Sygn. akt:KIO 2952/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Andrzej Niwicki
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września i 15 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania spółka z o. o. z/s we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z o.o. z/s we Wrocławiu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, wykonawcy MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z/s w Tczewie
orzeka:
1. A. oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako zarzut numer
1. tj. naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP – przez błędny wybór oferty MMT, jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
ta winna zostać odrzucona, oraz zarzutu numer
2 tj. naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty MMT,
podczas gdy oferta MMT winna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
B. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako zarzut numer
3 tj. naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP przez
nieudostępnienie Odwołującemu załączników do protokołu postępowania, a to wyjaśnień ceny ofertowej wraz z
załącznikami złożonych przez wykonawcę MMT w całości, mimo faktu, że załączniki te powinny być jawne, z uwagi na
nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, a w konsekwencji działaniem swoim
Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania, i czyn uczciwej konkurencji, a także zarzut numer
4 tj. naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie oraz
nieodtajnienie wyjaśnień ceny ofertowej wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę MMT, mimo faktu, że wykonawca
MMT w sposób nieskuteczny zastrzegł swoje wyjaśnienia w raz z dowodami jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas
gdy wg art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymagane jest wykazanie, aby zastrzeżone informację stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa, czyli winny w tym zakresie być spełnione określone przesłanki,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Sieci i Zasilania spółka z o. o. z/s we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.Zasądza od odwołującego Zakładu Sieci i Zasilania spółka z o. o. z/s we Wrocławiu na rzecz Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z o.o. z/s we Wrocławiu kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący:………….................
Sygn. akt:KIO 2952/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z o.o. z/s we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. "Konserwacja i utrzymanie 22 stacji
prostownikowych na terenie Miasta Wrocławia w okresie od 01.09.2024 r. do 31.08.2025 r. z prawem opcji w zakresie
dwukrotnego przedłużenia terminu realizacji zamówienia na kolejne 12 miesięcy". Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE (Dz.U. S: 70/2024) 9.04.2024 r. nr: 207366-2024
Odwołujący: Zakład Sieci i Zasilania spółka z o. o. z/s we Wrocławiu wniósł 16.08.2024 r. odwołanie po otrzymaniu w dniu
6 sierpnia 2024 r. informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz w dniu 8 sierpnia 2024 r. udostępnił
protokół postępowania.
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego:
1.niezgodnej z przepisami czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MMT IDEA sp. z o.o. sp. k. z/s
w Tczewie ( „MMT”) mimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu;
2.zaniechania odrzucenia oferty MMT, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
3.z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia punktów 1 i 2 – zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
MMT, pomimo że oferta ta winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – zgodnie
z art. 15 ust. 1 pkt 1 znku lub niedozwolonej inżynierii cenowej,
4.zaniechania udostępnienia treści załączników do protokołu postępowania (a to treści wyjaśnień ceny ofertowej wraz z
dowodami) złożonych przez MMT, mimo że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie
„tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę, w odniesieniu do definicji i przesłanek „co stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
5.czynności utajnienia wyjaśnień ceny ofertowej wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę MMT, mimo że
wyjaśnienia te wraz z dowodami winny być jawne dla wszystkich uczestników postępowania, a tym samym winy
podlegać udostępnieniu,
6.zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę MMT, mimo że
wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł je jako rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa”
Czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie:
1.art. 239 ust. 1 ustawy PZP – przez jego błędne zastosowanie i błędny wybór oferty MMT, jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona,
2.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty MMT, podczas gdy oferta MMT winna zostać odrzucona jako oferta zwierająca rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
3.art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP przez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek,
załączników do protokołu postępowania, a to wyjaśnień ceny ofertowej wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę
MMT w całości, mimo faktu, że załączniki te powinny być jawne, z uwagi na nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę, a w konsekwencji działaniem swoim Zamawiający naruszył zasadę jawności
postępowania, i czyn uczciwej konkurencji,
4.art. 18 ust. 3 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie oraz nieodtajnienie wyjaśnień
ceny ofertowej wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę MMT, mimo faktu, że wykonawca MMT w sposób
nieskuteczny zastrzegł swoje wyjaśnienia w raz z dowodami jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy wg
przepisy art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymagane jest wykazanie, aby zastrzeżone informację stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa, czyli winny w tym zakresie być spełnione określone przesłanki,
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnieniaczynności
wyboru
oferty MMT
jako najkorzystniejszej,
- odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MMT,
- odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej wraz z dowodami złożonej przez MMT,
- udostępnienia wyjaśnień ceny oferty z dowodami złożonej przez wykonawcę MMT,
- ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego),
I.
Stan sprawy
12 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – tj. oferty MMT. 15 lipca
2024 r. Odwołujący wystąpił o udostępnienie protokołu postępowania w konsekwencji czego Zamawiający 16 lipca 2024
r. przekazał Odwołującemu dokumenty z części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe Odwołujący 22 lipca złożył odwołanie sygn. KIO 2566/24. W związku ze złożeniem odwołania,
Zamawiający unieważnił wybór z 12 lipca, o czym poinformował 31 lipca 2024 r. Zamawiający przystąpił do powtórzenia
czynności badania ofert.
8 sierpnia 2024 r. z uwagi na unieważnienie wyboru odwołujący cofnął swoje odwołanie.
2 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał MMT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128
ust. 1 PZP., który to udzielił wyjaśnień 5 sierpnia 2024 r.
6 sierpnia 2024 r. o nr l.dz. 32/2024 Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – tj.
oferty MMT.
Odwołujący 7 sierpnia 2024 r. złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania z załącznikami w celu
zweryfikowania prawidłowości działania Zamawiającego.
8 sierpnia 2024 r. (pismo przewodnie datowane na dzień 7 sierpnia 2024 r.) Zamawiający udostępnił Odwołującemu
protokół wraz z załącznikami Postępowania.
Dokumenty przesłane nie pozwoliły Odwołującemu na przeprowadzenie weryfikacji rzetelności oferty MMT w zakresie
dokonanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia zawarte w piśmie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z dnia 25 czerwca 2024
r. zastrzeżone zostały w części, jako tajemnica przedsiębiorstwa osobnym dokumentem pod nazwą „ Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Dokonując weryfikacji przedstawionych dokumentów i załączonych dowodów Odwołujący doszedł do wniosku, że
wykonawca MMT nieskutecznie zastrzegł treść wyjaśnień i dowodów, a tym samym decyzja Zamawiającego o utajnieniu
ww. dokumentów jest błędna i niedopuszczalna.
Za nieprawidłowe i niedopuszczalne uznać należy dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferta ta winna
zostać odrzucona z powodu, że nawet cząstkowo przekazane informacje Odwołującemu, stanowią wystarczającą
podstawę, aby uznać, że cena zaproponowana przez wykonawcę MMT jest rażąco niska.
Zapewne wybrany Wykonawca podnieść będzie chciał, że uznać można stawiane zarzuty Odwołującego za stawiane „w
ciemno”, z uwagi na brak możliwości zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami ceny przez wykonawcę – MMT, ale
Odwołujący jako profesjonalista i wieloletni wykonawca takich właśnie usług (świadczenie konserwacji na rzecz
Zamawiającego od 28 lat), nawet bez wglądu w wyjaśnienia, przy znajomości rynku i podstawowych, nawet najbardziej
korzystnych warunków wie, że za niemożliwe należy uznać wycenienie przedmiotu zamówienia na kwoty
zaproponowane przez MMT. Odwołujący odnosi to zarówno do rynku na jakim realizowane są te usługi, jak również do
potencjału materiałowego, a przede wszystkim ludzkiego (!).
II. W postępowaniu złożono cztery (4) oferty, w tym oferta Odwołującego.
Cena Wykonawcy MMT wskazuje na próbę wykonania zamówienia poniżej kosztów świadczenia tego typu usług, co
dodatkowo uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. Nieodrzucenie oferty uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie
zamówienia.
Oferta wybranego wykonawcy MMT zawierająca rażąco niską cenę jest ofertą niekwalifikującą się do wyboru. Nawet w
sytuacji braku wglądu do pełnego materiału dowodowego w zakresie wyjaśnienia oferty, bazując na racjonalności i
znajomości rynku uznać należy, że oferta MMT kwalifikuje się do jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny.
Zamawiający zamierza przeznaczyć 3 276 697,86 zł brutto na sfinansowanie zamówienia podstawowego, oferenci
zaproponowali swoje oferty na zadanie podstawowe w wysokościach wskazanych.
Cena MMT jest niższa o 35,51% od średniej arytmetycznej (wynoszącej 3 139 949,51 zł brutto) wszystkich
niepodlegających odrzuceniu ofert:
Jednoznacznie na tle innych oferentów MMT zaproponował cenę, nierzeczywistą, niewiarygodną w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert.
MMT w analogicznym postępowaniu w 2021 r. dla tego Zamawiającego zaoferował ceny dużo wyższe. W obecnym
postępowaniu zaproponował o połowę niższą cenę (866 221,44 zł netto) za konserwację większej ilości stacji
prostownikowych.
Z przedstawionego przez odwołującego porównania wynika, że MMT żonglował cenami i drapieżnie je zaniżył, co
przesądza o braku wiedzy i stosownego doświadczenia przy planowaniu kosztów w trakcie realizacji konserwacji stacji
prostownikowych o tak dużej skali – ponad 20 obiektów pod pełną całodobową obsługą.
Niezwykle istotne, co umknęło uwadze Zamawiającego, jest że przy kalkulowaniu wynagrodzenia MMT powinien był mieć
na względzie, że zgodnie z zapisami umownymi:
wynagrodzenie nie jest „swoistym ryczałtem”, jak wskazuje Wykonawca MMT w swoim wyjaśnieniu z 25 czerwca 2024
r., jest składową cen jednostkowych miesięcznych za każdy obiekt z uwzględnieniem odliczeń w przypadku wyłączeń z
eksploatacji obiektu stąd wynagrodzenie Wykonawcy jest zmienne i zależne od pracy urządzeń w trakcie trwania umowy
(zgodnie z zapisami w zał. Nr 3 draftu umowy)
prace konserwacyjne Wykonawca zobowiązany jest wykonywać codziennie i całodobowo– co wpływa na wzrost
kosztów robocizny. MMT wspomniał o uwzględnieniu stawki z 1 lipca 2024 r. ale nie wspomniał, by uwzględnił wahania
wzrostów kosztów od 1 stycznia 2025 r.
wykonawca powinien dysponować co najmniej 2 pojazdami uprzywilejowanymi– w kalkulacjach powinien uwzględnić
koszty zakupu dostosowania pojazdów do wymogów pojazdów uprzywilejowanych,
MMT jako oryginalność usług opisał ograniczenie kosztów przez skrócenie czasu wykonywania czynności” – brak
informacji na czym owe skrócenie czasu miałoby polegać. Skracanie czasu na wykonywanie czynności
konserwacyjnych może wpłynąć na jakość lub zaniechanie części prac, bo tylko takie działania mogłyby stanowić tę
rzekomą „oryginalność”,
przy utrzymaniu stacji Wykonawca odpowiedzialny jest za wszelkie prace porządkowe– co ma wpływ na koszty zakupu
detergentów, materiałów, koszty wywozu i utylizacji odpadów, zakup środków ochrony roślin, zaangażowanie
pracowników,
dokonywanie bieżących napraw cząstkowych,
przeprowadzanie przeglądów technicznych i czynności związane z naprawą i konserwacją gaśnic oraz urządzeń
przeciwpożarowych czujników dymu .
utrzymywanie systemu łączności telefonicznej i dyspozytorskiej,
regularne przeprowadzanie i ponoszenie kosztów szkoleń SEP elektromonterom oraz zaopatrywanie pracowników w
środki ochrony osobistej oraz materiały i narzędzia potrzebne do wykonywania prac w sytuacjach awaryjnych,
sporządzanie sprawozdań i ewidencji zdarzeń i raportów,
zapewnienie pomieszczeń biurowych dla kadry i szatni pracowniczych i przestrzeni magazynowej na zapasy materiałów
– comiesięczne kosztu wynajmu biura/pomieszczeń, opłat za media, w tym przypadku, ponoszenie przez Wykonawcę
MMT, który siedzibę firmy posiada w Tczewie oddaloną o 450 km od Wrocławia,
zgodnie z umowami o prace umieszczonymi przez wykonawcę MMT na wezwanie – pracownicy jako miejsce
wykonywania prac mają wpisane ”cała Polska” – czyli Wykonawca musi się mierzyć z dodatkowymi wydatkami
związanymi z delegacjami pracowników (stawka diety za krajową podróż służbową wynosi 45 zł/za osobę/dzień),
wszelkie materiały Wykonawca zakupi osobiście, natomiast „Udział własny Wykonawcy w kosztach materiałów użytych
do naprawy jednostkowej związanej z usunięciem awarii wyposażenia stacji prostownikowych i systemu ich zdalnego
sterowania i nadzoru wynosi 3000 zł netto. Zamawiający pokrywa koszty materiałów w kwocie stanowiącej nadwyżkę
wartości netto materiałów według faktur ponad kwotę 3000 zł netto, będącą udziałem własnym Wykonawcy”, tym samym
powyższy koszt należy uwzględnić w co miesięcznej konserwacji.
W nawiązaniu do wymagań i wytycznych Zamawiającego, Odwołujący ze względu na własny profesjonalizm i
doświadczenie w usługach, zaprezentował miesięczne koszty obsługi konserwacji, z którymi musi się zmierzyć każdy
wykonawca, bez względu na to, jak chciałby być „oryginalny” w swoich rozwiązaniach.
Przedstawiono prognozowane koszty pracownicze przy założeniach: min. 8 monterów, 2 osoby w brygadzie pogotowia
na 1 zmianie, zmiany 12h, każdy pracownik zatrudniony na umowę o pracę, zmiany 7 – 19, 19 – 7.
Prognozowana wysokość kosztów w stosunku do przychodu / stawki miesięczne
KOSZTY ROBOCIZNY 8 ELEKTROMONTERÓW WRAZ Z KOSZTAMI PRACODAWCY48 751,04 zł
KOSZTY ROBOCIZNY KIEROWNIKA Z KOSZTAMI PRACODAWCY10 000,00 zł
KOSZTY WYDZIAŁOWE 10 % - POCHODNE OD ROBOCIZNY5 875,10 zł KOSZTY SPRZĘT
2 000,00 zł
KOSZTYMATERIAŁÓW - DO TEJ
KW OTY PARTYCYPUJE W YKONAW CA W KAŻYDM MIESIĄCU 3 000 zł
USŁUGI OBCE5 000 zł ZYSK - (str. 5 Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (KIO 2566/24) z 6 sierpnia 2024) 15
000 zł
RAZEM PROGNOZOWANE MIESIĘCZNE KOSZTY NETTO 89 626,14 zł
RAZEM prognozowane m-c przychody MMT 66 470 zł + 5 715,12 zł 72 185,12 zł
Odwołujący zwraca uwagę, że ww. załażenia są hipotetyczne, jednakże wyliczone elementy są nieodzowne przy
realizacji zadania. Dodatkowo:
– w tabeli nie uwzględniono dodatku funkcyjnego brygadzisty (każdy pracownik ma tę samą stawkę - minimalnego
wynagrodzenie bez względu na pełnioną funkcję),
-brak wyliczeń dodatkowej stawki za pracę w godzinach nadliczbowych (w ciągu roku nominalny czas pracy zmienia się
na przestrzeni miesięcy 184 h/ 180 h/168 h)
-brak wyliczeń dodatków nocnych i świątecznych,
-w kosztach usług obcych uwzględniono: opłaty abonamentowe za łączność telefoniczną i łączność dyspozytorską,
kosztów wynajmu lokalu i opłat za media, kosztów wywozu odpadów.
Uwzględnienie powyższego wpłynie na realny wzrost kosztów jaki prezentuje tabela. Wydatki wykażą nierealne założenia
MMT – bez względu na „oryginalność” wykonania
Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia zgodnie z wnioskiem z 15.07.2024 r. oraz z 7.08.2024 r. wyjaśnień ceny
z dowodami złożonymi przez MMT, poza informacjami, które zostały skutecznie zastrzeżone.
Z treści przekazanych dokumentów wynika, że Zamawiający, uznał zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” MMT za
skuteczne i nie udostępnił on Odwołującemu wnioskowanych załączników do protokołu w pełnym zakresie.
Dokonując w związku z powyższym analizy przekazanego Odwołującemu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
uznać należy, że wykonawca MMT nie udźwignął ciężaru wykazania, że informację zawarte w treści wyjaśnień i
załączników miałyby stanowić tajemnice przedsiębiorstwa.
W myśl wyroku KIO 720/21 nie można już zapomnieć, że tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne i w związku z tym, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być
interpretowane ściśle.
/tu argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie odmowy udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w treści wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie
zamawiającego – przypisek KIO/.
Załączono dokumenty powołane w treści odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
Potwierdził zdarzenia i podjęte w postępowaniu czynności opisane przez odwołującego, w tym ceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru i ponowny wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, po uprzednim
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny noszącej znamiona
rażąco niskiej z uwagi na zaistnienie ustawowej przesłanki nakazującej takie postępowanie wobec relacji do
wysokości cen w oferta złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców.
Przystępujący:Spółka pod firmą MMT IDEA spółka z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie zgłosił
przystąpienie po stronie i wniósł o:
a)Odrzucenie odwołania w powołaniu na art. 528 pkt 3 pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp, w związku z jego
wniesieniem po upływie terminu; a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o:
b)Oddalenie zarzutów odwołania bez ich merytorycznego zbadania, względnie pozostawienie ich bez rozpoznania, w
powołaniu na art. 528 pkt 3 pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp , ewentualnie o:
c)Oddalenie wszystkich zarzutów odwołania z uwagi na ich bezzasadność.
Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania.
Należy wskazać, że bezspornym jest przebieg niniejszego postępowania.
Pismem z 12 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty – tj. oferty
Przystępującego. 15 lipca 2024 r. Odwołujący wystąpił o udostępnienie protokołu postępowania w konsekwencji czego
Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2024 r. przekazał Odwołującemu dokumenty z części nieobjętej tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu 22 lipca złożył odwołanie, które zostało zarejestrowane pod sygn. KIO 2566/24.
Następnie Zamawiający unieważnił wybór z 12 lipca, o czym poinformował zainteresowanych pismem z 31 lipca 2024
r. Zamawiający przystąpił do powtórzenia czynności badania ofert. Zarazem, w odpowiedzi na odwołanie, złożonej 6
sierpnia 2024 r., Zamawiający zawarł wniosek o oddalenie odwołania w całości odnosząc się w szczególności do
zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji oraz zaniechania odtajnienia wyjaśnień
ceny oraz załączników do protokołu postępowania.
8 sierpnia 2024 r. z uwagi na unieważnienie wyboru odwołujący cofnął swoje odwołanie, pomimo iż miał już wiedzę o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej (który był 6 sierpnia 2024 roku) oraz o treści złożonej przez
Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie, w tym stanowiska Zamawiającego wobec zarzutów odwołania, a Krajowa
Izba Odwoławcza umorzyła na tej podstawie postępowanie odwoławcze.
Pismem z 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP., który to udzielił wyjaśnień pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r.
Pismem z 6 sierpnia 2024 r. o nr l.dz. 32/2024 Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty – tj. oferty Przystępującego.
Od powyższego rozstrzygnięcia w dniu 16 sierpnia 2024 r. odwołanie złożył Odwołujący, przy czym w treści
odwołania wskazano w przeważającej części te same czynności i zaniechania oraz zarzuty i wnioski, które zostały
zawarte w odwołaniu z 22 lipca 2024 r. Należy podkreślić, że cofnięcie odwołania nie nastąpiło z powodu
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania ( wręcz przeciwnie- Zamawiający wniósł o oddalenie
większości zarzutów, a powtórzenie czynności badania i oceny ofert nastąpiło w związku z potrzebą wezwania
Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych).
Należy stanowczo podkreślić, że w okresie od poinformowania przez Zamawiającego o przeprowadzeniu ponownego
badania i oceny ofert do ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie doszło do żadnych nowych czynności i
zaniechań dotyczących ceny oferty oraz utajnienia dokumentów, niż te, które były podstawą poprzednio złożonego
odwołania. Jedynymi pismami, które były złożone w tym okresie było pismo Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r.
oraz odpowiedź Przystępującego z dnia 5 sierpnia 2024 r. ( a korespondencja ta dotyczyła wyłącznie uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych).
W rezultacie w okresie od poinformowania przez Zamawiającego o przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert
do ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie zaistniałe żadne nowe okoliczności dotyczące ceny, czynu
nieuczciwej konkurencji oraz utajnienia dokumentów, o których Odwołujący mógłby powziąć wiadomości.
W związku z powyższym nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący ( znając treść odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z 22 lipca podtrzymał wniesione odwołanie, dążąc do rozpoznania przez Izbę zarzutów, dotyczących ceny,
czynu nieuczciwej konkurencji oraz utajnienia dokumentów. Skoro Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego,
tylko ponownie ją wybrał (o czym miał wiedzę Odwołujący), to było oczywiste, że zarzut rażąco niskiej ceny oraz
czynu nieuczciwej konkurencji zgłoszony w odwołaniu z dnia 22 lipca 2024 r. nie został uwzględniony przez
Zamawiającego, a zatem powinien być podtrzymany, a odwołanie nie powinno być cofnięte. To samo dotyczy zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa – skoro Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu treści dokumentów (bez
względu na to w jakim terminie), to w sytuacji unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego wyboru nie
zaczął biec inny termin do wniesienia odwołania. Najwcześniejszym momentem na wniesienie odwołania było 10 dni,
od kiedy Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający dokumentów nie odtajnia, a unieważnienie wyboru nie powoduje
przesunięcia tego terminu, bo Zamawiający nie zmienił w tym zakresie zdania.
Zarzuty zawarte w odwołaniu z 22 lipca 2024 r. zostały prawidłowo zgłoszone w ustawowym terminie 10 dniowym,
liczonym od dnia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wówczas znał treść uzasadnienia decyzji
zamawiającego oraz jego stanowisko do podniesionych zarzutów, powinien zatem konsekwentnie złożone odwołanie
podtrzymać (zwłaszcza, że w momencie cofnięcia odwołania wiedział już, że nastąpił ponowny wybór oferty
Przystępującego). Tak powinien postąpić podmiot profesjonalny, działający z należytą starannością (art. 355 § 2 k.c.).
Dochowanie terminu na wniesienie odwołania stanowi przesłankę procesową, w tym znaczeniu, iż wniesienie
odwołania po terminie każdorazowo skutkuje jego odrzuceniem na podstawie art. 528 pkt 3 pzp. W tej sytuacji ważne
jest ustalenie terminów do wnoszenia odwołań względem określonych czynności. Zgodnie z postanowieniami art. 515
ust. 1 pkt 1 lit. a) pzp na czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, o której
zamawiający informuje, odwołanie wnosi się w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej tzw. próg unijny
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Wyznaczając przedmiot odwołania, w stosunku do którego obowiązują przedstawione powyżej terminy na wniesienie
odwołania, ustawa posługuje się zwrotem "informacja o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia". Termin ten będzie odnosił się do wszelkich podstaw czynności stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania, o których zamawiający informuje wykonawców. Będą to zatem: informacja o wynikach postępowaniach,
czyli informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanej punktacji ofert, wykonawcach wykluczonych oraz
ofertach odrzuconych, informacja o unieważnieniu postępowania, informacja o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu itd.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że odwołanie podlega
odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem 10- dniowego terminu, liczonego od pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej, który miał miejsce w dniu 12 lipca 2024 r. W tym momencie Odwołujący dowiedział się bowiem o
zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego.
W razie braku uwzględnienia powyższego wniosku o odrzucenie odwołania w całości, Przystępujący podnosi, że
zarzuty podane w odwołaniu winny ulec oddaleniu bez ich merytorycznego rozpatrzenia bądź pozostawione bez
rozpatrzenia. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle powyższych rozważań, że odwołanie z 16 sierpnia 2024 r. nie
obejmuje żadnych nowych czynności, zaniechań, zarzutów ani wniosków, niż te, które były zawarte w odwołaniu z
dnia 22 lipca 2024 r. ( a które Odwołujący cofnął), zważywszy na terminy zawite, które ograniczają możliwość
kwestionowania czynności w czasie i nie podlegają przywróceniu. W orzecznictwie przyjęto, że jeśli przedmiotem
odwołania są zarzuty, które dotyczą czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia
odwołania we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z
tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę (por. wyrok KIO z dnia 29.01.2014 r., KIO 61/14). Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 528 pkt 3 pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt
1 lit. a pzp, bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.
Podnieść należy, że dopuszczenie do możliwości składania odwołań w tożsamym stanie faktycznym doprowadziłoby
do paraliżu systemu zamówień publicznych. W skrajnych wypadkach wykonawcy mogliby bezustannie podnosić nowe
zarzuty po każdorazowym ponowieniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert . Unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej wskutek odwołania (bez względu na to, czy unieważnienie było konsekwencją wyroku KIO,
czy nie ) nie może otwierać terminu na ponowne złożenie wspomnianego środka ochrony prawnej, tym bardziej, gdy
zarzuty i wnioski odwołania są te same.
Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na
którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska
stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu
postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
Izba zważyła, co następuje.
W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej
wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
Do postępowania zgłoszono przystąpienie po stronie zamawiającego, wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą.
Izba uznała, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Odwołanie rozpatrzono w granicach zarzutów podniesionych w odniesieniu do czynności i zaniechań, co do których nie
upłynął ustawowy termin na ich zaskarżenie. Jako wniesione po terminie izba uznała zarzuty wskazane w sentencji
wyroku jako podlegające odrzuceniu z uwagi na uchybienie terminu do ich wniesienia w ustalonym i niespornym stanie
faktycznym postępowania.
W tym względzie izba w całości podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego z podkreśleniem, iż odwołanie
rozpatrywane dotyczy ponowionej czynności wyboru oferty po uprzednim unieważnieniu wyboru, która to była
zaskarżone odwołaniem obecnego odwołującego, cofniętym przezeń. W ponownym, obecnie rozpatrywanym odwołaniu
podniesiono ponownie zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez przystępującego jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy niezmienionym stanie faktycznym odwołujący ponowił zarzuty, jednakże
termin na ich podniesienie minął.
Natomiast ponowny wybór oferty jako czynność nowa został zaskarżony z dochowaniem ustawowego terminu i
wykonawca jest uprawniony do podnoszenia zarzutów wobec oferty wybranej tak, jak to zostało dokonane.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, która została objęta postępowaniem wyjaśniającym
prowadzonym przez zamawiającego, skład orzekający uznaje, że zarzut wadliwej oceny oferty w tym zakresie jest
nieuzasadniony. Niezależnie od faktu, że część wyjaśnień wykonawcy została przez niego zastrzeżona jako
zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa, całość wyjaśnień, zarówno dostępnych odwołującemu, jak i zastrzeżonych,
pozwala na uznanie, że cena zaoferowana i badana nie jest rażąco niską, zatem nie zaistniała przesłanka odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Zamawiający dokonał poprawnej oceny wyjaśnień ceny jako
całości i jej składowych stanowiących łącznie o wysokości ceny.
Izba uznała za znaczące, niezależnie od bezpośredniej oceny wyjaśnień ceny badanej oferty, wyjaśnienie
zamawiającego, oparte na jego dotychczasowym doświadczeniu, że ceny tożsamych usług w latach ubiegłych były
realnie zawyżane wobec działania ówczesnego wykonawcy w warunkach lokalnego monopolu, a sytuacja ta uległa
zmianie z pojawieniem się konkurujących ze sobą wykonawców tak, jak w sprawie rozpatrywanej. Biorąc pod uwagę,
że kolejny zarzut dotyczący jest powiązany z zarzutem wskazującym na cenę rażąco niską, której to domniemanie nie
zostało zdaniem odwołującego obalone składanym i wyjaśnieniami, nie stwierdza się naruszenia przez
zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy pzp.
Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie braku naruszenia art. 239 ustawy pzp.
W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonane w postępowaniu czynności zamawiającego
nie naruszyły wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy § 8 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: …………..