Sygn. akt: KIO 2956/22
WYROK
z dnia 25 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DXC Technology
Polska Sp. z o.o., DXC Technology Australia Pty. Ltd, NMG S.A. z siedzibą lidera w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI
Information Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech
Republic s.r.o., CGI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w części w jakiej odwołujący podnosił, że zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne
zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika nr 1 do oferty Konsorcjum CGI
- Tabeli cenowej, z powodu uwzględnienia przedmiotowego zarzutu przez
zamawiającego;
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2956/22
UZASADNIENIE
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp2004”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów
unijnych pn. „Opracowanie, implementacja i wdrożenie Centralnego Systemu Informacji
Rynku Energii (CSIRE) wraz z usługami wspierającymi”, numer postępowania 2020/WNP0242-CEDU-MŻ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2020 r. w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej po numerem 2020/S 247-614900.
W dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: DXC Technology Polska Sp. z o.o., DXC Technology Australia
Pty. Ltd, NMG S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”), do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp2004 czynności zamawiającego z dnia 28 października 2022 r. polegającej na
zakończeniu weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu, w zakresie prawidłowego
zastrzeżenia w ofertach informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego dokumentów stanowiących załączniki do
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information
Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech Republic s.r.o., CGI
Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum CGI” lub
„przystępujący”).
Odwołujący zarzucił, że czynność zamawiającego, polegająca na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez Konsorcjum CGI następujących
informacji i dokumentów (załączników do oferty Konsorcjum CGI): (a) Załącznik nr 1 - Tabela
cenowa; (b) Załącznik nr 3 - Ramowy harmonogram projektu; (c) Załącznik nr 4 - Koncepcja
rozwiązania; (d) Załącznik nr 4.1 - Modele architektoniczne; (e) Załącznik nr 5 - Opis
realizacji wymagań; (f) Załącznik nr 6 - Zasady zarządzania projektem; (g) Załącznik nr 7 Proces wytwarzania i dostarczania oprogramowania; (h) Załącznik nr 8 - Uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa (w części, w której znajdują się dokumenty potwierdzające
tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązania wobec podmiotów trzecich); (i) Pliki z filmami dla
Próbek 1 i 2 wraz z dodatkowymi plikami związanymi z Próbkami (logi, zapisy, dane)
pomimo, że dokumenty te nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
Konsorcjum CGI gdyż nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) - dalej: „UZNK”, nie
zostały zastrzeżone przez Konsorcjum CGI zgodnie z wymogami ustawy Pzp2004 oraz
wymogami wynikającymi z dyspozycji art. 11 ust. 2 UZNK, a ponadto - zostały bezzasadnie i
nadmiarowo utajnione, celem uniemożliwienia odwołującemu weryfikacji czy Konsorcjum
CGI spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu oraz weryfikacji poprawności oceny oferty w zakresie punktowanych kryteriów
oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 w związku z art. 11 ust.
2 UZNK oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: odtajnienia i udostępnienia w całości wszystkich dokumentów wskazanych
powyżej, które to zdaniem odwołującego zostały nieskutecznie zastrzeżone.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazywał, że Konsorcjum CGI
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zasadzie całość złożonej oferty ostatecznej.
Jedynymi elementami jawnymi oferty pozostały formularz oferty oraz dokumenty związane
z uiszczeniem wpłaty wadium. W wyniku przeprowadzonej przez zamawiającego weryfikacji,
kolejnym udostępnionym Konsorcjum DXC dokumentem był dokument „Uzasadnienie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa” (dalej „Uzasadnienie zastrzeżenia”),
przy czym odwołującemu przekazano dokument bez załączników.
W dniu 28 października 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zakończył
etap weryfikacji ofert złożonych w postępowaniu w zakresie prawidłowego zastrzeżenia
w ofertach informacji, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem na dzień wnoszenia niniejszego odwołania utajniona zostaje znaczna część oferty złożonej
przez Konsorcjum CGI.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 na każdym
wykonawcy, pragnącym objąć część własnej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, ciąży
obowiązek wykazania, że utajniana informacja czy dokument spełnia łącznie trzy przesłanki
legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie
odwołującego Konsorcjum CGI nie dopełniło ciążącego na nim obowiązku, gdyż żadna z
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana, w tym w
szczególności nie można uznać jako uzasadnienie prawne udostępnionego odwołującemu
dokumentu z dnia 31 sierpnia 2022 r. tj. Uzasadnienia zastrzeżenia.
Co w ocenie odwołującego istotne - fakt, że wszystkie przesłanki legalnej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zostały łącznie spełnione należy udowodnić, tj. przedstawić
dowody na spełnienie każdej z nich. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w utrwalonej
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21; Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20; Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20.
Oczywistym jest zatem konieczność wykazania każdej z przesłanek wynikających
z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto w doktrynie oraz orzecznictwie
w ostatnim czasie w sposób szczególny podkreśla się konieczność wykazania, że
zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej przeczy twierdzeniom Konsorcjum CGI wyrażonym w uzasadnieniu, że pojęcie
wartości gospodarczej jest pojęciem niejednoznacznym. Ustawodawca nie wskazuje wprost
co faktycznie oznacza sformułowanie wartość gospodarcza, nie określa również w żaden
sposób jak należy ową wartość ustalić. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje
składające się na zbiorcze pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną. W ostatnim orzecznictwie KIO w sposób jednoznaczny wskazuje,
że zastosowanie przez wykonawcę jedynie ogólnych wywodów dotyczących pewnej mglistej
i nieokreślonej wartości gospodarczej (analogicznie jak w przypadku Konsorcjum CGI)
- stanowi przesłankę do uznania, że w istocie informacja nie ma charakteru informacji
poufnej, której należałaby się ochrona przynależna tajemnicy przedsiębiorstwa (tak w
Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20; Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 11 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 963/19; Uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r., sygn. KIO/KU 30/18).
Odwołujący zauważył, że nawet jeżeli wykonawca nie jest w stanie wskazać
jednoznacznie wartości gospodarczej w sposób liczbowy (kwotowy) dla każdej
z zastrzeganych informacji, to nie jest zwolniony ze wskazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji w ogóle. Wówczas bowiem, zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą KIO, wykonawca taki zobowiązany jest do wykazania bezpośredniego wpływu,
jaki przyniosłoby ujawnienie tejże informacji na potencjalną szkodę danego wykonawcy (tak
np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 1673/18).
Dokonując porównania sposobu wykazania wartości gospodarczej informacji
zastrzeganych przez Konsorcjum CGI, z wynikającymi ze wskazanego wyżej orzecznictwa
KIO dyrektywami, w sposób bezsprzeczny należy wskazać, że: Konsorcjum CGI w żaden
sposób nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, w szczególności nie
wykazało jaka jest wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji odrębnie
(nie wykazano również wartości łącznej tych informacji); w uzasadnieniu brak wykazania
wartości gospodarczej nie tylko kwotowo, ale również poprzez wykazanie potencjalnej
szkody jaką Konsorcjum CGI mogłoby ponieść w wyniku ich upowszechnienia; sposób
sporządzenia uzasadnienia Konsorcjum CGI wpisuje się w wynikający z orzecznictwa KIO
sposób prowadzenia argumentacji polegający na „ogólnikowych i enigmatycznych
wywodach, które nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej i są typową
nowomową”, a które to wywody wg KIO - wprost wskazują, że zastrzegana informacja nie
jest tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej zastrzeganie jest w istocie wyłącznie wyrazem próby
uzyskania niedozwolonej przewagi konkurencyjnej poprzez utajnianie przed konkurencją
części własnej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wykazania wartości gospodarczej,
każdej z poszczególnych informacji, już samo w sobie uniemożliwia uznanie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum CGI jako zastrzeżenia poprawnego, a tym samym
pociąga za sobą konieczność zweryfikowania tejże poprawności przez zamawiającego
a w konsekwencji, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, konieczność odtajnienia przez
zamawiającego zastrzeżonych informacji.
W dalszej części odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, ochronie podlegać będzie wyłącznie taka informacja, co do której
wykazano podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych
informacji w poufności. Zgodnie z wskazanym wyżej orzecznictwem w zakresie konieczności
wykazania (tj. udowodnienia bądź co najmniej uprawdopodobnienia) wszystkich przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - również na tę okoliczność wykonawca winien
przedłożyć wszystkie możliwe dowody wykazujące, że w istocie podjął działania, mające na
celu ograniczenie kręgu osób posiadających dostęp do zastrzeganych informacji.
Tymczasem Konsorcjum CGI, na potwierdzenie tejże okoliczności, przedstawiło cztery
następujące załączniki do uzasadnienia: (i) Oświadczenie osób dedykowanych do realizacji
zamówienia do zachowania poufności; (ii) Potwierdzenie odbycia szkolenia oraz
zobowiązanie do zachowania poufności; (iii) Wyciąg z kodeksu etyki pracowników; (iv)
Wyciąg z umowy konsorcjum. Już z analizy nazw załączonych plików (odwołujący na dzień
złożenia odwołania nie ma dostępu do treści tych załączników) wskazują, że działania
mające wykazać ograniczenie kręgu osób mających dostęp do zastrzeganych informacji są
działaniami nieadekwatnymi do rangi zastrzeganych informacji. Przede wszystkim
Konsorcjum CGI pomija szereg dość „standardowych” dokumentów przedkładanych w takich
sytuacjach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności
wszelkiego rodzaju certyfikatów i polityk bezpieczeństwa. Bowiem to właśnie te dokumenty
(w tym zaimplementowane dokumenty korporacyjne) gwarantują, że u danego wykonawcy
istnieją wdrożone i stosowane procedury wewnątrzkorporacyjnego postępowania z
informacjami posiadającymi przymiot poufności. Konsorcjum CGI ogranicza się zaś
wyłącznie do dokumentów stworzonych na potrzeby konkretnego postępowania
(oświadczenia dedykowanych pracowników czy wyciąg z umowy konsorcjum), pomija zaś
wszelkie globalne procedury, do których stosowania zobligowani są wszyscy pracownicy
Konsorcjum CGI. W świetle powyższego gołosłowne pozostają zawarte na str. 8
Uzasadnienia zastrzeżenia deklaracje dotyczące rzekomej polityki bezpieczeństwa,
regularnych szkoleń pracowników z zakresu bezpieczeństwa, pełnego szyfrowania
komunikacji wewnętrznej i zewnętrznej, czy też o rozbudowanym systemie nadawania
uprawnień do infrastruktury oraz zasobów.
Co warto również, zdaniem odwołującego podkreślić, Konsorcjum CGI tworzy 4 spółki
z całego świata. Z przedstawionych dokumentów nie sposób wywnioskować, w których
spółkach wdrożono jakiekolwiek środki, mające na celu faktyczne ograniczenie kręgu osób
mających dostęp do informacji, które Konsorcjum CGI próbowało zastrzec jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt bowiem wdrożenia dokumentu o nazwie
Kodeks etyki pracowników u jednego z członków konsorcjum, nie rozciąga automatycznie
postanowień z tego dokumentu wynikających na inne spółki wchodzące w skład Konsorcjum
CGI. W tym zakresie należy podać w wątpliwość wskazany na str. 9 Uzasadnienia
zastrzeżenia Konsorcjum CGI rzekomy wysoki poziom bezpieczeństwa informacji
przechowywanych na serwerach, poprzez ograniczenie dostępu do dokumentów oferty
do kilkunastu osób, wśród kilku tysięcy pracowników czterech spółek tworzących
konsorcjum. Żaden bowiem z załączonych dokumentów nie odnosi się, do obowiązującej w
spółkach wchodzących w skład Konsorcjum CGI, polityki postępowania z informacjami
poufnymi, żaden nie wykazuje rzeczywistego ograniczenia dostępu jakimkolwiek
pracownikom do serwera. Na marginesie powyższej analizy, odwołujący zwrócił uwagę na
fakt, iż braku dowodów potwierdzających wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa nie można nadrobić, a wszelkie próby poszukiwania, czy też dostarczania
dowodów na etapie po złożeniu zastrzeżenia i jego uzasadnienia w ofercie należy uznać za
spóźnione.
W ocenie odwołującego, zawarte w uzasadnieniu, wszelkie deklaracje Konsorcjum
CGI dotyczące ograniczania dostępu do zastrzeganych informacji osobom postronnym,
należy uznać za jedynie gołosłowne twierdzenia, co samo w sobie jest sprzeczne z ustawą
Pzp2004 i nie zasługuje na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004. Obowiązku
wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 nie można domniemywać,
zamawiający także nie może wyręczać w tym obowiązku wykonawcy. Jest to samoistny i
niezależny powód odtajnienia przez zamawiającego tych informacji i załączników - czego
zamawiający zaniechał.
Konsorcjum DXC wskazało ponadto, że w świetle cytowanych wyżej poglądów
doktryny i orzecznictwa nie jest właściwe sporządzenie uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako „ogólnego” dokumentu, w którym bardzo obszernie opisane zostaną
ogólne wytyczne zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, zaś
z dokumentu tego nie będzie można odczytać, jaka informacja jest w rzeczywistości
chroniona i który fragment uzasadnienia w sposób bezpośredni odnosi się do tej konkretnej
informacji. W taki sposób zaś swoje uzasadnienie sporządziło Konsorcjum CGI - z treści
uzasadnienia nie sposób odczytać co konkretnie wpłynęło na utajnienie np. dokumentu
„Zasady zarządzania projektem” oraz jaka jest wartość gospodarcza tejże informacji.
Powyższa kwestia (tj. jakość sporządzonego uzasadnienia) jest istotna o tyle, że każdy z
utajnionych przez Konsorcjum CGI dokumentów (a w szczególności ramowy harmonogram
projektu, dokument Zasady zarządzania projektem czy Koncepcja rozwiązania) zawierają w
swej strukturze elementy stałe, wynikające bezpośrednio z SWZ i innych dokumentów
postępowania. Zatem, Konsorcjum CGI, bez stosownego, adekwatnego uzasadnienia - nie
jest uprawnione do zastrzeżenia całych dokumentów, w których części merytorycznej
znajdują się dane, informacje i dokumenty, stanowiące de facto własność intelektualną
zamawiającego. Brak należytego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, dla każdego
pojedynczego dokumentu stanowiącego załącznik do oferty, implikuje po stronie
zamawiającego obowiązek jego odtajnienia, ze względu na brak wykazania wszystkich
przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odrębną kwestią, na którą odwołujący zwrócił uwagę, była kwestia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum CGI Załącznika nr 1 do oferty, tj. Tabeli cenowej.
Wykonawcy nie mogą bowiem skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji podawanych przez zamawiającego w trakcie otwarcia ofert, w tym m. in. informacji
dotyczących ceny. Zauważył przy tym, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów opowiada się w tym zakresie za stanowiskiem, zgodnie z którym utajnieniu nie mogą
podlegać także załączniki do oferty stanowiące szczegółowe rozbicie ogólnej ceny ofertowej
na poszczególne elementy (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września
2014 r., sygn. akt KIO 1877/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r.,
sygn. akt KIO 108/15; Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, sygn.
akt IV SA/Wr 542/15. Z kolei orzecznictwo KIO, przywołane przez CGI w piśmie z dnia
31 sierpnia 2022 r. na poparcie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(wyroki o sygn. akt: KIO 1733/17, KIO 197/18 oraz KIO 570/18) odnosi się do kalkulacji
cenowych, ale związanych z wyjaśnieniami składanymi w toku badania przez zamawiających
rażąco niskiej ceny. Są to więc całkowicie inne kalkulacje (posiadające zupełnie inny poziom
szczegółowości i mające na celu pokazanie wewnętrznego sposobu kalkulacji ceny) niż
formularze cenowe załączane do ofert, co sprawia, że sytuacja opisana w tych orzeczeniach
nie może mieć odpowiedniego przełożenia na możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy
Załącznika nr 1 do oferty. Załącznik z tabelą cenową pokazuje jedynie rozbicie ceny
ofertowej na poszczególne etapy realizacji zamówienia. W załączniku tym nie znajdują się
żadne szczegóły i opis sposobu wyliczenia cen, w rozbiciu na poszczególne etapy. Jest to
wyłącznie informacja o cenie, która co więcej znajdzie odzwierciedlenie w treści umowy
zawartej przez zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą (w § 12 ust. 4
wzoru umowy wskazuje się szczegółowy podział wynagrodzenia na poszczególne etapy).
Umowa zawarta w postępowaniu będzie natomiast dokumentem jawnym, do którego dostęp
zagwarantowany będzie każdemu zainteresowanemu na podstawie zasad dostępu do
informacji publicznej.
Mając na uwadze powyższą argumentację, odwołujący wnosił jak w petitum
odwołania.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CGI
Information Systems Management Consultants (Polska) Sp. z o.o., CGI IT Czech
Republic s.r.o., CGI Suomi Oy, CGI Nederland B.V. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 21 listopada 2022 r.) oświadczając, że w odniesieniu
do Załącznika nr 1 - „Tabela cenowa” do oferty Konsorcjum CGI - wskazanego w pkt 1 lit. a)
petitum odwołania - uwzględnia odwołanie; w odniesieniu do załączników 3, 4, 4.1., 5, 6, 7 ,
8 (w części obejmującej dokumenty potwierdzające tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz plików
z próbkami - wskazanych w pkt 1 lit. b) - i) petitum odwołania - wnosi o jego oddalenie.
Odwołujący, w piśmie złożonym do akt sprawy z 21 listopada 2022 r., odniósł się
do argumentacji zamawiającego, podniesionej w piśmie z 21 listopada 2022 r. (odpowiedzi
na odwołanie).
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 22 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy cztery
pisma procesowe: (1) pismo z 22 listopada 2022 r. zawierające argumentację w zakresie
wystąpienia przesłanki skutkującej koniecznością odrzucenia odwołania, w oparciu o art. 528
pkt 3 ustawy Pzp; (2) pismo z 22 listopada 2022 r., złożone w ślad za pismem zawierającym
argumentację o zaistnieniu przesłanek dla odrzucenia odwołania, będące wnioskiem
o przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących część oferty wstępnej i oferty
ostatecznej - złożonych w postępowaniu przez przystępującego (zastrzegając treść pisma
jako tajemnica przedsiębiorstwa); (3) pismo z 22 listopada 2022 r. stanowiące odpowiedź
na argumentację odwołującego podnoszoną w treści złożonego odwołania; (4) pismo
z 22 listopada 2022 r. zawierające porównanie treści zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofertach odwołującego i przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem zawartym w pismach procesowych
składanych przez odwołującego i przystępującego, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zaprezentowanego
w piśmie procesowym z 22 listopada 2022 r., że podlega ono odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Konsorcjum CGI, uzasadniając złożony wniosek argumentowało, że 5 listopada
2021 r. złożyło ofertę wstępną w postępowaniu, a wraz z nią dokumenty, które zostały
zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności
opracowanie „Wizja oferowanego rozwiązania”. Następnie 26 listopada 2021 r. zamawiający
przekazał wykonawcom zaproszenie do negocjacji, uzewnętrzniając swoją decyzję w
zakresie uznania złożonej przez przystępującego oferty wstępnej za zgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Następnie, w dniu 30 czerwca 2022 r.
zaprosił wykonawców do składania ofert. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp2004 oferty
wstępne są jawne od dnia zaproszenia do składania ofert. Zatem w dniu 30 czerwca 2022 r.
zamawiający uzewnętrznił także czynność uznania, że przystępujący w sposób prawidłowy
zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą wstępną dokumenty, w tym
w szczególności opracowanie "Wizja oferowanego rozwiązania". Odwołujący do dnia 10 lipca
2022 r. nie wniósł odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów złożonych wraz z ofertą
wstępną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i odtajnienia tych dokumentów. W ocenie
przystępującego odwołujący obecnie nie może zatem żądać od zamawiającego ujawnienia
mu zastrzeżonych przez przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentów
złożonych wraz z ofertą wstępną.
Przystępujący zwracał uwagę, że zakres oferty wstępnej pokrywa się z zakresem
informacji składanych w ofercie ostatecznej. W szczególności dotyczy to opisu
funkcjonalności systemu, harmonogramu, a także założeń projektu. Z racji na charakter
postępowania, informacje składane przez wykonawcę na etapie oferty wstępnej nie mogą
być sprzeczne z informacjami składanymi na późniejszym etapie. Co więcej, wykonawca jest
związany swoimi oświadczeniami z etapu oferty wstępnej - to jest ponieważ zadeklarował
określone parametry swojego rozwiązania w ofercie wstępnej - to nie może prezentować
podejścia odmiennego na etapie oferty finalnej. Oferta ostateczna przystępującego zawiera
więc rozwinięcie i uszczegółowienie informacji zawartych w ofercie wstępnej.
Izba oddaliła wniosek Konsorcjum CGI o odrzucenie odwołania uznając, że
w niniejszym odwołaniu zaskarżeniu podlegała czynność zamawiającego dokonana
28 października 2022 r., polegająca na zakończeniu weryfikacji ofert złożonych w zakresie
prawidłowego zastrzeżenia w ofertach informacji, jako zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechaniu odtajnienia przez zamawiającego
dokumentów stanowiących załączniki do oferty ostatecznej, złożonej przez Konsorcjum CGI.
Od tej zatem daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania.
Izba dostrzegła wprawdzie, że na obecnym etapie postępowania (złożenie oferty
ostatecznej) mamy do czynienia z sytuacją w której, podobnie jak na etapie oferty wstępnej,
wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą szeregu załączników, w których
opisuje przyjęte przez siebie założenia dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Jednakże,
co przyznał też przystępujący, co potwierdza analiza porównawcza treści złożonych ofert
wstępnej i ostatecznej zawarta w piśmie procesowym przystępującego z 22 listopada 2022 r.
(objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) pomiędzy tymi dokumentami występują jednak różnice.
Informacje w ofercie ostatecznej zostały bowiem zmodyfikowane i rozszerzone o wymagania,
wyartykułowane przez zamawiającego w uzupełnionym SIWZ.
Przystępujący trafnie przywołuje zapisy pkt. XII.3) SIWZ, w którym stwierdzono,
że przedmiotem negocjacji będą warunki przyszłej umowy, w szczególności warunki
zamówienia przeznaczone do negocjacji i określone w Części II i Części IV SIWZ, kwestie
podniesione przez wykonawców w ofercie wstępnej oraz inne zagadnienia związane
z realizacją umowy. Z kolei zgodnie z pkt XIII.7) po zakończeniu negocjacji zamawiający
może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ wyłącznie w zakresie, w takim była ona
przedmiotem negocjacji. Bez znaczenia, w ocenie Izby jest w jakim zakresie owa
modyfikacja postanowień SIWZ została dokonana, kluczowe natomiast było ustalenie, że na
etapie składania ofert ostatecznych, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia
zmodyfikowanych, bardziej szczegółowych rozwiązań oraz ich wyceny. Nie ulega zatem
wątpliwości, że owe ostateczne propozycje, zawarte w załącznikach do oferty ostatecznej,
będące przedmiotem oceny, różniły się w swojej treści od tych propozycji, które zawarli
wykonawcy w ofertach wstępnych.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że nie zaistniała przesłanka
skutkująca koniecznością odrzucenia wniesionego odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący został pozbawiony możliwości dokonania weryfikacji
oferty konkurencji, gdyż zamawiający uznał, że załączone do oferty ostatecznej dokumenty i
zawarte w nich informacje powinny pozostać niejawne. Tym samym odwołujący nie ma
możliwości zapoznania się z treścią oferty konkurencyjnej i ewentualnego wskazania
podstaw jej odrzucenia.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego
na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia w postaci wydruków ze stron internetowych na okoliczność, że znany jest
powszechnie fakt współpracy CGI z firmą KX, przy wdrażaniu projektów tożsamych do tego,
który będzie realizowany na rzecz zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia, w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zamieszczając
ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020
r. pod numerem: 2020/S 247-614900. Do postępowania mają zatem zastosowanie przepisy
ustawy Pzp2004.
Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z kolei pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11
ust. 2 UZNK. Rozumie się przez to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba podziela stanowisko, wyrażone przez odwołującego w treści złożonego
odwołania, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad, wyrażonych
przepisami o zamówieniach publicznych, mającą zagwarantować transparentność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty
wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W
odniesieniu do informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
2 UZNK, zasada ta doznaje jednak ograniczenia. Warunkiem jest, aby wykonawca wraz
z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że przekazane przez niego informacje nie mogą
zostać udostępnione oraz musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego
rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie.
Jak wynika ponadto z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 to na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zgadza się także z odwołującym, że
ustawodawca nakładając na wykonawców obowiązek wykazania, rozumiał pod tym pojęciem
coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia danych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania
treści właściwych przepisów ustawy Pzp2004.
Podkreślić także należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie docieka zatem, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez
Izbę polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał,
że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez
siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Również rolą zamawiającego nie jest ocena,
czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jego
zadaniem także jest zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji,
gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO
2573/21, który zapadł wprawdzie na gruncie przepisów ustawy Pzp, ale potwierdza
ugruntowane już orzecznictwo w tym zakresie).
Przenosząc powyższe spostrzeżenia na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba, w
ramach swoich zadań, poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum CGI stwierdzając, że ten sprostał obowiązkowi
wykazania łącznie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. Nie ma też racji odwołujący
twierdząc, że Konsorcjum CGI nie zdołało wykazać, że poszczególne informacje zawarte w
złożonych dokumentach, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość
gospodarczą.
Zdaniem Izby, z twierdzeniami odwołującego nie sposób się zgodzić z kilku
powodów. W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku odwołującego, uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum CGI nie sposób uznać za ogólne,
lakoniczne czy też ocenić jako ubogie i opierające się wyłącznie na oświadczeniach. Co
znamienne, sam odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w treści odwołania z jakich powodów
treść uzasadnienia ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Nie wskazuje które elementy w treści
uzasadnienia na taką ocenę zasługują podsumowując jedynie, że treść uzasadnienia, jako
całość, nie zawiera konkretnych argumentów, a jedynie teoretyczne wywody na temat
ogólnych dyrektyw zastrzegania dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby twierdzenia takie nie mają oparcia w rzeczywistości. W pierwszej
kolejności zaznaczyć należy, że brak jest uregulowania, które stanowiłoby wyznacznik jak
szczegółowo wykonawca powinien opisać i jak odnieść się w uzasadnieniu do
poszczególnych przesłanek, składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący
złożył obszerne wyjaśnienia, które nie tylko, że zawierają kilkanaście stron tekstu, ale też
merytoryczne uzasadnienie, które nie jest tylko cytowaniem treści orzeczeń i przepisów, ale
zawiera konkretne wyjaśnienia. Konsorcjum CGI nie tylko wskazuje na poszczególne
przesłanki składające się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, ale następnie przekłada je
na okoliczności mające znaczenie w danym postępowaniu, przytaczając argumenty
dotyczące samego wykonawcy, jego pozycji na rynku, okoliczności w jakich działa i
poszczególnych załączników, które zastrzega.
Izba nie zgadza się też ze stanowiskiem odwołującego, że Uzasadnienie
zastrzeżenia jest niepełne czy nie odpowiada wymaganiom, gdyż nie odnosi się do
poszczególnych, zastrzeżonych przez odwołującego dokumentów. Zauważyć należy, że
Konsorcjum CGI, w poszczególnych częściach Uzasadnienia zastrzeżenia, na wstępie
jednoznacznie zakreśla zakres informacji, które zamierza utajnić, to jest wymienia, które
konkretnie załączniki zastrzega, następnie przytacza treść przepisów UZNK, które w takich
przypadkach mają zastosowanie, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa. W końcu
także oddzielnie wykazuje istnienie poszczególnych przesłanek dla skutecznego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Przystępujący w swoim
Uzasadnieniu zastrzeżenia, wbrew temu co zarzuca odwołujący, przytacza argumentację
odnoszącą się do poszczególnych, zastrzeganych w postępowaniu dokumentów w tym
przytacza podstawy uznania poszczególnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazuje przy tym, że zarówno każdy z zastrzeganych dokumentów, ale też w zestawieniu z
innymi, stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż odnoszą się do oferowanego
rozwiązania informatycznego jako całości. W przypadku tego rodzaju zamówień, co wynika z
treści Uzasadnienia zastrzeżenia, którą to argumentację rozwinął przystępujący na
rozprawie, wykonawcy konkurują między sobą nie tylko biorąc pod uwagę stosowane
rozwiązania techniczne czy technologiczne, ale też istotna jest organizacja pracy wykonawcy
przy realizacji podobnych zamówień. W tym znaczeniu treść załączników, które pokazują
podejście przystępującego do realizacji tego typu projektów, przedstawiają konkretny
harmonogram pracy, koncepcje i modele a zatem opisują w jaki sposób wykonawca planuje
realizować projekt - stanowią dla przystępującego określoną wartość.
W tym miejscu należy przypomnieć, że jak wskazuje się w orzecznictwie informacje
posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie
gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby
trzeciej (tak KIO w wyroku z dnia 6 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Takie
informacje powinny być dla wykonawcy przynajmniej potencjalnie źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2020 r., sygn. akt: KIO 9/20). Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
stwierdził, że przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko.
Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z
danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty
obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których
przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności (tak Wyrok VI SA/Wa z
dnia 12 stycznia 2021 r.).
Przystępujący w treści uzasadnienia zwraca uwagę na kluczowy w tym przypadku
argument, dotyczący charakterystyki samego postępowania, który to ma przełożenie na treść
utajnianych dokumentów i informacji. Dla oceny skuteczności zastrzeżenia istotne jest
bowiem, że zamówienie to może zrealizować niewielki krąg wykonawców. Niewiele jest
także systemów dostępnych na rynku, które spełnić mogą wymagania zamawiającego,
opisane w treści SIWZ. Sam odwołujący w treści odwołania powołuje się na okoliczność,
że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty pomimo, że pierwotnie
aż siedmiu wykonawców złożyło Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jedynie cztery podmioty zostały zaproszone do złożenia oferty końcowej. Świadczy
to o tym jak unikalny jest to projekt, i jak duży stopień jego skomplikowania a w konsekwencji
o tym, że wiedza, którą mogą powziąć inni wykonawcy w przypadku odtajnienia informacji
dotyczących przyjętych rozwiązań - może okazać się kluczowa dla uzyskania przewagi
konkurencyjnej. Jak trafnie dostrzegł przystępujący nawet jeśli wiedza odwołującego i
stopień zaawansowania jego systemów jest na poziomie zbliżonym do tego, jakim dysponuje
przystępujący, to nie oznacza jeszcze, że dla innych, mniejszych podmiotów nie jest to
wiedza kluczowa pozwalająca im na zapoznanie się z systemami i rozwiązaniami innego
producenta, który może realizować poszczególne wymogi w sposób odmienny, bardziej
wydajny. Raz odtajnione informacje na temat oferowanych przez Konsorcjum CGI
rozwiązań, pozwoli konkurentom na zapoznanie się ze szczegółowymi opisami zawartymi w
zastrzeżonych dokumentach. Na ten aspekt zwraca uwagę Konsorcjum CGI w szczególności
we fragmencie Uzasadnienia zastrzeżenia, w którym odnosi się do nagrań Próbek
stwierdzając, że pokazują one stronę wizualną, ale też funkcjonowanie systemu wykonawcy
a dodatkowe pliki, jak chociażby logi, jednoznacznie pozwalają na zrozumienie procesów
wewnątrz oprogramowania.
Nie sposób też przychylić się do oceny odwołującego, że Konsorcjum CGI nie
podołało obowiązkowi wykazania jaką wartość gospodarczą mają informacje przez niego
zastrzegane. W tym miejscu Izba pragnie przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym Sąd wskazał na szereg
kwestii, które powinny być brane pod uwagę w każdej sprawie dotyczącej tajemnicy
przedsiębiorstwa w sprawach zamówień publicznych, w tym podkreślił, że co do zasady
zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji.
Stwierdził przy tym, że wskazanie owej „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać
się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie,
jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone.
Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest
wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Innymi słowy, w
przypadkach gdy wartości gospodarczej nie da się wyliczyć i podać konkretnej czy też
przybliżonej kwoty, wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, czyli nie da
się wyrazić w pieniądzu, a z takim przypadkiem mamy między innymi do czynienia jeśli
zamówienie dotyczy skomplikowanych, złożonych i unikatowych projektów, dopuszczalne
jest przedstawienie przez wykonawcę szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (knowhow), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie.
Zauważyć należy, że Konsorcjum CGI w treści uzasadnienia poświęciło wiele miejsca
kwestii wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wydzielając w tym celu
odrębny fragment Uzasadnienia zastrzeżenia. Wskazuje między innymi na znaczną ilość
nakładów na wypracowanie przedmiotowego systemu oraz kluczowy aspekt ekonomiczny
w postaci walki konkurencyjnej to jest okoliczność, że udostępnienie tych informacji
spowoduje, że konkurenci wykonawcy, a także inne podmioty zainteresowane pozyskaniem
tych informacji, będą miały możliwość (i) zapoznania się z zastrzeganymi danymi,
(ii) przetworzenia tych danych oraz (iii) zaimplementowania ich na własne potrzeby, w celu
rozwoju i udoskonalenia własnych rozwiązań informatycznych. Konsorcjum CGI wskazuje
też jaki może być skutek pozyskania takich informacji w postaci możliwości skopiowania
systemu, jego rozwiązań, utrudniania realizacji, zdobycia informacji o podejściu do realizacji,
metodykach pracy, zasadach zarządzania projektem, procesie wytwarzania i dostarczania
oprogramowania, co jest wyłącznie wiedzą wewnętrzną, wyróżniającą poszczególnych
wykonawców na rynku, dającą im tę przewagę, iż pozwala ona na zdobywanie zamówień.
Stwierdzić zatem należy, że w przypadku informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum CGI
ich wartość gospodarcza wynika z potencjalnej szkody, jaką wykonawca ten mógłby ponieść
w wyniku ich ujawnienia. Szkoda ta, w przypadku tego zamówienia, gdzie z jednej strony
wykonawca musi ponieść ogromne nakłady finansowe związane z projektowaniem i budową
sytemu, a z drugiej strony mógłby swoją przewagę utracić w wyniku ujawnienia tych danych
- nie jest możliwa do wycenienia (przystępujący wskazuje w Uzasadnieniu zastrzeżenia,
że opiewać może na setki milionów złotych).
Nie jest zatem tak, że przystępujący nie odniósł się do przesłanki wykazania wartości
gospodarczej informacji zawartych w zastrzeżonych przez niego załącznikach i, w ocenie
Izby, uczynił to w sposób wystarczający. Należy podzielić bowiem zaprezentowaną przez
Konsorcjum CGI argumentację, że odtajnienie, czy to koncepcji rozwiązania, czy też samych
próbek niewątpliwie pozwoliłoby innym wykonawcom posiąść wiedzę, której zdobycie,
w normalnym toku, wiązałoby się z koniecznością poniesienia wysokich nakładów
finansowych. Nie było sporne w niniejszej sprawie, na co zwrócił uwagę również odwołujący,
że spółki z grupy CGI wdrażały już podobne rozwiązania w innych krajach (np. Finlandia,
Dania, Holandia, Wielka Brytania). Oznacza to, że stosowane przez nich rozwiązania, czy
też model funkcjonowania oprogramowania jest już w praktyce sprawdzony, a tym samym
technologia przez nich wykorzystywana charakteryzuje się znacznym stopniem
zaawansowania. Możliwość wglądu do tego oprogramowania (w tym do próbek) pozwalałaby
przedsiębiorcom konkurującym na tym rynku z Konsorcjum CGI powziąć wiedzę w zakresie
dotyczącym tego które moduły, elementy z ich własnego oprogramowania można zmienić
czy zoptymalizować.
Jedynie na marginesie należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na fakt, że taką
samą argumentację zawarł w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia odwołujący. Izba wprawdzie
nie poddaje ocenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zastrzeżonych przez odwołującego pragnie jednak zwrócić uwagę, że również dla niego,
jako dla doświadczonego wykonawcy z branży IT nie budziło wątpliwości, że uzasadnione, a
wręcz konieczne jest dokonanie zastrzeżenia tych danych w swojej ofercie. Konsorcjum CGI
przedstawiło między innymi wyjaśnienia dotyczące uznania próbek jako tajemnica jego
przedsiębiorstwa wskazując, że te, ale też inne dokumenty, jak chociażby Koncepcja
rozwiązania obrazują jak posiadane przez wykonawcę oprogramowanie realizuje wymogi
stawiane przez zamawiającego. Uzasadniał ponadto, że biorąc pod uwagę bardzo mały
katalog potencjalnych wykonawców i systemów dostępnych na rynku, jest to wiedza
kluczowa dla przewagi konkurencyjnej, w tym systemy innych producentów mogą realizować
poszczególne wymogi w sposób odmienny, czasem trudniejszy, mniej wydajny. Z tego
powodu kluczowe jest utrzymanie tajemnicy co do opisu rozwiązań oferowanych przez
wykonawcę. Same nagrania Próbek pokazują choćby stronę wizualną, ale też
funkcjonowanie systemu wykonawcy. Dodatkowe pliki, jak chociażby logi, jednoznacznie
pozwalają na zrozumienie procesów wewnątrz oprogramowania. Obrazuje to w jak podobny
sposób podchodzi do tych aspektów odwołujący, który następnie kwestionuje zastrzeżenia
dokonane przez Konsorcjum CGI w jego ofercie.
Ponadto, oceniając czy wykazana została przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeżonych przez wykonawcę informacji, nie można pomijać okoliczności danej sprawy.
W tym przypadku nie sposób jest nie dostrzec, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie
unikatowego, w skali kraju, systemu informatycznego, którego przygotowanie wymaga
znacznych nakładów osobowych i finansowych, oraz wiedzy specjalistycznej. Powyższe
skutkuje tym, że nie każdy wykonawca dysponuje stosownym know-how, w szczególności
wiedzą, niezbędną dla przygotowania i realizacji tego rodzaju zamówień. Poznanie takiej
technologii, która wykorzystywana jest przy wdrożeniu projektu dla zamawiającego,
z pewnością może dać podmiotom, które nie są zaawansowane w stopniu tak znaczącym,
jak kluczowe firmy zajmujące się realizacją tego typu projektów, przewagę konkurencyjną. Z
kolei wejście w posiadanie takiej wiedzy pozwala zaoszczędzić olbrzymią kwotę jaką firmy
takie zmuszone byłyby wydatkować, aby wejść w jej posiadanie.
Nie sposób również nie dostrzec, że także sam zamawiający, biorąc pod uwagę
specyfikę tego postępowania, zainteresowany jest zachowaniem w poufności danych
przekazywanych przez siebie, ale też otrzymywanych w toku postępowania od wykonawców,
zainteresowanych realizacją tego projektu. Prowadzone postępowanie ma bowiem na celu
realizację obowiązków zamawiającego, jako operatora informacji rynku energii (OIRE)
w zakresie budowy, wdrożenia oraz utrzymania centralnego systemu informacji rynku energii
(CSIRE), zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2021 r.
o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz.
1093) - dalej „Prawo energetyczne”.
Art. 11zh ust. 1 Prawa energetycznego zawiera delegację dla ministra właściwego
ds. energii do wydania rozporządzenia określającego szczegóły pozwalające na prawidłowe
funkcjonowanie CSIRE. Ustawodawca, poza określeniem przedmiotowego zakresu
delegowanego aktu, wskazał w nim również elementy, które minister właściwy musi brać pod
uwagę tworząc rozporządzenie. I tak z treści art. 11zh ust. 2 wynika, że Minister właściwy do
spraw energii, wydając rozporządzenie, o którym mowa w art. 11zh ust. 1 bierze między
innymi pod uwagę zapewnienie bezpieczeństwa funkcjonowania CSIRE. Ponadto, w myśl
art. 11zd Prawa energetycznego operator informacji rynku energii, w zakresie, w jakim
przetwarza informacje rynku energii, zapewnia ochronę przed działaniami zagrażającymi
poufności, integralności, dostępności i autentyczności przetwarzanych danych. Przepis ten
wprawdzie wchodzi w życie z dniem 1 lipca 2024 r., co nie oznacza, że na etapie wszczęcia i
prowadzenia postępowania zamawiający może pomijać treść tej regulacji i wynikające z tego
przepisu, nałożone na niego obowiązki. Należy podzielić zatem stanowisko zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa danych, o
którym mowa w przepisach, obejmujący również swym zakresem konieczność
zabezpieczenia dokumentacji systemu, w tym koncepcji oferowanego rozwiązania, modeli
architektonicznych i opisów dotyczących realizacji wymagań jest równoznaczny z tym, że
dokumentacja taka z zasady nie może być publicznie dostępna, gdyż jej ujawnienie
narażałoby wdrożone systemy na niebezpieczeństwo w postacie możliwych cyberataków.
Zamawiający, mając na względzie zarówno interes użytkowników systemu, jak też
chcąc zapobiec ewentualnej, przyszłej i nieuprawnionej ingerencji w system oraz ryzyko w
postaci uzyskania przez osoby nieupoważnione nieuprawnionego dostęp do informacji o
rynku energii, już na etapie ogłaszania postępowania sygnalizował, że dokumentacja
postępowania będzie objęta tajemnicą jego przedsiębiorstwa, a w celu minimalizacji ryzyka
utraty danych objętych tajemnicą, całość dokumentacji przekazywana będzie wykonawcom
w zabezpieczonych hasłem plikach archiwum .zip. Wobec powyższego, szereg danych
i dokumentów była przekazywana przez zamawiającego wykonawcom z zastrzeżeniem, że
te są poufne a podmioty je otrzymujące zostały zobowiązane do złożenia oświadczeń
o zachowaniu ich w poufności.
Nie sposób zatem nie zgodzić się z argumentacją zamawiającego, który zwracał
uwagę, że ujawnienie informacji, dotyczących koncepcji budowy systemu, stanowiłoby
zagrożenie dla bezpieczeństwa jego prawidłowego funkcjonowania i powodowałoby
zwiększone ryzyko cyberataków, czy innego rodzaju zagrożeń nieuprawnionej ingerencji.
Ponadto, w świetle cytowanych wyżej przepisów ustawy Prawo energetyczne, mogłoby być
oceniane jako naruszenie tychże przepisów. Powyższą okoliczność należy traktować jako
dodatkowy argument, przemawiający za tym, że informacje zawarte w dokumentach
złożonych przez CGI, załączonych do oferty ostatecznej, które co nie ulega wątpliwości
opisują przyjęte rozwiązania w zakresie dotyczącym funkcjonowania CSIRE, nie powinny
zostać odtajnione.
Odnosząc się z kolei do zastrzeżeń odwołującego dotyczących tego, że Konsorcjum
CGI nie wykazało w sposób dostateczny przesłanki dotyczącej podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności, jak
też, że nie przedłożyło wystarczających dowodów na potwierdzenie tej okoliczności - Izba
stwierdziła, że przystępujący zarówno w treści Uzasadnienia zastrzeżenia, jak też załączając
niezbędne dowody, w stopniu dostatecznym podołał obowiązkowi wykazania,
że przekazywane przez niego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a także podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Zaznaczyć należy, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć
do wiadomości osób, które ze względu na swój zawód lub prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Z kolei
ciężar podjęcia odpowiednich działań w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy,
spoczywa na przedsiębiorcy. Konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązku zapewnienia poufności informacji lub powiadomienia zainteresowanej osoby o
tym, że przekazana mu wiadomość jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, obciążają
przedsiębiorcę. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie „Wymóg
podjęcia działań w celu zachowania poufności należy interpretować, uwzględniając
w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej informacji, wielkość
przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg
i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki podjęcia rozsądnych
działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie kontroluje dostęp
do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne i techniczne, w celu
utrzymania informacji w tajemnicy” (Wyrok VI SA/Wa z dnia 12 stycznia 2021 r.). Z kolei
w innym orzeczeniu zauważono, iż „Każdy sposób działania, który wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego.
Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie
pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego
kręgu pracowników, choć należy mieć również na uwadze - w odniesieniu do informacji
dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców - zastrzeżone przez strony
danej umowy warunki w zakresie poufności określonych postanowień umownych” (tak w
Wyroku II SA/Wa 1544/19 z dnia stycznia 22 stycznia 2020 r.).
Mając na uwadze powyższe wytyczne Izba uznała, że w tym zakresie przystępujący
wypełnił ciążące na nim obowiązki. W treści Uzasadnienia zastrzeżenia, zawarto opis jak
egzekwuje on obowiązek zachowania danych w poufności od swoich pracowników, ale też
w odniesieniu do członków Konsorcjum i jego personelu (w treści Uzasadnienia zastrzeżenia
w wielu miejscach wskazuje się na "wszystkich członków Konsorcjum", "członków personelu
Konsorcjum" etc., które to odniesienia jednoznacznie wskazują na to, które części wyjaśnień
odnoszą się do wszystkich podmiotów i pracowników), a także w zakresie odnoszącym się
do zabezpieczenia technicznego. Wskazywał bowiem, że zachowuje techniczne środki
bezpieczeństwa na wysokim poziomie w celu ochrony informacji przechowywanych
na serwerach. Dostęp do danych na serwerze jest ograniczony i kontrolowany (ograniczenie
dostępu do infrastruktury sieciowej). Wykonawca prowadzi wykaz zbiorów danych, który
określa szczegółowo sposób zabezpieczenia przechowywanych danych. Podmioty
zewnętrzne, w tym nawet zewnętrzna kancelaria prawna nie ma dostępu do serwerów
na których utrzymywane są dane dotyczące oferty. Dostęp do dokumentów oferty
ograniczony został do kilkunastu osób, wśród kilku tysięcy pracowników czterech spółek
tworzących konsorcjum.
Powyższe wyjaśnienia są wyczerpujące i spójne z zachowaniem przystępującego
i jego postępowaniem z dokumentami, które miało miejsce w toku całego prowadzonego
postępowania. Konsorcjum CGI, niezależnie od obowiązków nakładanych w tym zakresie
na niego przez zamawiającego, zastrzegało przekazywane informacje, jako tajemnicę
swojego przedsiębiorstwa, załączając stosowne uzasadnienie. Tym samym dane, opisujące
podejście przystępującego do proponowanych rozwiązań, przekazywane wcześniej w ofercie
wstępnej, w korespondencji prowadzonej z zamawiającym, czy też w toku negocjacji, nie
zostały na tych etapach postępowania ujawnione, a inni wykonawcy nie posiadają wiedzy
odnośnie przekazywanych danych.
Odwołujący z kolei nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, ze powyższe
oświadczenia Konsorcjum CGI nie są zgodne z rzeczywistością, niewystarczające czy też,
że deklarowane przez niego techniczne zabezpieczenia, w tym polityki bezpieczeństwa
nie istnieją u poszczególnych podmiotów tworzących Konsorcjum CGI. Nie zdołał również
wykazać, że zastrzegane informacje można łatwo pozyskać i każdy może się z nimi
zapoznać. Wprawdzie odwołujący przedkładał dowody w postaci wydruków ze stron
internetowych na okoliczność, że znany jest powszechnie fakt współpracy firmy CGI z firmą
KX, przy wdrażaniu projektów tożsamych do tego, który będzie realizowany na rzecz
zamawiającego. Wywodził także, że w konsekwencji powszechnie dostępne są także
informacje o wdrażanym systemie, w tym jego dokumentacja, budowa i zasady wdrażania są
znane i dostępne publicznie. Z dowodów tych jednakże, wbrew twierdzeniom odwołującego,
powyższe okoliczności nie wynikają. Czym innym jest powszechna informacja na temat tego,
że przy podobnym projekcie przystępujący współpracował z określonym przedsiębiorcom
(czemu zresztą przystępujący przeczył), a czym innym możliwość zapoznania się ze
szczegółowymi danymi na temat koncepcji, budowy systemu czy jego szczegółowymi
założeniami. Odwołujący oprócz twierdzeń, że takie dane jest w stanie z łatwością pozyskać
- nie przedłożył na tą okoliczność żadnych dowodów.
Izba nie zgadza się także z argumentacją odwołującego, że Konsorcjum CGI
nie przedłożyło wystarczających dowodów na okoliczność, że podjął on wystarczające
działania, mające na celu ograniczenie kręgu osób, posiadających dostęp do zastrzeganych
informacji.
Jakkolwiek Izba podziela pogląd, prezentowany w orzecznictwie KIO, że skoro
przepisy nakładają obowiązek wykazania, czyli udowodnienia istnienia przesłanek uznania
konkretnej informacji za informację niejawną w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to wykonawca nie może poprzestać w tym zakresie na samej
argumentacji, bez przedstawienia dowodów. Ustawodawca jednak nie określił katalogu
takich dowodów, ani też nie sprecyzował czego mają one dotyczyć. Powyższe należy zatem
oceniać każdorazowo, w okolicznościach danej sprawy, biorąc pod uwagę treść dokonanego
zastrzeżenia, a zatem na jakie okoliczności wskazuje wykonawca w swoim uzasadnieniu, jak
też specyfikę działania samego wykonawcy. Podkreślić należy, że ustawodawca nie wskazał
w tym zakresie i nie opisał żadnych minimalnych wymagań jakie okoliczności winien
wykonawca wykazać, i jakiego rodzaju dowody przedłożyć, aby zamawiający mógł
pozytywnie ocenić skuteczność dokonanego zastrzeżenia.
W ocenie składu orzekającego Konsorcjum CGI podołało obowiązkowi wykazania,
że w grupie kapitałowej, która obejmuje wszystkie spółki będące członkami konsorcjum,
obowiązują Zasady Etyki, które zobowiązują wszystkich pracowników tej grupy do ochrony
informacji poufnych CGI i jej klientów, na co przedłożył dowód w postaci wyciągu z tego
Kodeksu. Oprócz tego załączył do Uzasadnienia zastrzeżenia także inne dokumenty, jak
chociażby umowę o pracę, z której również w jednoznaczny sposób wynika obowiązek
zachowania poufności, czy oświadczenie o odbyciu szkolenia z zakresu bezpieczeństwa
informacji. Przedmiotowe dokumenty potwierdzają spełnienie przesłanki, polegającej na tym,
że podjęte zostały określone, konkretne działania, mające na celu ograniczenie dostępu
do przekazywanych w toku postępowania danych.
Tym samym zamawiający prawidłowo ocenił, że przedstawiony katalog środków
dowodowych jest wystarczający i, że wskazane wyżej dowody bezspornie potwierdzają,
że CGI podjęło, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności.
Izba, orzekając w niniejszej sprawie, wzięła również pod uwagę tą okoliczność, na
którą zwracał uwagę przystępujący, wnosząc o odrzucenie odwołania jako złożonego po
upływie terminu, a mianowicie, że zakres oferty wstępnej pokrywa się z zakresem informacji
składanych w ofercie ostatecznej. Powyższe, co wynika z porównania treści ofert wstępnej
i ostatecznej, dotyczy w szczególności opisu funkcjonalności systemu, harmonogramu oraz
przyjętych założeń. Konsorcjum CGI, już na etapie złożenia oferty wstępnej, zadeklarowało
określone parametry jako stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, czego odwołujący
w żaden sposób nie kwestionował. Nie sposób zatem uznać inaczej, że w zakresie, w jakim
przekazywane w ofercie ostatecznej informacje stanowiły powielenie tych, które zostały
zamieszczone w ofercie ostatecznej - odwołujący nie może skutecznie domagać się ich
ujawnienia. W innym przypadku doszłoby do sytuacji, w której odtajnione zostałyby takie
dane, które są już skutecznie i prawomocnie utajnione na etapie złożenia oferty wstępnej.
Co najmniej zatem w odniesieniu do nich, należy uznać je za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego, a ich zastrzeżenie za skutecznie dokonane.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ....................................