Sygn. akt: KIO 294/23
WYROK
z dnia 16 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 2 lutego 2023 roku przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków, przy
udziale wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie wszystkich części postępowania: unieważnienie
czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, a następnie dalsze badanie i ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 294/23
UZASADNIENIE
Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024”, numer referencyjny: ROZ.271.58.2022,
odwołanie dotyczy wszystkich części.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2022 nr
2022/S 207-591338.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej: „Odwołujący”) RDF spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Ostrołęce złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy Partner D. A., jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części
zamówienia;
2) odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zakresie dotyczącym
wszystkich trzech części zamówienia;
3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie wszystkich trzech części
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo tego że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego
w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie nałożył w SWZ na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty
wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w celu ich zagospodarowania,
związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia,
które nie zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. W takich okolicznościach odrzucenie
oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia.
2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, w tym także na
podstawie przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z
2022 r., poz. 2519 j.t. ze zm.), dalej jako „ucpg”, a co najmniej w sytuacji, gdy nieważności tej Zamawiający nie
wykazał w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. W takich
okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości w
prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Partner D. A. jako najkorzystniej w zakresie wszystkich trzech części
zamówienia;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest
uczestnikiem tego postępowania. Odwołujący argumentował, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta
Partner D. A. została uznana za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. Tymczasem,
w ocenie Odwołującego, złożył on Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w ramach wszystkich trzech części
zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada
wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). W konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być, w
jego ocenie, uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta
Odwołującego została w sposób bezzasadny odrzucona. Odwołujący wskazał, że szkoda, jaką może ponieść w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując
zamówienie.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024. Przedmiot
zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym:
1) odbieranie odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych);
2) odbieranie odpadów segregowanych;
3) odbieranie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
4) odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów.
Przedmiot zamówienia obejmuje także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, w tym z hierarchią postępowania z odpadami, w tym: poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów
komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania.
Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej jako „OPZ”). Warunki jego realizacji zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych
postanowieniach umowy (dalej jako „PPU”). Zgodnie z pkt 5.1 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na trzy
części:
1) Część I – Sektor I;
2) Część II – Sektor II;
3) Część III – Sektor III.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty na realizację wszystkich części zamówienia złożyło trzech
wykonawców, przy czym to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Mimo to,
pismem z dnia 23 stycznia 2023 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że Odwołujący
nie wskazał w treści oferty, mimo takiego wymogu wynikającego z § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy
stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ, instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane
odpady komunalne.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydował się na odrzucenie ofert dwóch wykonawców (z trzech złożonych w
Postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest
to, że Zamawiający zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień
SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji, do których będą kierowane
odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób
odczytało nałożone na nich obowiązki wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. Co więcej, Zamawiający
zastosował względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta Odwołującego jest
tańsza od oferty Partner D. A. o blisko 1,5 mln złotych (1.431.507,22 zł).
Ad zarzutu nr 1.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Niezgodności tej upatruje przy tym w fakcie niepodania przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie
informacji o instalacjach, do których zamierza on przekazywać odpady. Natomiast w ocenie Odwołującego, Zamawiający
nie zawarł w SWZ żadnego postanowienia, z którego wynikałby obowiązek wskazania w ofercie instalacji, do których
wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w ramach realizacji zamówienia w celu ich zagospodarowania.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, co oznacza, że skorzystanie z niego i
przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką
sytuacją nie mamy do czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy – oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane
przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z
żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza
kierować odpady.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 14.5. SWZ „Sposób i termin składania i otwarcia ofert”, wraz z
ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć wyłącznie następujące dokumenty:
1) JEDZ;
2) Formularz – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ;
3) Zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w pkt 11.2 SWZ – Załącznik nr 6 (jeżeli dotyczy);
4) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasobu – Załącznik nr 6a (jeżeli dotyczy);
5) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.2
SWZ – Załącznik nr 7 – art. 117 ust. 4 Pzp (jeżeli dotyczy);
6) Oświadczenie wykonawcy/ wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Załącznik nr 8
do SWZ;
7) Dowód wniesienia wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z tych punktów nie stanowi o obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji,
do których wykonawca zamierza kierować odpady
komunalne. Co więcej, treść samego formularza ofertowego również nie zawierała dodatkowej pozycji, w której
wykonawcy mieliby wskazać instalacje, ani żadnego pouczenia, że wykonawca zobowiązany jest stworzyć dodatkowy
załącznik i dołączyć go do swojej oferty.
Odwołujący wskazał też, że w treści OPZ Zamawiający również nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia wraz z
ofertą wykazu instalacji, do których zamierza on kierować odpady. W OPZ Zamawiający zastrzegł, że:
„Zagospodarowanie odebranych opadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym hierarchą
postępowania z odpadami, w tym:
1) poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której
mowa w art. 38b ust. I pkt. I ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o
odpadach,
2) zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do recyklingu,
odzysku lub unieszkodliwiania” (vide: str.1 akapit 1 OPZ).
Odwołujący wskazał na treść pkt 1.46 OPZ oraz pkt 1.61-1.64 OPZ. Zdaniem Odwołującego z żadnego z powyższych
zapisów (ani innego zapisu OPZ) nie wynikało oczekiwanie Zamawiającego, żeby wykonawcy wskazali w ofercie listę
instalacji, do których zamierzają kierować odebrane odpady komunalne celem ich zagospodarowania. Wydaje się wręcz,
że w świetle powyższych zapisów (w szczególności pkt 1.61 OPZ) konkretyzacja listy instalacji miała nastąpić dopiero
na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej nie można więc czynić zarzutu Odwołującemu i przypisywać jego ofercie
cech niezgodności z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyartykułował wprost konieczności
wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady komunalne. W zaistniałym stanie
faktycznym obiektywnie nie sposób wskazać, w jakim zakresie merytoryczna część oferty Odwołującego nie odpowiada
wymogom postawionym przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego (wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r.)
zobowiązanie do wskazania w ofercie listy instalacji nie zostało także nałożone na wykonawców postanowieniami PPU,
w tym także postanowieniami §15 PPU. Odwołujący wskazał, że w §3 ust. 20 i 21 PPU Zamawiający zobowiązał
wykonawcę do:
1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych do zagospodarowania
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem hierarchii postępowania z odpadami;
2) przekazywania odebranych odpadów komunalnych podmiotom posiadającym wymagane prawem zezwolenia
na zagospodarowanie odpadów.
Nie sposób stwierdzić, aby oferta Odwołującego była niezgodna z tymi postanowieniami, zwłaszcza, że składając ofertę
w Postępowaniu, w treści Formularza ofertowego zobowiązał się on do „wykonania i zakończenia oferowanych prac
zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz warunkami umowy […]” (vide: str. 1
Formularza ofertowego). Tym samym merytoryczna oferta Odwołującego, jest zgodna z oczekiwaniami i warunkami
postawionymi przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść całego §15 PPU, z której wywodzi że wobec wykonawcy wynikają dwa następujące
obowiązki:
1) zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym
zapewnienia zagospodarowania całego strumienia odpadów;
2) zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej
umowy.
Odwołujący podkreślił, że składając ofertę w Postępowaniu i składając Zamawiającemu Formularz ofertowy przyjął na
siebie również i te obowiązki i złożył Zamawiającemu stosowną deklarację, a więc jego oferta jest zgodna z
oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący następnie argumentował, że Zamawiający, w piśmie z 23 stycznia 2023 r.,
próbuje wywodzić obowiązek nałożony na wykonawców do wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca
zamierza kierować odpady na postawie jednego zapisu PPU, który stanowi, że: „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady
będą przekazywane do następujących instalacji”. W ocenie Odwołującego z brzmienia tego zapisu w żadnym wypadku
nie sposób wywieść obowiązku wskazania w formularzu ofertowym (lub załącznikach do oferty) listy instalacji. Zdaniem
Odwołującego po pierwsze, z zapisu tego nie wynika żaden obowiązek nałożony na wykonawcę na etapie składania
oferty. Po drugie, nie sposób nawet stwierdzić, że wyrażenie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” odnosi się w ogóle do
„instalacji”, a nie do poszczególnych „rodzajów odpadów”, które (w przeciwieństwie do instalacji) były wskazywane w
treści Formularza – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Tak to właśnie odczytywał
Odwołujący. Zapis ten jest więc co najmniej niejednoznaczny. Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego
interpretacja zapisu, z której Zamawiający wywodzi rzekomy obowiązek wskazywania instalacji w treści oferty, nie może
być podstawą do zastosowania względem wykonawcy przepisu sankcyjnego, jakim jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, niezależnie od kwestii niejednoznaczności ww. zapisu, dla niniejszej sprawy kluczowe
wydaje się być odczytanie §15 PPU w całości, a nie wyłącznie jednego postanowienia umowy. Odwołujący zwrócił
uwagę, że znamienne jest, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przywołuje jedynie zapis §15 ust. 1 pkt 2
PPU (i z niego wywodzi obowiązek nałożony na wykonawców wskazywania w ofercie instalacji), a całkowicie pomija
brzmienie ust. 2 tego drugiego paragrafu, który stanowił, że: „Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w
instalacji komunalnej, wykonawca będzie przekazywał do zagospodarowania w instalacji/ instalacjach komunalnych”.
Odwołujący zwraca uwagę, że w tym zapisie brak jest analogicznego odwołania się do „oferty wykonawcy”. Skoro tak, to
lista instalacji, która rzekomo (na takim stanowisku stoi obecnie Zamawiający) miała być wskazana w ofercie, nie
obejmowała nawet instalacji komunalnych. Zamawiający dokonuje bowiem w OPZ rozróżnienia na instalacje i instalacje
komunalne (np. pkt 1.62 OPZ), a koncepcja forsowana przez Zamawiającego na obecnym etapie prowadzi do wniosku,
że wykonawca nie musiał wskazywać w swojej ofercie instalacji komunalnych, do których będzie kierował odpady. To
wszystko, zdaniem Odwołującego, jasno dowodzi niekonsekwencji po stronie Zamawiającego i niespójności jego
argumentacji.
Odwołujący przekonywał, że doświadczenie życiowe wskazuje, że gdyby rzeczywiście intencją Zamawiającego było
nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady
odebrane w związku z realizacją zamówienia, to obowiązek ten dotyczyłby w pierwszej kolejności instalacji komunalnych,
w których następuje zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych. Strumień tych odpadów jest bowiem
największy i zdecydowanie dominuje nad strumieniem pozostałych odpadów. Zresztą przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, do
którego odwołuje się Zamawiający, stanowi wyraźnie, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do
wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i
zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Uwaga ustawodawcy skupiona jest więc w pierwszej
kolejności na instalacjach komunalnych.
Tymczasem §15 ust. 2 PPU nie zawiera jakiegokolwiek odwołania przez Zamawiającego do oferty wykonawcy i
zawartego w niej wykazu instalacji komunalnych. To z kolei tylko potwierdza wcześniej wyrażone przez Odwołującego
stanowisko, że wskazane w §15 ust. 1 pkt 2 „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” w rzeczywistości nie odnosiło się do wykazu
instalacji, tylko do rodzaju odpadów w rozumieniu SWZ, wskazanego w Formularzu – szczegółowa kalkulacja ceny.
W ocenie Odwołującego z żadnego postanowienia SWZ (ani jej załączników) nie wynika, aby Zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji,
do których zamierza kierować odebrane z terenu gminy odpady w celu ich zagospodarowania. Odwołujący przypomniał,
że w orzecznictwie podkreśla się natomiast, że zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
wymaga uprzedniego zidentyfikowania jednoznacznego postanowienia SWZ, z którego wynikałby określony obowiązek
nałożony na wykonawcę, którego oferta wykonawcy nie spełnia. Z taką sytuacją na pewno nie mamy do czynienia w
niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący zaznaczył, że ma świadomość, że przedmiotem rozpoznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą były już sprawy, na skutek których oferty wykonawców, z uwagi na brak wskazania w ofercie listy
instalacji, podlegały odrzuceniu, ale zwrócił uwagę, że dla każdej sprawy istotny jest stan faktyczny i to, w jaki sposób
zamawiający sformułował postanowienia SWZ. Odwołujący podkreślił, że w każdej ze spraw, która koncentrowała się
wokół wykazu instalacji, kluczowe było ustalenie, czy taki wykaz był rzeczywiście (w sposób niebudzący wątpliwości)
wymagany przez zamawiającego w SWZ.
Odnosząc się do pisma Przystępującego z 8 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że w wyrokach Izby w sprawach o
sygnaturze akt:
1) KIO 21/22 Izba wskazała: „wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że
załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania.”.
Wyrok ten przywołał też w swoim piśmie informacyjnym do Zamawiającego wykonawca Partner D. A., przy czym w
tamtej sprawie (Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022) w OPZ
zamieszczony był następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu
instalacje, do których będzie przekazywać odpady”.
Odwołujący podkreślił, że jest to wyraźne, jednoznaczne zobowiązanie zawarte w OPZ tamtego postępowania. To
zupełnie nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszym Postępowaniu, gdzie brak jest analogicznego zobowiązania
nałożonego na wykonawców.
2) KIO 2348/22 (wyrok przywołany w sprawie KIO 21/22, cytowany w piśmie wykonawcy Partner D. A.) –
Odwołujący podkreślił, że w tej sprawie Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który zdecydował się
nawet na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę właśnie wobec
niejednoznaczności postanowień SWZ, pomimo tego, że w OPZ tamtego postępowania zostało zawarte
postanowienie w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do
której będzie kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady
zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna.”.
Mimo to,
nie było jednoznacznego wskazania, że zobowiązanie dotyczy oferty wykonawcy. W efekcie jeden z wykonawców nie
wskazał w swojej ofercie instalacji, a drugi wykonawca takiego wskazania dokonał. W takich okolicznościach, pomimo
takiego zapisu OPZ, Izba potwierdziła stanowisko zamawiającego, że „Tym samym w wyniku działań zamawiającego
postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców do wskazania w ofercie
instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać
odebrane odpady.”.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że takie zobowiązanie nie zostało na wykonawców nałożone w SWZ przygotowanej
przez Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. Nie jest wobec tego dla Odwołującego zrozumiałe jak zatem w
takich warunkach można odrzucić ofertę Odwołującego, która nie dość, że spełnia wszystkie warunki zamówienia, to
jeszcze jest obiektywnie najkorzystniejszą w Postępowaniu i najtańszą, co także powinno mieć znaczenie dla
Zamawiającego.
Odwołujący ponownie zaakcentował stanowisko Izby z wyroku z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1441/22, gdzie
Izba raz jeszcze zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający
nałożył na wykonawców w danym postępowaniu. Oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się odrzucenia oferty
konkurenta z uwagi na brak wskazania listy instalacji Izba wskazywała następująco: „W niniejszej sprawie zasadniczym
pozostawało odniesienie się przede wszystkim do wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie
zobowiązywały wykonawców do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący posiadania umów
z instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy jednak rozróżnić zakres informacji wymaganych
na etapie sporządzenia oferty od zakresu przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To
Zamawiający określa w dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie oznacza, iż w
zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań, wykonawca zostaje zwolniony z ich
dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w formularz oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających
zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres świadczenia, w
zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania
konkretnych instalacji, w których odpady będą zagospodarowywane, co nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może
odbywać się z naruszeniem zasad obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy zobowiązali się
bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we wzorze, w którym Zamawiający wskazał na
konieczność przedłożenia umów z instalacją komunalną przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”.
Podobnie Odwołujący w niniejszym Postępowaniu zobowiązał się w sposób jednoznaczny do tego, aby wykonać
zamówienie zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta jest
zgodna z warunkami zamówienia, jakie postawił Zamawiający, a Zamawiający ma możliwość zbadania oferty
Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia.
Odwołujący złożył stosowne oświadczenia w swojej ofercie.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ jednoznacznego postanowienia, które
nakładałoby na wykonawców obowiązek wskazywania w ofercie listy instalacji, do których wykonawca zamierza kierować
odpady odebrane w toku realizacji zamówienia. Wobec powyższego z faktu niewskazania przez Odwołującego takich
informacji w jego ofercie nie można względem Odwołującego wyciągnąć sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp. Zastosowanie tego przepisu wiąże się z koniecznością wskazania, na czym dokładnie polega niezgodność oferty z
warunkami zamówienia, poprzez wskazanie, jaki element oferty Odwołującego jest niezgodny, z jakim (jednoznacznym,
niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych) postanowieniem SWZ. Tymczasem w SWZ brak jest jednoznacznego
postanowienia o obowiązku wskazywania w ofercie instalacji, a przywołany przez Zmawiającego §15 ust. 1 pkt 2 PPU nie
tylko o takim obowiązku nie stanowi, ale też budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odwołanie się przez
Zamawiającego do „oferty wykonawcy” w ogóle odnosiło się do instalacji. Powyższe argumenty, w kontekście decyzji
Zamawiającego, są o tyle istotne, że stanowisko Zamawiającego (co do jego oczekiwań względem wykonawców) wydaje
się niespójne przede wszystkim w odniesieniu do §15 ust. 2 PPU. Odwołujący przypomniał też, że ewentualne
wątpliwości co interpretacji SWZ powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego stanowi też dodatkowo
naruszenie art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem zastosował
względem Odwołującego sankcję, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy stworzone przez
Zamawiającego warunki, w jakich składane były oferty, wobec braku jednoznacznego wyartykułowania jego oczekiwań co
do wskazania w ofercie instalacji, nie pozwoliły wykonawcom na konkurowanie w równych warunkach. Przypomnieć
należy, że dwóch z trzech wykonawców zrozumiało SWZ dokładnie tak samo, tj. że na etapie składania ofert nie jest
konieczne składanie wykazu instalacji. Mimo to, Zamawiający zdecydował się na odrzucenie tych ofert, choć nie sposób
wskazać przepis w SWZ, z którego w sposób niebudzący wątpliwości wynikałby obowiązek wskazywania w ofercie
instalacji. W takich
warunkach odrzucenie oferty Odwołującego jest wręcz działaniem dyskryminującym względem wykonawcy.
Z kolei wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp zasada przejrzystości oznacza m.in., że Zamawiający winien był opisać przedmiot
zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny tak, aby wykonawca nie miał wątpliwości z odczytaniem intencji
Zamawiającego, a nie formułować takie oczekiwania (wskazanie instalacji wraz z ofertą) na etapie badania i oceny ofert
przez Zamawiającego i na tej podstawie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z Postępowania.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, stanowi też naruszenie przez niego zasady proporcjonalności (art. 16
pkt 3 Pzp). Zamawiający podejmuje bowiem radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że
działanie to jest wręcz dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem publicznym
– oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Co więcej,
Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego, więc odrzucenie jego oferty,
przy tak sformułowanych postanowieniach SWZ jednoznacznie wskazuje na działanie nieproporcjonalne. Zamawiający
powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, a nie stosować względem
wykonawców środki, których nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ.
Ad zarzutu nr 2.
Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający zdecydował się
również na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do czego (w ocenie
Odwołującego) również nie było podstaw. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia na gruncie
przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Zamawiający
zobowiązany był do niezwłocznego poinformowania (po wyborze najkorzystniejszej oferty) wykonawców, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktycznie i prawne swojego rozstrzygnięcia. W ocenie Odwołującego, nie
sposób uznać, aby treść tego pisma wyczerpywała cel przepisu art. 253 ust. 1 Pzp. O ile można uznać, że Zamawiający
wskazał podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia (przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp,
choć nawet ten fragment pisma nie jest jednoznaczny), to już sposób redakcji pisma, a przede wszystkim uzasadnienie
faktyczne rozstrzygnięcia, z całą pewnością nie mogą świadczyć o wypełnieniu przez Zamawiającego spoczywającego
na nim obowiązku, o którym mowa w art. 253 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 23
stycznia 2023 r.
przedstawił uzasadnienie faktyczne swojego stanowisko w sposób zbiorczy, w całkowitym oderwaniu od zupełnie
odmiennych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, jakie wynikają z przepisu art. 226 ust.1 pkt 4 i 5
Pzp, które są całkowicie różne. Takie działanie Zamawiającego stanowi więc nie tylko naruszenie przepisu art. 253 ust. 1
Pzp, ale też art. 16 pkt 1, który nakazuje zamawiającym przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. To z kolei wymaga
dokładnego wyjaśnienia przez Zamawiającego wykonawcy, dlaczego uznał on, że jego oferta podlega odrzuceniu. Takich
informacji Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego w odniesieniu do przesłanki wykluczenia go z Postępowania w
oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący argumentował, że abstrahując od tego, że nawet w uzasadnieniu prawnym rozstrzygnięcia nie sposób
jednoznacznie przesądzić, do której podstawy prawnej odrzucenia wykonawcy odnosi się przywołany przepis ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to przede wszystkim stanowisko Zamawiające pozbawione jest
argumentów, które wyjaśniałyby Odwołującemu, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje nieważności oferty
Odwołującego. Tymczasem uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania powinno w
sposób wyczerpujący i szeroki wyjaśniać, jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego po to, aby
wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do zarzutów
zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w części poświęconej uzasadnieniu faktycznego decyzji Zamawiającego próżno szukać,
jakichkolwiek argumentów odnoszących się do tak dotkliwej sankcji, jaką jest nieważność oferty. Już więc z tego
formalnego powodu, czynność Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego jest jednoznacznie wadliwe.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obowiązki informacyjne wynikające z przepisu art. 253 ust. 1 Pzp stanowią także
wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp, którą Zamawiający również naruszył swoim
zachowaniem. Wobec ogólnikowej treści pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący może jedynie
przypuszczać, że Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, skoro ten
przepis został wskazany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że zarówno z
treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg ani z żadnego innego przepisu ucpg nie sposób wywieźć sankcji nieważności dla
czynności złożenia oferty przez wykonawcę. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4
pkt 5 ucpg jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym) Burmistrz Wyszkowa, a nie
Odwołujący, który złożył ofertę w Postępowaniu. Jedynym więc podmiotem, który mógł naruszyć wskazany przez
Zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, był kierownik Zamawiającego. Tym bardziej przepis ten nie może
stanowić o
nieważności oferty Odwołującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie, Odwołujący wskazuje, że
nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie oferty przez Odwołującego została dokonana przez
osoby do tego umocowane, jest pozbawiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w
zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zatem stwierdzić, żeby oferta Odwołującego była nieważna w
świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zdaniem Odwołującego sam fakt niewskazania przez niego w ofercie instalacji, do
których zamierza kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień SWZ
(argumenty w tym zakresie Odwołujący wskazał w pkt II odwołania), nie może świadczyć o nieważności jego oferty w
świetle odrębnych przepisów. Po pierwsze, na Odwołującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie
instalacji, a po drugie, samo niewskazanie instalacji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym przepisów ucpg) nieważności oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ważna,
merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowania.
W złożonej pismem z 13 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprost w treści
SWZ wskazał na konieczność złożenia tego rodzaju dokumentacji przez Wykonawców. Mianowicie w § 15
Projektowanych Postanowień Umowy PPU stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów
odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną
instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji:
……..”.
Zamawiający wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający był zobligowany do
odrzucenia oferty odwołującego jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przypomniał, że za
warunki zamówienia uznaje się wszelkie warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego. (por. art. 7 pkt. 29) ustawy Pzp). Nadto zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 20) ustawy Pzp w
zakresie wymaganej treści SWZ ustawa wskazuje również PPU, co tym bardziej akcentuje wagę PPU jako integralnego
elementu SWZ. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest przy tym kwestionowane, że Zamawiający wraz z dokumentacją
przetargową i ogłoszeniem o zamówieniu opublikował również PPU jako załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający odniósł
się również w treści SWZ do PPU wskazując w punkcie 4.2., że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany
został w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a warunki jego realizacji w Projektowanych postanowieniach umowy. Co więcej
w rozdziale XXI pkt 22.1. SWZ Zamawiający jednoznacznie określił również, że „Wykonawca jest zobowiązany do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projektowanych Postanowieniach
Umowy PPU, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.” Innymi słowy treść PPU stanowi i stanowiła element dokumentacji
zamówienia, która określa ramy przedmiotowe w jakich zobowiązany jest poruszać się Wykonawca i po części również
Zamawiający, których strony muszą przestrzegać nie tylko na etapie realizacji umowy, ale również składania ofert,
bowiem PPU może narzucać wykonawcom określone obowiązki również w odniesieniu do treści oferty. W konsekwencji
na Wykonawcy spoczywa niekwestionowany obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią wszelkich dokumentów
przetargowych, ponieważ zawierają one warunki zamówienia i stanowią nieodzowny element SWZ. Co więcej niemalże
w każdym postępowaniu przetargowym, w tym również w tych ogłaszanych przez Zamawiającego Wykonawcy
zobowiązani są złożyć oświadczenie o zapoznaniu się z treścią dokumentów przetargowych, w tym również PPU.
Zamawiający przypomniał, że Odwołujący również podpisując formularz ofertowy złożył oświadczenie, że zapoznał się z
SWZ i projektem umowy i nie wnosi do niego zastrzeżeń oraz uznał się za związanego określonymi w tych dokumentach
zasadami postępowania, przez okres wskazany w SWZ (oświadczenia na stronach 3 i 4 formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do wykonawców, będących profesjonalistami stosuje się
podwyższony miernik staranności. Zamawiający podniósł też, że wykaz instalacji w jego ocenie stanowił element
konieczny oferty, który nie mógł zostać uzupełniony w toku postępowania przy wykorzystaniu żadnego z przewidzianych
w tym celu mechanizmów (przykładowo art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 223 ustawy
Pzp), ponieważ mogą one mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku wyjaśnienia treści ważnie złożonej, kompletnej i
zgodnej z wymogami oferty. Ich zastosowanie skutkowałoby w przedmiotowej sprawie modyfikacją treści złożonej już
oferty, co stoi w sprzeczności z art. 223 ust. 1ustawy Pzp. Powołujac się obszernie na orzecznictwo, Zamawiający
wskazał, że nawet jeżeli w bezpośredniej treści dokumentu SWZ nie został sprecyzowany wymóg przedłożenia wykazu
instalacji, to nie można uznać, że jego zawarcie w innym dokumencie (w przedmiotowej sprawie PPU) nie jest dla
Wykonawcy wiążące. Innymi słowy brak realizacji zobowiązania wynikającego z PPU, a w konsekwencji brak
przedłożenia wykazu instalacji przez Odwołującego musiał skutkować odrzuceniem oferty. Zdaniem Zamawiającego bez
znaczenia pozostaje przytoczone przez Odwołującego orzeczenie KIO z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO
1441/22, w którym Izba zwracała uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie
zmawiający nałożył na wykonawców w danym konkretnym postępowaniu. W przytoczonym
przez Odwołującego orzeczeniu Zamawiający nie wskazał w żaden sposób ,że oferta winna zawierać wykaz instalacji,
zaś w przedmiotowej sprawie, jak szczegółowo opisano powyżej wymóg taki został w PPU zawarty, co w sposób
diametralny różni porównywane stany faktyczne i czyni orzeczenie nieprzydatnym w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, że jeden z zarzutów sformułowanych w odwołaniu może podlegać
uwzględnieniu, czemu Zamawiający oczywiście przeczy, to pozostaje faktem że oferta Odwołującego obarczona była
błędem, który skutkował koniecznością jej odrzucenia. W konsekwencji niezależnie od przyjętej podstawy odrzucenia
wynik przedmiotowego postępowania nie może ulec zmianie w wyniku wniesionego odwołania.
W zgłoszonym 6 lutego 2023 r., przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawca
D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”),
wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. Przystępujący
zaakcentował, że zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp, przez warunki zamówienia
należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący
wskazał też na treść definicji dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez
zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub
opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przystępujący
argumentował, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SWZ – w tym w szczególności
PPU. Przystępujący podkreślił, że PPU stanowi integralną treść SWZ. Wymaganie zawarte w PPU – SWZ jest w ocenie
Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownego Wykazu
instalacji.
Przystępujący wskazał, że wymagany Wykaz instalacji złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd
jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował
żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Zdaniem Przystępującego treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w
istocie kwestionuje treść SWZ na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SWZ i treść
wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny
czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganego Wykazu instalacji.
Odnosząc się do drugiej ze stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego podstawy prawnej – art. 226 ust 1
pkt 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów” w związku z art. 6d ust.
4 pkt 5) z dnia 13 września 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz. 2519) w
ocenie Przystępującego znajduje ona zastosowanie w sprawie.
Powołany przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U. z 2020 r. - tj. z poźń. zm.), nakłada na Zamawiającego prawny obowiązek wymagania od wykonawców w
określonym terminie tj. w ofercie - wskazania takich instalacji. Zamawiający takie właśnie zgodne z ustawą wymaganie
określił w SWZ a obowiązkiem wykonawców stało się złożenie takiej listy wraz z ofertą. Niezłożenie listy stanowi zatem
podstawę odrzucenia oferty na powołanej przez Zamawiającego podstawie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie jest skuteczne, tym samym Przystępujący stał się uczestnikiem tego
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia jak i
podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) stanowiących załącznik nr 11 do SWZ, § 15
„Instalacje do odbioru odpadów komunalnych”, Izba ustaliła, że w ust. 1 Zamawiający wskazał w pkt 2), że wykonawca
jest zobowiązany do: „zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w
ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub
własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”.
W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców i (co jest okolicznością bezsporną), tylko
Przystępujący załączył wraz z ofertą wykaz instalacji.
Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynika
postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5)
ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne: „Z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że w zamówieniach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do
wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w
przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany
przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady
Zamawiający w § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ takie
zobowiązanie zawarł: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu
przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy
posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do
następujących instalacji:……..”
Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy PZP, czyli dokument który można złożyć jedynie raz
i tylko w terminie do składania ofert określonym przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie RDF/MPK nie wskazano
instalacji komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne. Informacja taka nie
znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w załącznikach złożonych do oferty.
Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu
zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące
przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej
sprawie.
art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o utrzymaniu porządku i
czystości w gminach, dalej: „ucpg”
4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w
szczególności:
(…)
5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w
ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady;
(…)
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy
złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania,
jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i
nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne, wobec czego zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 23
stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie
ostatnie, z którego Zamawiający wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający
powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5) ucpg, zgodnie z którym: „Wójt,
burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności:
(…) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w
ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego
te odpady (…)”.
Istota sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków zamówienia, w tym §15 ust. 1 pkt 2)
PPU, Zamawiający prawidłowo wywiązał się z tego obowiązku, a w konsekwencji czy zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego w oparciu o jej niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po stronie wykonawców
obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Nie ma przy tym dla tej oceny znaczenia, że mowa jest o PPU,
ponieważ słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że w świetle definicji dokumentów zamówienia, należy przez
to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne
niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia
oraz opis potrzeb i wymagań. Podobnie, mając na uwadze treść definicji warunków zamówienia, zgodnie z którą należy
przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem choć
celem ustalenia, w sposób niebudzący wątpliwości, obowiązków wykonawcy na etapie ofertowania zasadnym byłoby ich
uwzględnienie w jednym dokumencie odnoszącym się do etapu składania ofert (w tym miejscu Izba zwraca uwagę, że
zgodnie z systematyką wskazaną w SWZ, Zamawiający przesądził, że warunki realizacji zamówienia zostały określone
w PPU), nie można twierdzić, że wykonawca jest zwolniony ze stosowania się do obowiązków określonych w innych
dokumentach zamówienia, w szczególności gdy stanowią one integralną treść SWZ.
Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana przez Izbę ocena spornego
postanowienia PPU, przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z
jego treści nie sposób bowiem wywieźć, jak czynią to Zamawiający i Przystępujący, że stanowi on wprost obowiązek po
stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że
obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że
obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać
wprost z dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki można następnie
egzekwować. W tym miejscu Izba wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 7
marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt VIII Ga 102/18 wskazał, że „(…) zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni
tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk (…)”. Odnosząc powyższe do treści §15 PPU, w szczególności ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie „Zgodnie z
ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących instalacji (…)”, w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że
postanowienie to kreuje po stronie
wykonawcy obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji, czy też wskazania ich w jakiejkolwiek formie. Literalna
wykładania tego postanowienia prowadzi do wniosku, iż jest to pewnie stwierdzenie, z którego ewentualnie można by
wywnioskować, że taki obowiązek może istnieć. Rzeczywiście, jak wskazuje Przystępujący, wykonawcy uczestniczący
w tego rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do zasady standardowym
dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla, że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich
uczestników tego postępowania odwoławczego regulacjami prawnymi, w pierwszej kolejności to zamawiający jest
zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5) uspg do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku
postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Zasadnie
podniósł Odwołujący, że przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z
nałożonego obowiązku i właściwe zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek
wskazania w ofercie instalacji. W ocenie Izby brzmienie §15 PPU nie przesądza wprost tego rodzaju obowiązku po
stronie wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obowiązki, o jakich stanowi to postanowienie to, jak
słusznie wskazał Odwołujący, „zapewnienie zagospodarowania odpadów komunalnych z obowiązującymi przepisami
(…)” oraz „zawarcie odpowiednich umów (…)”. Zwrócić należy również uwagę, że gdy celem jest nałożenie danego
zobowiązania używa się wówczas odpowiedniej formuły językowej np. „wykonawca zobowiązany jest”, czy „wraz z
ofertą należy złożyć”, bądź inne sformułowanie wskazujące na pewną powinność. Natomiast analizowane zdanie jest
raczej stwierdzeniem, z którym powinien być skorelowany odpowiedni obowiązek. Ewentualnie, można z tego
stwierdzenia taki obowiązek próbować wyinterpretować, jednak jak już zostało wskazane, nie można wówczas wyciągać
wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na to, że takiej interpretacji zaniechał. Przypomnieć należy, że
zamawiający również, podobnie jak wykonawca, jest podmiotem profesjonalnym.
Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich uczestników sporu, podkreślić
należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności. Niemniej
jednak z przywołanych wyroków klaruje się prawidłowość, że albo zamawiający nie formułowali obowiązku wskazania w
ofercie wykazu instalacji albo taki wymóg niewątpliwie obowiązywał. Natomiast w tej sprawie odwoławczej jest co do tego
spór i do Izby należało przesądzenie, czy taki obowiązek istniał w tym postępowaniu.
Odnosząc się do nieważności treści oferty na podstawie odrębnych przepisów, ten zarzut również okazał się zasadny.
Słusznie wskazał Odwołujący na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie w piśmie z 23 stycznia 2023 r. Już ta
okoliczność stanowi więc o zasadności zarzutu i uwzględnieniu tego zakresu odwołania. Stanowisko wyrażone przez
ten skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22, na które powołał się Odwołujący zachowuje swoją aktualność
również na gruncie tej sprawy. Natomiast brak podjęcia przez Zamawiającego jakiekolwiek polemiki z zarzutem i próby
obrony swojej decyzji w zakresie w jakim odnosi się ona do art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, również jest znamienny.
Z tych względów w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w konsekwencji czego Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dalsze badanie i cenę ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz 8 ust. 1 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i
§5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…