Wyrok KIO 2950/13

Sygn. akt: KIO 2950/13 WYROK z dnia 23 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 23 grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę CEZAR Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Szkół Technicznych i Ogólnokształcących z Oddziałami Integracyjnymi im. St. Staszica w Białymstoku, ul. Sienkiewicza 57, 15-002 Białystok orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego CEZAR Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę CEZAR Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset złotych zero groszy) przez odwołującego CEZAR Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom na rzecz zamawiającego Zespół Szkół Technicznych i Ogólnokształcących z Oddziałami Integracyjnymi im. St. Staszica w Białymstoku, ul. Sienkiewicza 57, 15-002 Białystok stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2950/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Zespół Szkół Technicznych i Ogólnokształcących z Oddziałami Integracyjnymi im. St. Staszica w Białymstoku, ul. Sienkiewicza 57,15-002 Białystok wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa sprzętu komputerowego«. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych 22.11.2013 r. poz. 479020/2013. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i 1047) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający listem poleconym zawiadomił 13.12.2013 r. o: 1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy „CEZAR” Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca „CEZAR” Cezary M. i Piotr G. Sp. j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 23.12.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego; 2) art. 82 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1 przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, a z ostrożności procesowej również: 4) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego; 5) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: 1) unieważnienia postępowania; 2) odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji: 3) powtórzenia czynności oceny oferty 4) powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Argumentacja odwołującego Zamawiający w ogólnym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że jest ona „obarczona wadą polegającą na zaproponowaniu kieszeni USB dysku twardego – pozycja nr 19 załącznika 1.1 do specyfikacji. Kieszeń nie jest kompatybilna z zaproponowanym dyskiem twardym 3,5” (pozycja nr 16 załącznika 1.1 do specyfikacji). Wobec jednoznacznego wymogu zawartego w postanowieniach specyfikacji zapewnienia współpracy i pełnej kompatybilności wszystkich oferowanych podzespołów. Zgodnie z opisem zawartym w rozdziale 1 specyfikacji przedmiotem są: komputery przenośne (CPV 30213100-6), różny sprzęt komputerowy (30236000-2), sprzęt peryferyjny (30232000-4), skanery komputerowe (30216110-0) i zestawy pakietów oprogramowania (48422000-2). Zamawiający zawarł w specyfikacji wymaganie „3) Dostarczony sprzęt w zakresie wszystkich podzespołów musi gwarantować współpracę oraz pełną kompatybilność zarówno sprzętową jak i programową, musi być zgodny ze szczegółową specyfikacją stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1 do specyfikacji”. Zgodnie z załącznikiem 1.1 do specyfikacji przedmiotem zamówienia jest wyposażenie pracowni Technik Informatyk: – monitory (11 szt.), – zestawy komputerowe (11 szt.), – drukarka sieciowa + toner (1 szt.), – klawiatury (11 szt.), – myszy komputerowe (11 szt.), – skaner płaski (10 szt.), – drukarki laserowe (10 szt.), – obudowy komputera (10 szt.), – płyty główne (10 szt.), – procesory (10 szt.), – karty graficzne (10 szt.), – karty dźwiękowe (10 szt.), – karty sieciowe (10 szt.), – adaptery Bluetooth (10 szt.), – pamięci RAM (10 szt.), – dysk twarde (10 szt.), – napędy optyczne (10 szt.), – klawiatury (10 szt.), – kieszenie USB dysku twardego (10 szt.), – myszy komputerowe (10 szt.), – zasilacze komputerowe (10 szt.), – adaptery WIFI (10 szt.), – router z WIFI (1 szt.), – oprogramowanie biurowe (11 szt.), – systemy operacyjne (10 szt.), – laptop do pracowni fryzjerskiej (1 szt.), – pendrive (40 szt.), – program do tworzenia trójwymiarowej grafiki i animacji (11 stanowisk). Zamawiający poza ww. wymaganiem punktu trzeciego odnoszącego się do wszystkich urządzeń i podzespołów opisanych w załącznikach 1.1 i 1.2 do specyfikacji, nie opisał szczegółowego wymagania dotyczącego zamawianych podzespołów komputerowych w zakresie stanowiącym przedmiot sporu, oddzielnie od monitorów, zestawów komputerowych i urządzeń peryferyjnych do tych zestawów, poza wskazaniem w tabeli załącznika 1,1 do specyfikacji parametrów minimalnych: „16. dysk twardy – pojemność min. 500 GB, interfejs SATA III, pamięć cache min. 16 MB”; „19. kieszeń USB dysku twardego – interfejs wewnętrzny SATA, interfejs zewnętrzny USB 3.0”. Zamawiający nie określił, poza wymaganiem blankietowym, szczegółowych wymagań kompatybilności. Zatem wykonawca oferując dostawę odpowiednio: – dysk twardy WD Blue, 3.5”, 500GB, SATA/600, 7200RPM, 16MB; – kieszeń Revoltee 2,5” Alu-Line III EX207 SATA > USB 3.0 zastosował się do wyartykułowanych w specyfikacji wymagań zamawiającego. Zatem – przywoływaną przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu – interpretację podstawy prawnej należy uznać za błędną oraz sprzeczną z ustawą i utrwalonym orzecznictwem Izby potwierdzonym przez sądy powszechne: 1) „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” (KIO/KD 15/10); 2) „niezgodność treści oferty ze specyfikacją ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art 87 ust 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania / świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w specyfikacji); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie, jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi. Skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami specyfikacji. Ewentualnie uzupełniającymi treść specyfikacji modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego” (KIO 1845/13); 3) „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów wskazanych w specyfikacji i odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a nie wyłącznie oferty najbardziej poprawnej pod względem formalnym” (KIO/UZP 694/09); 4) „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji”. Zamawiający uprzednio prowadził postępowanie (nr w BZP 451734 - 2013) dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, w którym ofertę odwołującego zawierającą te same podzespoły stanowiące przedmiot sporu, zamawiający uznał za odpowiadającą treści specyfikacji i wybrał ją najkorzystniejszą, a następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący złożył ofertę, której treść w pełni odpowiadała potrzebom i wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, natomiast zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną co do treści, ze specyfikacją, a tym samym wpłynął na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.12.2013 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) ogłoszenie o wyniku z poprzedniego postępowania, z których zamawiający wywodzi, że zamawiający wybrał odwołującego w tym postępowaniu, które było w zasadzie takie samo jak rozpoznawane; 2) (dowód nr 2) zestawienie oferowanego sprzętu i zestawienie specyfikacji w obu postępowaniach na potwierdzenie, że uprzednie postępowanie było w zasadzie takie samo jak rozpoznawane; 3) (dowód nr 3) wydruk z nowego wymogu dotyczącego postępowania nr 3 na potwierdzenie, że kolejne postępowanie będzie w zasadzie identyczne z rozpoznawanym; 4) (dowód nr 4) fotografie kieszeni dysków twardych dostępnych na rynku na potwierdzenie, że są to urządzenia zewnętrzne – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji – nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że oferta jest „obarczona wadą polegającą na zaproponowaniu kieszeni USB dysku twardego – pozycja nr 19 załącznika 1.1 do specyfikacji. Kieszeń nie jest kompatybilna z zaproponowanym dyskiem twardym 3,5” (pozycja nr 16 załącznika 1.1 do specyfikacji). Zamawiający jednoznacznie wymagał w ust. 1 pkt 3 (str. 3) specyfikacji, cyt. „Dostarczony sprzęt w zakresie wszystkich podzespołów musi gwarantować współpracę oraz pełną kompatybilność zarówno sprzętową jak i programową, [...]”. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę podkreślenie przez zamawiającego w specyfikacji konieczności, aby sprzęt gwarantował „pełną kompatybilność”. Wyraz „kompatybilny” (zgodnie ze słownikiem wyrazów obcych Władysława Kopalińskiego) oznacza „zgodny, dający się pogodzić, mogący współistnieć bez szkody dla żadnej strony, harmonijny, niesprzeczny”. Zgodnie z takimi postanowieniami specyfikacji zamawiający żądał (i zamawiający to podkreślał), aby każdy element zamówienia sprzętowego mógł ze sobą współistnieć [współpracować] bez szkody dla żadnej strony, dla żadnego z elementów zamówienia. Dlatego skład orzekający Izby, tak jak i zamawiający stwierdza, że zaoferowanie kieszeni USB dysku twardego (poz. 19) na fizyczną wielkość dysku 2,5” i samego dysku twardego (poz. 16) na fizyczną wielkość dysku 3,5” jest sprzeczne z wymogiem dotyczącym kompatybilności. Tym samym zamawiający właściwie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucił ofertę odwołującego. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 [Pzp]”. W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający musiał uznać, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a więc oferta nie jest zgodna z art. 82 ust. 3 Pzp, który brzmi „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 82 ust. 3 Pzp i zarzut nie może zostać uwzględniony. Przedstawiony przez odwołującego argument, że w poprzednim postępowaniu, na prawie identyczny przedmiot zamówienia, zamawiający nie wskazał na konieczność odrzucenia oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji, a wprost przeciwnie, zamawiający wybrał tę ofertę, ale ze względu na brak środków zamawiający unieważnił postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Skład orzekający Izby stwierdza, że nie można brać pod uwagę błędów popełnionych przez zamawiającego w innym postępowaniu. Jednak skład orzekający Izby zauważa, że błędne wskazanie powodów unieważnienia postępowania nie miało wpływu na wynik tamtego postępowania. Ponadto Izba nie wzięła pod uwagę informacji odwołującego o wprowadzeniu w najnowszym postępowaniu doprecyzowania dotyczącego kompatybilności kieszeni USB dysku twardego i samego dysku twardego, gdyż Izba nie bierze pod uwagę innych postępowań. Również dowód w postaci fotografii kieszeni dysków twardych nie podważył stanowiska zaprezentowanego przez zamawiający, że zaoferowana kieszeń 2,5” nie jest kompatybilna z dyskiem 3,5”. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 82 ust. 3 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający musiał unieważnić postępowanie, bo zamawiający odrzucił wszystkie oferty, o czym powiadomił 13.12.2013 r., zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 [art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp]”. Wobec powyższego W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp 13.12.2013 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Art. 93 ust. 3 Pzp brzmi „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia – w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 [Pzp]”. W zawiadomieniu zamawiający określił które oferty zostały odrzucone, z jakich powodów faktycznych i prawnych. W zawiadomieniu tym zamawiający również podał przyczynę faktyczną i prawną unieważnienia postępowania. Z tej przyczyny skład orzekający Izby nie może podzielić stanowiska odwołującego i uznaje, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał naruszenia żadnego z przepisów w rozpoznawanym postępowaniu, a w tym także naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Wobec tego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez odwołującego, jednak nie wykazały one naruszenia przepisów przez zamawiającego. Ponadto wskazane wyroki były wydane w podobnych, ale odmiennych stanach faktycznych, dlatego nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez skład orzekający Izby. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 500, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………