadku grupa 2 poz. 1.1 i 1.3 oraz grupa 11), bowiem nie sposób uznać jakie koszty

faktycznie w jakiej pozycji zostały ujęte.

W ocenie Izby Odwołujący pominął w zakresie kosztów pracy z Grupy 2 poz. 1.1 i 1.3 podaną informację w

wyjaśnieniach (str. 2 i str. 7) o zatrudnieniu z kwotą 26 zł/h - Założono robociznę na minimalnym poziomie 26 zł/godzinę.

Tym samym Izba nie poddaje ocenie tego zakresu. Podkreślenia wymaga, że z odwołania wynika (w szczególności z

zarzutów i uzasadnienia), że powyższa stawka kwestionowana jest jedynie w zakresie pracowników z Grupy 11 (brygady

interwencyjne i brygada patrolowa). Izba nie może domyślać się stanowiska Odwołującego i dobierać sobie argumentacji

jaka jest prezentowana w odwołaniu, to po stronie Odwołującego pozostaje jednoznaczne wskazanie do jakich

elementów wyjaśnienia odnosi swoje stanowisko. Jednocześnie chaotyczność i niespójność argumentacji z zarzutami

odwołania powoduje, że możliwym jest w tych stanowiskach pominięcie przez Odwołującego niektórych elementów. Izba

za błędne w stanowisku Odwołującego przyjmuje również argumentowanie o zmianie ilości osób z 10 na 35

przewidzianych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w Grupie 2 poz. 1.1 i 1.3 o czym w odwołaniu. W ocenie Izby

jednoznacznym było, że w ramach każdej z pozycji (1.1 i 1.2) wykonawca wskazał 10 osób (tabela na str. 2 i str. 7) oraz

dodatkowo odwołał się do 35 osób ujętych w ramach Grupy 11, co mogło w ocenie Izby stanowić przyczynek brak

odniesienia się do podanej w wyjaśnieniach kwoty 26zł/h pracy jaka została podana przez wykonawcę w złożonych

wyjaśnieniach w zakresie elementów wyjaśnianych.

2.

Izba uznała za niezasadny zrzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez pominięcie

pracy sprzętu w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3.

Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Z. U.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: wykonawca) podali:

Wykonawca założył wykonanie ww. robót w siłach własnych wykorzystując synergię w ramach realizowanych w rejonie

zleceń/zamówień oraz wykorzystanie dostępnych mu zasobów sprzętowo-ludzkich. W związku z powyższym nie musiał

kalkulować dedykowanej robocizny ani pracy sprzętu. Założono pracę sprzętu i ludzi, którymi już Wykonawca dysponuje i

ponosi koszty ich zatrudnienia. W związku z czym było możliwe oszacowanie jedynie czasu pracy związanego z

wykonywaniem pojedynczej jednostki dla niniejszej czynności.

Izba podkreśla, podobnie jak miało to miejsce w powyżej rozpoznanych zarzutach,

​że zgodnie z wezwaniem z dnia 18 sierpnia 2023 roku wykonawca miał podać: ilości oraz rodzaju sprzętu jaki

Wykonawca przewiduje do realizacji przedmiotowej usługi

​(ze wskazaniem wydajności poszczególnych sprzętów i szacowanego czasu ich pracy

​dla realizacji usługi) oraz wskazanie kosztu pracy poszczególnego sprzętu w ujęciu godzinowym/kilometrowym (z

uwzględnieniem kosztu paliwa, serwisu, amortyzacji, wynajmu sprzętu, innych kosztów – wyszczególnić jakie to koszty).

Jak również koszt transportu sprzętu w miejsce realizacji usługi.

Izba podnosi, że w zakresie powyższego zarzutu Odwołujący nie przedstawił żadnej faktycznej argumentacji

wskazującej na brak kalkulacji kosztów sprzętu w ramach realizacji usługi z Grupy 2 poz. 1.1 i 1.3. ogólnikowe

odniesienie się do stanowiska zawartego w wyjaśnieniach wykonawcy, że „nie musiał kalkulować dedykowanej pracy

sprzętu” nie zostało w żadne sposób uargumentowane przez Odwołującego. Nie sposób tym samym poddać to ocenie i

Izba zarzut ten musiała uznać za niezasadny.

3.

Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 226 ust. 1

pkt 8 ustawy przez przyjęcie kosztów robocizny w TER 11 na poziomie 26 zł/h w odniesieniu do osób zatrudnionych w

Zespole ds. Utrzymania

Izba wskazuje, podobnie jak miało to miejsce przy rozpoznaniu zarzutów z punktu 1 uzasadnienia, że Odwołujący swoja

argumentację buduje na interpretacji treści wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 roku, która jest poczyniona w ocenie Izby

przez Odwołującego jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego. Przynajmniej argumentacja Odwołującego jest

niezrozumiała i w zasadzie wewnętrznie sprzeczna. Raz bowiem twierdzi Odwołujący, że do realizacji zadania w Grupie

2, a w zasadzie realizacji zamówienia, przewidzianych zostało 35 pracowników, a następnie w zakresie argumentacji

odnoszącej się do Grupy 11 odnosi się do szerszego zakresu osobowego i w zupełności pomija w tym miejscu

stanowisko jakie wcześniej prezentuje, co do udziału w realizacji usługi w Grupie 2.

Izba podkreśla, że nie wynika w ocenie Izby w żaden sposób z wyjaśnień z dnia 18 sierpnia 2023 roku, że do realizacji

zamówienia w ramach Grupy 11 i wyceny kosztów pracowniczych przyjęta została przez wykonawcę kwota 26 zł/h.

Podana w wyjaśnieniach kwota 26zł/h odnosiła się do zakresu objętego tym wezwaniem, a to jest do osób jakie zostały

wskazane w ramach wyjaśnienia w Grupie 2 poz. 1.1 i 1.3 co jednoznacznie wynika ze złożonych wyjaśnień. W

argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, a odnoszącej się do wykorzystania pracowników z Grupy 11 brak jest

jakiegokolwiek odniesienia do przyjętego poziomu kalkulacji określonej kwoty wynagrodzenia. W ocenie Izby nie można „z

automatu” przyjąć, że taka kwota wynagrodzenia została przyjęta przez wykonawcę w zakresie Grupy 11, stanowiłoby to

bowiem zbyt daleko idącą dowolność w ocenie wyjaśnień.

Cała argumentacja Odwołującego oparta jest na stanowisku wyinterpretowanym,

​a nie faktycznie podanym przez wykonawcę. Podkreślić należy również, że są to kolejne wyjaśnienia wykonawcy,

składane na wezwanie Zamawiającego w zakresie określonym wyrokiem Izby.

Za niezasadny również Izba uznała zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy jaki został postawiony

przez wykonawcę, bowiem zarzut ten częściowo został skonsumowany co do naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 5 w związku

z uznaniem przez Izbę, że zasadne są zarzutu w odniesieniu do braku określania całościowo zakresu realizacji

zamówienia w Grupie 2 pkt 1.1 i 1.3 oraz przyjęcia do realizacji osób z Grupy 11. Co do kosztów w ramach Grupy 11

stanowisko Odwołującego oparte jest na założeniach Odwołującego jakie w ocenie Izby nie znajdują uzasadnienia w

dokumentach oraz oparte są na sprzecznym wewnętrznie stanowisku Odwołującego (o czym była mowa w rozpoznaniu

wcześniejszych zarzutów). Izba uznała ten zarzut również za niezasadny z powodu tego,

​że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego – które Izba uznaje za intencjonalne – że w ramach Grupy 11

(czy też całości zamówienia, bo to różnie uzasadnia Odwołujący) skierowanych jest jedynie 35 pracowników brygad. W

ocenie Izby z twierdzeń wykonawcy jednoznacznie wynika, że chodzi o 35 pracowników brygad a nie 35 pracowników w

ramach Grupy 11, czy całości zamówienia. Z tych dokumentów nie wynika również, w jakim wymiarze zatrudnione są

wskazane osoby, a to powoduje niezasadność twierdzeń Odwołującego. Bezprzedmiotowe pozostają również dowody

(dowód nr 1 i 2) przedstawione na okoliczność wykazywania kosztów zatrudnienia w ramach Grupy 11, bowiem oparte

są na własnych założeniach Odwołującego

4.

Izba za niezasadne uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zakresie

jaki odnosi się do kosztów pozyskania i skalkulowania destruktu bitumicznego w pozycji 1.3 Grupa 2, niezgodności z

warunkami zamówienia oraz czynem nieuczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności Izba podje, że zgodnie z wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający wymagał podania

między innymi:

Dodatkowo proszę wyjaśnić, w jaki sposób sprzęt, pracownicy oraz materiał (w tym 200m3 destruktu) zostaną

dostarczone na miejsce świadczenia usługi i jaki jest koszt ich transportu w to miejsce.

Proszę o wskazanie gdzie Wykonawca posiada zmagazynowany materiał (destrukt bitumiczny) który zamierza

wykorzystać do realizacji usługi oraz w jakiej odległości składowisko znajduje się od miejsca świadczenia usługi objętego

umową będącą przedmiotem niniejszego zamówienia.

Prosimy o przedstawienie wyjaśnień także w zakresie kosztów, jakie związane są

​z realizacją danej pozycji kosztorysowej, a wynikają ze Specyfikacji Technicznych,

​w szczególności D-M.00.00.00 - Wymagania Ogólne.

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 26 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1638/23 i KIO 1659/23 Izba nakazała w

zakresie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

​o zamówienie Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i

Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach

ponowne wezwanie odwołującego, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w zakresie: (…) b) GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału:

Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy (lit. a, b, c uzasadnienia

czynności odrzucenia oferty odwołującego).

W piśmie z dnia 29 maja 2023 roku (odrzucenie oferty w wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Z. U. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością którzy się odwołali i został wydany ww. wyrok) Zamawiający podał między innymi:

2) GRUPA 2 – Pobocza i pasy rozdziału w zakresie „Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10

cm, materiał Wykonawcy”.

a. Wyjaśnienia wykonawcy są rozbieżne odnośnie liczby osób jakie uwzględnił w realizacji zadania i wyliczeniach

dotyczących zabezpieczenia środków na ich wynagrodzenia. Wykonawca opisuje koszty osobowe podając, że prace

będzie wykonywało 5 osób (dwóch operatorów układarki, operatora walca i dwóch pracowników fizycznych), dalej podaje

też jedną osobę jako operatora ładowarki, oraz dwie osoby do oznakowania, kierowania ruchem i zabezpieczenia, razem 8

osób. Natomiast w wyliczeniach podaje, że zasadnie to wykonywać będzie 10 osób. Jest to nieścisłość, a różnica w ilości

podanych osób nie jest niczym uzasadniona przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego stawia to pod znakiem

zapytania rzetelność obliczeń i wyceny dokonanej przez Wykonawcę.

b. Nierzetelność wyjaśnień w zakresie czasu pracy przyjętego do wyliczeń. Wykonawca podał ilość czasu potrzebną do

realizacji omawianej pozycji jako 4 godziny. Ilość ta jednak stanowi wyłącznie czas pracy układarki. Przyjęcie tej ilości do

wyliczenia kosztów osobowych byłoby zasadne, gdyby do realizacji zadania był potrzebny jedynie operator sprzętu. W

momencie gdy w wyliczeniach kosztów osobowych uwzględnione zostały także osoby zajmujące się oznakowaniem robót

i zabezpieczeniem terenu (które zgodnie z zasadami bezpieczeństwa i istotą ich funkcji muszą rozpocząć pracę zanim

zacznie pracować sprzęt), a specyfikacja zakłada także uporządkowanie terenu prac (które to czynności mogą zostać

wykonane dopiero po zakończeniu pracy sprzętu) ilość czasu pracy osób, przyjęta do kalkulacji jest ewidentnie błędna i

zaniżona.

c. Wykonawca podał koszty związane z dostarczeniem układarki do miejsca robót. Nie podał jednak jakie są koszty

dostarczenia walca wibracyjnego, który jest niezbędny do realizacji zadania i przecież w jakiś sposób musi być

dostarczony na miejsce prac. Wykonawca wykazuje też koszty paliwa do układarki i ładowarki, nie podaje tych kosztów w

stosunku do walca drogowego. Wszystkie te nieścisłości wskazują zdaniem Zamawiającego na oszacowanie cen w

sposób nieuwzględniający wszystkich kosztów towarzyszących realizacji zamówienia.

Izba podkreśla w tym miejscu, że w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy zawartej w ww. piśmie z dnia 29

maja 2023 roku były jeszcze następujące informacje:

d)Brak szczegółowych informacji i wyliczeń dotyczących transportu materiałów na miejsce prac. Wykonawca podaje, że

samochód dowożący materiał na miejsce wykonywania robót wykona trasę w obie strony w ilości około 120 km, podaje

też, że materiał będzie pochodził z magazynu wykonawcy. Nie zostało określone, gdzie znajduje się ten magazyn, ale

biorąc pod uwagę, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mają siedziby w Makowie

Mazowieckim (ponad 380 km od Poznania) lub Warszawie (ponad 300 km od Poznania), a wykazują, że materiał ten

pozyskali z zadań wykonywanych w Rejonie w Płocku (ponad 220 km od Poznania), Przasnyszu (ponad 330 km od

Poznania) lub Mławie (ponad 320 km od Poznania) to zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wskazują, że odległość

120 km przyjęta do wyliczeń jest z pewnością znacznie zaniżona i nie stanowi potwierdzenia prawidłowego wyliczenia ceny

w danej pozycji.

e. Brak podania kosztów materiału z uwzględnieniem kosztów jego magazynowania. Wykonawca podał, że wartość

materiału jest niższa bowiem dysponuje destruktem z innych zadań realizowanych w przeszłości. Jednakże nie wskazał,

czy materiał ten rzeczywiście nadaje się do wbudowania i czy posiada odpowiednie zezwolenia administracyjne w zakresie

gospodarowania takim materiałem. Nadto nie wskazał czy dysponuje wystarczającą ilością na zrealizowanie usług

utrzymania przy pomocy destruktu przez cały okres trwania umowy tj. czy ilości destruktu którymi dysponuje są

wystarczające i będą dostępne przez czas trwania

umowy. W kwestii możliwości ponownego użycia materiału jakim jest destrukt poza miejscem w którym został pozyskany

należy zauważyć, że jego przydatność jest regulowana Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia

2021 r. (Dz. U. 2021 poz. 2468) w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów

destruktu asfaltowego. Zgodnie z par. 4 ust. 1 przywołanego rozporządzenia „Posiadacz odpadów destruktu asfaltowego

potwierdza spełnienie przez odpady destruktu asfaltowego warunków utraty statusu odpadów, sporządzając odrębnie dla

każdej przekazywanej do wykorzystania partii odpadów destruktu asfaltowego oświadczenie o zgodności z warunkami

utraty statusu odpadów destruktu asfaltowego, którego wzór określa załącznik nr 5 do rozporządzenia”. Wykonawca

pozyskując materiał w trakcie realizacji zadań utrzymaniowych wykazanych w piśmie w istocie otrzymywał odpad

destruktu (zgodnie z Ustawą o Odpadach tj. z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699) - art. 3 ust. 1 pkt 6) „Ilekroć

w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się,

zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany”. Wykonawca aby potwierdzić, że dysponuje

destruktem, a nie odpadem destruktu powinien był złożyć oświadczenia o zgodności z warunkami utraty statusu odpadów

destruktu asfaltowego dla materiału, którym dysponuje, czego nie zrobił. Wobec czego wyjaśnienia w kwestii materiału z

jakiego wykonawca będzie korzystał w trakcie realizacji tego elementu zamówienia są całkowicie nierealne.

Zarzut odwołania w pierwszym zakresie odnosi się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przedstawienia informacji niezgodnych z

rzeczywistością i wprowadzających w błąd oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w odniesieniu do braku uwzględnienia

kosztów zakupu nowego materiału w postaci destruktu bitumicznego jak również braku wykazania i uwzględnienia

kosztów związanych z ewentualnym pozyskaniem i utratą statusu odpadów przez ujęty w kosztach destrukt bitumiczny.

W ocenie Izby na rozpoznanie zarzutów tego odwołania wpływa w sposób jednoznaczny orzeczenie Izby z dnia

26 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1638/23 i KIO 1659/23, gdzie Izba nakazała uwzględnienie odwołania wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie

Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała wyjaśnienie w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy ale w ograniczonym zakresie informacyjnym.

Co do podstaw objętych zarzutami odwołania w przedmiotowej sprawie odwoławczej,

​a wykazanymi wyżej, odnoszą się już do zakresu jaki podlegał ocenie Izby we wcześniejszej sprawie, gdzie Izba w

wydanym orzeczeniu zgodziła się ze stanowiskiem wykonawcy czego emanacją jest ograniczony zakres nakazywania

składania wyjaśnień oraz uzasadnienie ww. wyroku w zakresie litery d) i e).

W zakresie wezwania z dnia 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający dopytał o miejsce magazynowania materiału – destruktu

bitumicznego, wraz z podaniem odległości.

​W zakresie tego pytania wykonawca udzielił wyjaśnień i podał, że planuje magazynować destrukt w miejscowości

Golęczewo przy ulicy Dworcowej 2. Wymaga podkreślenia, że nie pytał Zamawiający wykonawcy o koszt jaki będzie

ponosił wykonawca w związku

​z utrzymaniem tego miejsca magazynowania. Zgodnie z wcześniejszym orzeczeniem na etapie składania wyjaśnień

rażąco niskiej ceny wykonawca nie ma obowiązku dysponowania bazą wymaganą przez Zamawiającego. Mając na

uwadze wcześniejsze orzeczenie Izby

​w oraz założenia wykonawcy należy uznać za zasadne i poprawne. Bezprzedmiotowa w tym kontekście jest

argumentacja Odwołującego dotyczącą nieważności umowy przedwstępnej przedstawionej przez wykonawcę a także

dowód nr 3 i 4 przedstawione w trakcie rozprawy.

Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba za zasadne uznała jedynie zarzuty naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z 224 ust. 5, 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17

ustawy

​w związku z brakiem (pominięciem) skalkulowania wszystkich kosztów pracy osób

​w zakresie Grupy 2 poz. 1.1 i poz. 1.3 oraz ich ujęcia w innych pozycjach i na tej podstawie uwzględniła odwołanie i

nakazała odrzucenie z postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie Z. U. spółka z

ograniczona odpowiedzialnością

​z siedzibą w Makowie Mazowieckim (pełnomocnik) i Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W pozostałym

zakresie Izba zarzuty odwołania uznała za niezasadne.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie

​w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

​lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu

​lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz

​w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się zasadne w części, a koszty odniesiono

do podnoszonych zarzutów.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 7 440,00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta

czterdzieści złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania

​i wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do wyniku postępowania – Izba uznała

​za zasadne odwołanie w zakresie określonym w 4 z 10 zarzutów podniesionych na wstępie odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

​ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ..……………………………………

Członkowie: ……………………………………..

…………………………………….