Sygn. akt: KIO 2874/22
WYROK
z dnia 17 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu
przy udziale:
A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w
Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków
zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie:
piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 2874/22
Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację
terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu
i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860.
W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw.
z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej
i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy
art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2
ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby
punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków
zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach
którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia;
2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw.
z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności
technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy
Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia
warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie
doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum
maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie
wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami,
z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum
posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem
trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego
na zadanie nr 4 - Kłodzko;
5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty
Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub
poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko.
Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący
przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że
w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu,
kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków
konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może
następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji
zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który
w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania
danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,
doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych
warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek
złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą
oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają
poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie
weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne
wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku
udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na
zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie,
w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie
dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne
z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi
wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie
niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi
w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania
wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz
wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji
usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy
każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000
m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy
każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych
utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania
i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie
przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny
wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego.
Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie
dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot
zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy
każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim
zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117
ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest
przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem
powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których
wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji
w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani
do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności
przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały
sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na
zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania
danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania
obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako
załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom
konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady
uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez
zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między
wykonawcami.
Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny
przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on
art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw.
z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej
i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał,
iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118
ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy
zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które
potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres
zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118
ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby
z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które
umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie
potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami,
tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie
zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela
jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią
formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w
Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu
ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie
powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc
osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło
wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo
zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4
tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie
polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno
powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez
Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie
i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała
miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do
wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek.
W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje
bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający
powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności.
Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty
i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz
prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane
przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów
rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego,
według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej
istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone
jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ).
Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za
najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne,
w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria
związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem
twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.
Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu
interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest
niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez
Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty
Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania
(bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane
czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą.
Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający
określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej,
zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co
najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego
należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych
ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę
o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach
stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ.
Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które
przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości
Odwołujący skutecznie nie zakwestionował.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022
r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126
i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ
były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie
przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za
najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe
dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez
przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym
samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum
jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze
zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.
Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie
wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument
rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że
Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie
posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi
sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji
w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej
bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ
oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw
do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby,
w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby
realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy.
Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert
przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego
wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za
najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż
w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert
(por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia
10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18).
Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz.
Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14
listopada 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy
odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.;
2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób
S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.;
3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.;
4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.;
5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.;
6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7
września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług
S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe
Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia
niniejszego postępowania, dla zadania nr 4:
- jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60
000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12
miesięcy każda;
- jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2
miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy
każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy.
Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał
dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie
zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze
minimum 2-letnie.
Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego
oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym:
h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...);
i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych
osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze
lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz
wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami.
Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej
współpracę tych Wykonawców.
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na
pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ
postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez
Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący
zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być
spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.”
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców.
Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się
na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp,
a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.”
Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że
zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie
następujących części zamówienia:
a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania
i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul.
Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona
podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia.
W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie
art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że:
1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej):
A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce
zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi
udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj.
- dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych
o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie
2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej):
Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 ,
zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji
zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej
realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności
administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości.
Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby.
Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie
art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.:
1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy
dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie
zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie
rolnicze/ogrodnicze.
Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p.
A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz.
(podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn.
„Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na
potwierdzenie doświadczenia”.
2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania
terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz
usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie
zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej
w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło
referencje potwierdzające należyte wykonanie usług.
W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby
zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów
SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura
odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego
dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację
podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje
treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest
spóźnione.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw.
z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez
Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie
potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje
zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego
wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania
odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o.
legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza
złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym
mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu
usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi
odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie
stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum
60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni
250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie.
W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie
Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż
polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww.
zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117
ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji
usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów
z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania
czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty
Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził
Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis
nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych
w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy,
z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż
z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia,
w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez
zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę
dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się
obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach
wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji
planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne
wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest
podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt:
KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to
środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w
Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego
podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28
czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21).
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana
odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel
w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a
zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez
Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie
stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem
wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie
dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku
udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider
konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117
ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum
Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług
i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych
oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową
konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16
pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp
dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel
nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na
potwierdzenie doświadczenia personelu.
Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu
ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego
Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części
dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych
firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040
Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako
podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w
wykazie osób nie podał dla obu osób
w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było
wymagane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje,
iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału
w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć
należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał
on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem
osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte
w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za
wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji,
gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami.
Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną
jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do
wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów
zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem
pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te
będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia
stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego
odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano
w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli
tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby
podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy
wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt:
KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia
uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której
dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych
(zasobach) innego podmiotu. ”
Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również
argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że
Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w
sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania
warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że
złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie
doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja
Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu
osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie
3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie
osób.
Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone
podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami
osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez
Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi
dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia
wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na
odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do
rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................