Sygn. akt: KIO 2870/22
WYROK
z dnia 17 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022r. przez
odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a
58-500 Jelenia Góra) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa),
przy udziale wykonawcy: Air-Pol sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (ul. Olszankowa 52,
05-120 Legionowo) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z
siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a 58-500 Jelenia Góra) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2870/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2022 r. przez wykonawcę AviTec Sp. z
o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu ograniczonego w procedurze
przyspieszonej, w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę podstawowego
spadochronu desantowego wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem”.
Numer referencyjny AU/141/IX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 21 października 2022 r. Nr 2022/S 204-583155.
Odwołujący wskazał:
I. (...) wnoszę odwołanie na treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia, tj. sekcję II.1.5) ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w
zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i
zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO”.
W punkcie II. Odwołania wykonawca wskazał, że Zamawiającemu zarzuca:
„1) naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą
konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i zapasowy
oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię
państwa należącego do NATO”.
W związku z powyższym w punkcie III tego odwołania wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: „zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia
poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez
armię kraju należącego do NATO, ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować
będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na
etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie Państw należących do NATO”.
W punkcie IV odwołania podał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ będąc podmiotem zainteresowanym udziałem w przetargu, chciałby do
niego przystąpić, lecz nieuzasadnione zapisy ogłoszenia o zamówieniu nadmiernie to
utrudniają narażając Odwołującego na szkodę.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
1. Wymóg związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię
państwa należącego do NATO.
Sednem postawionego przez Odwołującego zarzutu jest nieuzasadniony wymóg, aby
spadochron główny i zapasowy będące przedmiotem zamówienia były eksploatowane przez
armię kraju należącego do NATO. Brzmienie zaskarżonego fragmentu ogłoszenia sugeruje,
jakoby produktami zgodnymi z oczekiwaniami Zamawiającego były wyłącznie te
spadochrony, które w dacie składania oferty wykonawcy byłyby już realnie użytkowane przez
armię kraju należącego do NATO. Wskazany warunek stawiany spadochronom objętym
zamówieniem nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie przekłada się na fakt posiadania
przez spadochron konkretnych cech mogących jakkolwiek wpływać na jego jakość czy
przydatność. Zamawiający koncentruje się z nieznanych przyczyn nie na parametrach
zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały
kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu
Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i
zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to
certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy
użytkowania na całym świecie. Instytucji takich nie posiada natomiast w swoich strukturach
organizacja NATO, której działalność koncentruje się na zupełnie innych celach i aspektach.
Tym samym, wymóg użytkowania spadochronu przez armię państwa NATO nie przekłada
się jakkolwiek na parametry ww. sprzętu, nie przesądza np. o jego wyższej jakości czy
jakiejkolwiek specyfice. W kontekście użytkowania spadochronów przez wojska państw
NATO, jedyną cechą wspólną, jakiej można się dopatrywać jest wymóg dotyczący długości
liny desantowej spadochronu (15 ft). Trudno z tego wybranego parametru czynić wnioski o
funkcjonowaniu na poziomie NATO jakichkolwiek charakterystycznych dla tej organizacji
minimalnych standardów dla dopuszczenia do użytkowania spadochronów desantowych.
Standardy te odbywają się bowiem w ramach certyfikacji przez wspomniane wyżej
dedykowane takim zadaniom podmioty i to tam weryfikowane parametry powinny być
miernikiem jakości przedmiotu zamówienia, co byłoby jedynym rozsądnym i powszechnie
stosowanym rozwiązaniem przy zakupach sprzętu spadochronowego. Wskazując na wymóg
związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię państwa
należącego do NATO Zamawiający kreuje sztuczny warunek, który bezpośrednio ogranicza
uczciwą konkurencję. Taki zapis ogłoszenia faworyzuje bowiem w nieuzasadniony niczym
sposób np. tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony
jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się
wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one
honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami,
które formalnie do NATO nie przynależą.
W konsekwencji, o rozstrzygnięciu przetargu zadecydować może nie tyle jakość
oferowanych produktów, co charakter wcześniejszej klienteli wykonawcy. Tymczasem,
mówiąc wprost - o zakupie decydować powinny parametry/certyfikacja spadochronu (które
jak się wydaje Zamawiający również na etapie ofert zamierza badać), nie zaś fakt kto
wcześniej na świecie taki spadochron zdążył kupić.
W świetle zapisów ogłoszenia, będących przedmiotem odwołania Zamawiający w jaskrawy
sposób ogranicza uczciwą konkurencję faworyzując wykonawców, którzy dysponują
produktami już wykorzystywanymi w NATO, co jest niesłuszne - fakt ten nie świadczy
bowiem jakkolwiek o jakości spadochronów, ich parametrach lecz jest sztucznym warunkiem
ograniczającym krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Formułowanie
konkretnych oczekiwań względem przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej uzasadnione
wówczas, gdy takie wymogi korespondują z realną potrzebą zamawiającego. W omawianej
sprawie cecha wykorzystywania danego spadochronu przez armię członka NATO musiałaby
zatem przekładać się na konkretne, pożądane cechy tego produktu. Tymczasem, jak
wskazano poniżej, tak nie jest - fakt wykorzystywania spadochronów przez armie krajów
NATO nie świadczy jakkolwiek o jakości sprzętu. Kluczowe są tu bowiem parametry, cechy
techniczne, certyfikaty właściwych instytucji - nie zaś to, jaki podmiot wcześniej owe
spadochrony zakupił. Jednocześnie, z analogicznych jak wyżej wskazane przyczyn wskazać
należy, że ww. zapis ogłoszenia łamie zasadę proporcjonalności. Jego obecność nie jest
bowiem przydatna dla Zamawiającego do realizacji celów zakupu - miernikiem jakości
sprzętu spadochronowego są bowiem inne czynniki niż fakt wykorzystywania go przez tę czy
inną armię. Powyższe potwierdza także piśmiennictwo. Jak wskazano w komentarzu do
ustawy Pzp pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych: „Zapisami eliminującymi określone
produkty (i określonych wykonawców) będą (..) takie, które w sposób inny niż odpowiadający
zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z
realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone
grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku
wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane
zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub
eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych
potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. (...)
Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia
szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten
stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów”.
Wyżej opisana sytuacja nie może być zaakceptowana w świetle zapisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Omawiany wymóg stawiany w ogłoszeniu powinien być z niego
usunięty. Względnie, Zamawiający powinien już na tym etapie wyraźnie wskazać, że
honorować będzie także produkty spełniające standardy armii NATO (jakkolwiek je rozumieć
na bieżącym etapie przetargu), ale niekoniecznie już teraz przez armię Sojuszu
eksploatowane”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i w uzasadnieniu
w szczególności podał:
(...)
Stan faktyczny:
1. W dniu 21.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 204—583155
zostało opublikowane „Ogłoszenie o zamówieniu” na dostawę podstawowego spadochronu
desantowego („Ogłoszenie”). Postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w
Rozdziale 3 PZP, w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej.
2. Do Zamawiającego wpłynęły następujące wnioski o zmianę treści Ogłoszenia:
1) „Wingstore Z. K.” w dniu 24.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 02.12.2022 r.;
2) „PARASNAKE A. S.” w dniu 25.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania
Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień
30.11.2022 r.;
3) „AviTec” Sp. z o.o. w dniu 26.10.2022 r. wniosek w sprawie zmiany:
a) terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. o
zastąpienie terminu 07.11.2022 r. terminem 02.12.2022 r.;
b) warunku posiadania przez Wykonawców zdolności technicznych, tzn. wykonania, w
okresie 5 lat przed terminem składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, dostawy spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości min.
8 mln złotych, tj. o zmianę wartości przedmiotowej dostawy z 8 mln zł na 6 mln zł;
c) wymagania, aby spadochron główny oraz zapasovvy były eksploatowane przez armię
kraju należącego do NATO, tj. usunięcie tego wymagania lub zastąpienie go zapisem,
że „zamawiający będzie honorować spadochrony o parametrach równoważnych.”
4) „CENZIN” Sp. z o.o. w dniu 27.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania
Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień
21.11.2022 r. oraz o usunięcie wymagania dotyczącego kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych;
5) „MarS” a.s. w dniu 28.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07. 11 .2022 r. na dzień 02.12.2022 r.;
6) „PARATEC” GmbH w dniu 28.10.2022 r. wniosek o zmianę terminu składania
Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień
02.12.2022 r.
3. W dniu 31.10.2022 r. Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 210—605534
zostało opublikowane „Sprostowanie. Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji”
uwzględniające wnioski określone powyżej w ppkt 2.1, 3.a, 3.b, 5, 6.
4. W dniu 31.10.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie (dalej „Odwołanie”) na treść
Ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. sekcję II. 1.5)
ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie warunku trzeciego
polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez
wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa
należącego do NATO.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt I i pkt 3 PZP
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający
uczciwą konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i
zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany
przez armię państwa należącego do NATO. Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 a)
i b) PZP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę
zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby spadochron główny i
zapasowy były eksploatowane przez armię państwa należącego do Sojuszu
Północnoatlantyckiego (NATO), ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie
oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie
SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie państw należących do NATO. Nadto
wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający po dokonaniu analizy zarzutów odwołania wnosi o jego oddalenie
wobec braku naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, tj. braku
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie naruszający
uczciwą konkurencję. W żadnej mierze wymóg, aby spadochron główny i zapasowy był
eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO (aktualnie liczy 30 państw) nie
jest ani wymogiem ograniczającym konkurencję, o czym świadczy liczba podmiotów
zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu, jak również nie jest wymogiem
nieproporcjonalnym — nieuzasadnionym. Wskazać należy, iż uzasadnione potrzeby
Zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz
wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile
wynikają one z celu, dla którego Zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten
jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać
osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania Zamawiającego związane są z istotą
przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie
wskazanego wyżej celu, co potwierdza orzeczenie KIO 2184/13 z dnia 27.10.2013 r.
Jednocześnie, zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie
przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty.
Okoliczność, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu
zamówienia publicznego, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z
powodu nie spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Realizacja obowiązku zawartego w art. 99 ust. 4 PZP
oznacza dla zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też
które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest jednak postępowaniem, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy
zechcą mu sprzedać. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego
kluczowe znaczenie. Przy przestrzeganiu zasady, iż opis przedmiotu musi być jednoznaczny
i wyczerpujący, zawierający dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, a także
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie
polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek. Opis
przedmiotu zamówienia powinien jednak umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do
zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o
udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w
której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy
zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Zasada wyrażona w
przepisie art. 16 PZP nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia
wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór produktu, który należy zaoferować w
ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (por. wyrok z dnia 22 marca
2012 r., KIO 471/12). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd,
że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden
wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad
wyrażonych w art. 16 ust. 1 oraz 99 ust. 2 PZP (zob. wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO
2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i
wyjątkowych (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11).
To na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb
zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji
należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów
wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim
rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego.
Zamawiający będąc członkiem NATO jest zobligowany do posiadania sprzętu
wojskowego zgodnego ze standardami tej organizacji. Fakt użytkowania konkretnego
spadochronu przez danego członka NATO stanowi potwierdzenie, iż sprzęt ten jest
bezpieczny dla użytkownika, zgodny ze standardami NATO, a co za tym idzie przydatny
operacyjnie. Z uwagi na to zarzut Odwołującego, iż liczy się tylko „klientela wykonawcy” a nie
jakość jest chybiony. Na marginesie można tylko dodać, iż takie użytkowanie daje swojego
rodzaju gwarancję zarówno jakości sprzętu jak także interoperacyjności pozyskanego
sprzętu ze sprzętem eksploatowanym przez kraje sojusznicze. Od momentu wstąpienia do
NATO, Siły Zbrojne RP mają za zadanie dążyć do wzajemnego współdziałania z państwami
sojuszniczymi w domenie lądowej, powietrznej i morskiej. Działania powietrznodesantowe,
do których przede wszystkim będą wykorzystywane spadochrony będące przedmiotem
zamówienia, są specyficznym rodzajem działań, ze względu na konieczność wzajemnego
współdziałania wojsk lądowych z wojskami lotniczymi. Powyższe jest niezbędne do
wzajemnego wspierania działań poprzez wykorzystanie sprzętu wojskowego czy statków
powietrznych. Takie działanie pozwala, w przypadku zagrożenia i uszczuplania zapasów
możliwość wykorzystania zasobów państw sojusznika. Dla zobrazowania tego wymogu
wskazać należy na podobną sytuację, która miała miejsce, gdy przed wstąpieniem do NATO
standardem była amunicja 7,62 mm wykorzystywana przez karabiny AK-47, a następnie
dokonano przejścia na kaliber 5,56 mm wykorzystywany przez państwa NATO. Pozwala to
na przekazanie niezbędnych ilości amunicji pomiędzy państwami, co miało miejsce np. na
misji w Iraku, czy Afganistanie.
Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał w pkt II.1.5) ogłoszenia,
jakie konkretne parametry wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać
spadochron. Odwołujący powołuje się na brak, przy zakupie spadochronów, wskazania
kluczowych ich parametrów. Tym samym Zamawiający wskazał, że dostarczany przedmiot
zamówienia musi zostać oceniony pod kątem spełniania przez nich standardów użytkowania
oraz bezpieczeństwa. Należy zauważyć, że pozyskany spadochron musi mieć możliwość
jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na wyposażeniu państw NATO, tj. C130, C-17, czy CASA. Siły Zbrojne w przypadku pozyskania spadochronów nie
użytkowanych przez NATO zobligowane byłyby do dostosowania tego sprzętu wojskowego
do aktualnie użytkowanych statków powietrznych, a jest to proces skomplikowany i
kosztowny, a nade wszystko niecelowy, gdyż Zamawiający zobligowany jest do osiągnięcia
interoperacyjności sprzętu, co zostało już wyżej wskazane. Dodatkowo, można
domniemywać, że jeżeli dany sprzęt nie jest dopuszczony do użytkowania w NATO, stoi w
sprzeczności z interesem całego paktu. Siły Zbrojne RP, uczestnicząc w ćwiczeniach
sojuszu, np. FALCON LEAP, wykonują zadania związane z interoperacyjnością
wykorzystania wojsk powietrznodesantowych. Ponadto ze względu na zobowiązania
sojusznicze i dodatkowe zadania 6BPD (główny beneficjent pozyskanego sprzętu) w ramach
potencjalnej sojuszniczej operacji obronnej połączonych sił, powinien wykorzystywać sprzęt
spadochronowy będący już na wyposażeniu.
Ustawodawca w art. 105 ust. 1 PZP wskazał, że zamawiający może żądać od
wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez te jednostkę. Stwierdzenie ma charakter
fakultatywny. Należy zauważyć, że skoki spadochronowe w wojsku w formie desantu
masowego mają swoją specyfikę, która nie znajduje swojego odzwierciedlenia przy
certyfikowaniu pojedynczych parametrów realizowanych w sterylnych warunkach, Tym
samym wykorzystywanie spadochronów, które przeszły „test bojowy”, desantu w różnych
warunkach, z wojskowych statków powietrznych ma swoje uzasadnienie faktyczne.
Dotychczasowe doświadczenie wskazuje, że nie każdy spadochron może być użytkowany z
każdym statkiem powietrznym. Natomiast każdy spadochron użytkowany w innych krajach
NATO na statkach powietrznych, które my użytkujemy jest dla nas gwarantem, że będzie
miał te same właściwości aerodynamiczne — będzie zachowywał się w ten sam sposób. Na
skoczka spadochronowego przy skoku wpływ mają zawirowania powietrza za statkiem
powietrznym, jakie wytwarzają śmigła i opływające samolot strugi powietrza, miejsce skoku:
rampa, czy drzwi boczne, prędkość statku powietrznego, ale także jak zachowują się
elementy, które pozostają przy statku powietrznym po oddzieleniu się skoczka.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wymogi stawiane przez niego odnośnie
przedmiotu zamówienia, ich szczegółowość muszą być proporcjonalne w stosunku do celu,
jaki Zamawiający zamierza osiągnąć, jednak wymóg eksploatowania sprzętu przez kraj
należący do NATO w żaden sposób nie jest wymogiem ani zbyt szczegółowym ani tym
bardziej nieproporcjonalnym, bowiem zapewnienie interoperacyjności sprzętu między
sojusznikami jest tym, co buduje siłę sojuszu, tym co pozwala na przeprowadzenie
wspólnych ćwiczeń czy konkretnych operacji wojskowych. Słusznie Odwołujący wskazuje, iż
wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia muszą mieć konkretne uzasadnienie. W ocenie
Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja jest wystarczającym uzasadnieniem,
aby spadochron będący przedmiotem zamówienia spełniał wymóg eksploatacji przez armie
państwa należącego do NATO, bowiem wymóg ten koresponduje z realnymi potrzebami i
zobowiązaniami sojuszniczymi Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego istnieje na rynku,
co najmniej kilka lub kilkanaście produktów spełniających wymóg postawiony w ogłoszeniu,
zatem zarzut o ograniczeniu konkurencji jest zarzutem całkowicie chybionym. Także zarzut
nieproporcjonalności wymogu nie może zostać uznany za słuszny, gdyż wymóg
interoperacyjności sprzętu nie tylko jest wymogiem formalnym jakie Polska musi spełniać
wobec sojuszników ale przede wszystkim wymogiem faktycznym wobec konieczności
realizowania wspólnej współpracy, prowadzenia wspólnych ćwiczeń wojskowych czy
wspólnych operacji wojskowych”.
Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Air-Pol sp. z o.o.
z siedzibą w Legionowie wniósł (tak jak Zamawiający) o oddalenie odwołania, wskazując w
szczególności:
(...)
Stosownie do treści art. 525 ust. 1 PZP Przystępujący wskazuje, że posiada interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego na korzyść
Zamawiającego. Żądanie odwołania sprowadza się do odstąpienia przez Zamawiającego od
wymogu wobec oferowanego przedmiotu zamówienia, polegającego na jego przyjęciu i
użytkowaniu przez siły zbrojne kraju członkowskiego Organizacja Traktatu
Północnoatlantyckiego (dalej jako: „NATO”). W ocenie Przystępującego, Zamawiający jest w
pełni uprawniony do postawienia takiego wymogu, co znajduje swoje uzasadnienie w fakcie,
że Siły Zbroje RP jako zrzeszone w NATO, dążą do ujednolicenia standardów i technologii
wykorzystywanego sprzętu i oprzyrządowania. Tak też, będący przedmiotem niniejszego
Postępowania spadochron będzie w przyszłości użytkowany w ramach NATO, co z kolei
przekłada się na uzasadniony wymóg zapewnienia jego pełnej zgodności ze standardami
NATO. Co więcej, fakt użytkowania danego spadochronu przez siły zbrojne jednego z
państw — członków NATO, stanowić będzie potwierdzenie jego przydatności operacyjnej,
jak również da Zamawiającemu swoistą „rękojmię” jego jakości i przydatności. Jednocześnie,
wedle najlepszej wiedzy Przystępującego, tak postawiony wymóg spełnić może kilka lub
nawet kilkanaście produktów oferowanych przez różne podmioty, co z kolei oznacza, że na
rynku właściwym Zamawiający nie dokonał nieuprawnionego zawężenia konkurencji.
Powyższe stanowi wyraz dbania przez Zamawiającego o szeroko rozumiany interes
publiczny w udzielaniu przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wskazuje, że produkt
który zamierza zaoferować Zamawiającemu spełnia (w ocenie Przystępującego) tak
sformułowany wymóg. Oznacza to, że Przystępujący posiada przewagę natury biznesowej
nad podmiotami nie spełniającymi tego wymogu, w ubieganiu się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Przy czym, Przystępujący podkreśla, że przewaga ta została
osiągnięta w sposób uczciwy i obiektywny, z zachowaniem zasad etyki biznesowej, oraz —
przede wszystkim — dopuszczalny w rozumieniu przepisów prawa. Reasumując,
uwzględnienie żądania Odwołującego pogorszy sytuację Przystępującego w ubieganiu się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferta (jak również oferty innych
wykonawców spełniających omawiany wymóg) będzie wówczas musiała konkurować z
ofertami podmiotów, które takiego wymogu nie spełniają. W ocenie Przystępującego stanowi
to istnieniu interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. (...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wykonawca AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze podniósł zarzut
wobec treści Ogłoszenia (Sekcja II. 1.5) Opis przedmiotu zamówienia - „w zakresie warunku
trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez
wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa
należącego do NATO”. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp podnosząc, że tak opisany przedmiot zamówienia jest
nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję. Żądając uwzględnienia tego
zarzutu domaga się alternatywnie:
„zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron
główny i zapasowy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO,
ewentualnie
wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające
minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów
przez armie Państw należących do NATO”.
W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że „Zamawiający koncentruje się z
nieznanych przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na
fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego
do Sojuszu Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i
zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to
certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy
użytkowania na całym świecie”.
Nie można zgodzić się z tym twierdzeniem, albowiem w tej sprawie Zamawiający w
Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II w pierwszej kolejności w punkcie 1 i 2 wskazał na
parametry:
„II. 1 . 5) Krótki opis zamówienia lub zakupu:
Zamówienie dotyczy dostawy 900 szt. podstawowego spadochronu desantowego
przeznaczonego do desantowania żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym,
wykonywania skoków szkolnych, szkolno-treningowych, szkolno-bojowych i bojowych.
Parametry, które musi spełniać oferowany spadochron:
1) spadochron główny:
- kształt czaszy - figura środkowo symetryczna,
- sposób otwarcia - samoczynny bezpośredni,
- czas obrotu wokół w4asnej osi 0 1 80 stopni - nie dłuższy niż 14 s,
- maksymalne obciążenie czaszy głównej - nie mniejsze niż 1 70 kg,
- średnia pionowa prędkość opadania na czaszy głównej, przy maksymalnym
dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 5,5 m/s.,
- minimalna wysokość skoku - nie wyższa niż 50 m,
- maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h,
- masa spadochronu - nie większa niż 18 kg,
- czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat,
- spadochron główny (jako typ spadochronu) powinien przejść pozytywnie testy
potwierdzające poprawne i bezpieczne jego zadziałanie w następujących warunkach:
1 20 % maksymalnej prędkości użycia i 120 % maksymalnego obciążenia czaszy
głównej (fakt przeprowadzenia próby powinien być udokumentowany), okres
spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni,
- okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie krótszy niż 1 80 dni
i nie dłuższy niż 365 dni.
2) spadochron zapasowy:
- kształt czaszy - figura środkowo symetryczna, sposób 0Mtarcia - uchwyt wyzwalający,
- maksymalne obciążenie czaszy - nie mniejsze niż 1 70 kg,
- średnia pionowa prędkość opadania na czaszy zapasowej, przy maksymalnym
dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 8,5 m/s,
- maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h,
- masa spadochronu - nie większa niż 8 kg,
- czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat,
- docelowa norma eksploatacji - bez ograniczeń liczby otwarć czaszy, gdy użycie
następuje przy częściowym napełnieniu się czaszy głównej (może być ograniczona
parametrami skoku),
- okres przechowywania spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie
dłuższy niż 365 dni„ okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie
krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni.
Następnie w punkcie 3) wskazał: „spadochron główny oraz spadochron zapasowy
powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO” (co jest kwestionowane
w odwołaniu) i dalej w tym puncie wskazał „oraz powinny przejść badania typu lub
klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku.
Szczegółowe wymagania zostaną określone w SWZ.”
Także w Sekcji III.1.4) „Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zam6wlenia,
zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji” (..) zawarto
następujące postanowienia: (.)
1. Zgodnie z treścią art. 404 ust. 1 Ustawy o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się Wykonawcy mający siedzibę albo miejsce
zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego
Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita
Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.
2. Przedmiot umowy będzie podlegał nadzorowaniu jakości realizowanemu przez
Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zgodnie z wymaganiami zawartymi w AQAP
2110 wydanie D, wersja l .
3. Przedmiot zamówienia będzie podlegał ocenie zgodności zgodnie z Ustawą z dnia 17
listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa (t. j. Dz.U. z 2022. poz. 747) oraz
Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu
przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1628), w trybie oceny zgodności: Tryb l.
4. Przedmiot zamówienia musi być oznakowany kodem kreskowym, zgodnie z Decyzją nr
3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie wytycznych
określających wymagania w zakresie znakowania kodem kreskowym wyrobów
dostarczanych do resortu obrony narodowej (Dz. Urz. Mln. Obr. Nar. 2014 r. poz. 1) - 5
grupa materiałowa”.
Zatem powołane postanowienia (wbrew twierdzeniom Odwołującego braku kluczowych
parametrów) przeczą, że Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne parametry
wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać spadochron. Izba zwraca także
uwagę, że Zamawiający w punkcie 3) wskazał także, że dostarczany przedmiot
zamówienia zostanie oceniony pod kątem spełniania standardów użytkowania oraz
bezpieczeństwa.
Izba, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że kwestionowane postanowienie
faworyzuje „tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony
jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się
wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one
honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami,
które formalnie do NATO nie przynależą” - zwraca uwagę, że Zamawiający w Sekcji III.2
Ogłoszenia wskazał na warunki udziału, wymagając m.in. w Sekcji III.2.3. (Kwalifikacje
techniczne i/lub zawodowe) od potencjalnego wykonawcy tego zamówienia jednej (1)
zrealizowanej należycie dostawy nie ograniczając obszaru do którego ta dostawa miałaby
być skierowana.
Cyt.: „1 . W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 1 12 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych,
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał
w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, tj. dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie
mniejszej niż 8.000.000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100)”.
Zdaniem Izby - w świetle zarzutów i żądań odwołania - wymaganie, aby spadochron
główny i zapasowy był eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO nie jest,
jak twierdzi Odwołujący, wymogiem nieproporcjonalnym i istotnie utrudniającym uczciwą
konkurencję. W świetle wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu nie
można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że „Zamawiający koncentruje się z
nieznanych mu przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale
na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa
przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego”. Niewątpliwie przy zakupie
spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe
instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym
samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie. I to zdaniem Izby wynika z
opisu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że wykonawca pomija opisy techniczne z Sekcji
II.1.5 i z niezrozumiałych dla Izby powodów stwierdzając w toku rozprawy brak określenia
standardów dla spadochronów. Zamawiający w ogłoszeniu - jak wskazywano - określił takie
standardy, a stawiając wymóg eksploatacji sprzętu przez armię kraju należącego do NATO
także wskazał w punkcie 3), że „powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub
posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku”.
Wskazany w odwołaniu art. 99 ust.4 ustawy Pzp stanowi:
„4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”.
Zdaniem Izby kwestionowane w opisie przedmiotu zamówienia postanowienie nie wskazuje
na konkretnego wykonawcę bądź też, aby eliminowało konkretnych wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowało sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Zdaniem
Izby w tym opisie wskazano na parametry sprzętu oraz inne cechy, które mają dla
Zamawiającego kluczowe znaczenie. Tak jak podkreślał na rozprawie i co wynika z
Protokołu Komisji Przetargowej z dnia 27.10.2022 r. „Celem sformułowania przedmiotowego
wymagania było, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał standardy przyjęte w
armiach krajów NATO i cechował się interoperacyjnością, niezbędną podczas sojuszniczych
operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego. W tym kontekście,
parametry techniczne wyrobu nie mogą zastąpić jego weryfikacji pod kątem spełnienia
standardów i interoperacyjności w ramach NATO, co jest istotnym celem Zamawiającego”.
Izba zwraca uwagę, że ten przedmiot zamówienia jest przeznaczony (...) do desantowania
żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym, wykonywania skoków szkolnych, szkolnotreningowych, szkolno-bojowych i bojowych”. Zamawiający będąc członkiem NATO - jak
podkreślał - jest zobligowany do posiadania sprzętu wojskowego zgodnego ze standardami
tej organizacji i możliwości jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na
wyposażeniu państw NATO, tj. C-130, C-17, czy CASA, celem. osiągnięcia
interoperacyjności sprzętu, do czego jest zobowiązany. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
na te kwestie zwracają również autorzy publikacji powołanej przez Odwołującego jako dowód
( str...) cyt.: „Standaryzacja operacyjna to oczywiście nie tylko współpracujące ze sobą
systemy prowadzenia walki, broń i sprzęt specjalistyczny, lecz także wspólne cele,
ukierunkowane myślenie, ujednolicone doktryny, struktury, procedury oraz terminologia”.
W konkluzji Izba stwierdza, jak podkreślane jest w doktrynie i orzecznictwie, że
zasada wyrażona w przepisie art. 16 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
ustawa Pzp wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór
produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest
wykonawcom. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że
zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się
wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez
zamawiającego. Uzasadnione szczególne potrzeby Zamawiającego związane z istotą
przedmiotu zamówienia i wymagane jego indywidualne właściwości pozwalające na
osiągnięcie wskazywanego celu - jego interoperacyjność niezbędna podczas sojuszniczych
operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego - mogą usprawiedliwiać
ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez
nich dostaw.
Tym samym wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem Odwołujący nie wykazał, aby
opisanie przedmiotu zamówienia było nieproporcjonalne -i jak podnosił - i istotnie
utrudniające uczciwą konkurencję.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.