sygn. akt: KIO 2859/23
WYROK
z dnia 10 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2023 r. przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul.
Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Głogów,
Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania.
2 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10;
67-200 Głogów i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o.
z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów
na rzecz wykonawcy Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą
w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowakwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………
sygn. akt: KIO 2859/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Głogów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są „Usługi – bieżące utrzymanie zieleni i pielęgnacja drzew na terenie miasta Głogowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 18 sierpnia 2023 r., pod nr 2023/S 158-503266.
18 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu prowadzonego postępowania.
28 września 2023 roku, wykonawca Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób
wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez
wykonawców z prawnymi
i faktycznymi powodami takiej decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności
i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony prawnej,
2.art. 255 pkt 6) pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
i unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do
usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a przesłanki zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani
nawet powołane
w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności,
3.art. 7 pkt 18) pzp przez jego niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia,
podczas gdy celem postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
4.art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 98 i art. 99 k.c. poprzez dokonanie w
imieniu zamawiającego czynności unieważnienia postępowania przez zastępcę Prezydenta Miasta w sytuacji braku
do tego podstaw oraz przesłanek ustawowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie odwołania,
2)przeprowadzenie dowodów z powołanych dokumentów na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania,
3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny ofert,
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcie umów
w sprawie zamówienia publicznego,
4)przyznanie odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, w sprawie którego zamawiający unieważnił
postępowanie, a nieudzielenie odwołującemu zamówienia z powodu unieważnienia przetargu spowoduje u odwołującego
szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści, w tym przede wszystkim majątkowych, wynikających z realizacji
przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem wynikającym z umowy. W ogłoszonym przez zamawiającego przetargu,
poza odwołującym, oferty złożyło jeszcze dwóch wykonawców - samodzielnie, przy czym: 1) GPK sp. z o.o. złożyła
ofertę na część I zamówienia – utrzymanie zieleni, oferując cenę brutto 3 276 634,20 zł oraz na część II – pielęgnacja
drzew, oferując cenę brutto 155 876,40 zł, 2) PPHU „URW EX” MARIUSZ URWALSKI złożył ofertę dotyczącą wyłącznie
części II zamówienia – pielęgnacja drzew, oferując cenę brutto 187 077,60 zł. Odwołujący natomiast złożył ofertę na obie
części zamówienia, oferując na część I cenę brutto: 2 879 903,00 zł, a na część II cenę brutto: 191 842,02 zł, co
oznacza, że oferta odwołującego w zakresie części I była najkorzystniejsza i zamawiający zawarłby z odwołującym
umowę na tę część zamówienia, chyba że z jakichkolwiek przyczyn oferty pozostałych wykonawców na część II
zamówienia podlegałyby odrzuceniu.
W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność, polegająca na unieważnieniu postępowania jest
niezgodna z przepisami prawa zamówień publicznych.
Przewidziana w art. 255 pzp instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
wyjątkowy, gdyż celem prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 7 pkt 18) pzp, jest wybór najkorzystniejszej oferty
oraz zawarcie z wykonawcą umowy i do realizacji tego celu zamawiający przede wszystkim powinien dążyć. Katalog
przesłanek unieważnienia postępowania określony w przepisie art. 255 pzp ma charakter zamknięty,
a przesłanki te podlegają ścisłej wykładni i niedopuszczalna jest ani ich rozszerzająca interpretacja, ani dowolność
stosowania przez zamawiającego. Jak wynika z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), ciężar
udowodnienia zaistnienia tych przesłanek, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa
każdorazowo na zamawiającym. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że
w okolicznościach faktycznych, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości
podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania bądź zawarcie umowy (vide
np.: wyrok KIO z 24.03.2022 r., KIO 667/22; wyrok KIO z 7.02.2022 r., KIO 169/22). Zgodnie z naruszonym przez
zamawiającego przepisem art. 260 ust. 1 pzp w zw.
z art. 16 pkt. 2) pzp zamawiający, działając zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, zobowiązany jest podać
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego unieważnienia postępowania. W literaturze przedmiotu, w orzecznictwie
KIO oraz sądów powszechnych podnosi się, że obowiązek ten jest realizowany przez zamawiającego poprzez podanie
okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej
podjęcia. Nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o
unieważnieniu postępowania, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących
przesłankę powodującą unieważnienie postępowania. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych
unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie
okoliczności faktycznych powinno być więc dokonane w sposób jasny
i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne
zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich
ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu,
a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
o którym mowa w art. 260 ust. 1 pzp, powinno zawierać wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych
uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu, który stanowił podstawę prawną czynności
zamawiającego. W innym razie uzasadnienie to nie służyłoby osiągnięciu celu tego przepisu, jakim jest umożliwienie
wykonawcom kontroli tej czynności. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) pzp
uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o tej czynności powinno zatem zawierać informacje w zakresie
wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z tego przepisu, to jest: 1) wadę, którą
obarczone jest postępowanie,
2) wykazanie, że wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 3) wykazanie, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli
że w przypadku zawarcia umowy zachodziłyby prawne i faktyczne przesłanki do jej unieważnienia. Podanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1
Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że zamawiający
ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło
wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw
unieważnienia postępowania. Niespełnienie wymogu podania wymaganego przepisami prawa zamówień publicznych
wyczerpującego uzasadnienia, w szczególności dotyczącego okoliczności faktycznych, może stanowić podstawę
samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (vide np. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok:2022,
Wydanie: 4, źródło: sip Legalis; wyrok KIO z dnia 15.03.2023 r., KIO 546/23; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie –
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 11.08.2022 r., XXIII Zs 27/22).
W przedmiotowej sprawie zamawiający ograniczył uzasadnienie swej decyzji o unieważnieniu postępowania do
wskazania i przytoczenia podstawy prawnej, tj. art. 255 pkt. 6) pzp oraz do zdawkowej informacji, że: „Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały
podane ilości na 1 rok”. Podane w ten sposób uzasadnienie czynności zamawiającego uniemożliwia odwołującemu oraz
innym wykonawcom przystępującym do postępowania weryfikację zasadności jego unieważnienia, a nawet
jednoznaczne zrozumienie powodu, który zamawiający uznał za wystarczający do dokonania tak wyjątkowej czynności.
W kontekście treści SW Z oraz jej załączników nie sposób jednoznacznie stwierdzić jakie ilości na 1 rok, jakie obliczenia
oraz jaką wycenę zamawiający miał na myśli. Odwołujący się może jedynie przypuszczać, że w uzasadnieniu decyzji
zamawiającego o unieważnieniu przetargu może (ale nie musi) chodzić o „stawki jednostkowe” zawarte w tabelach
stanowiących pkt. 1.1. Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni i Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja
drzew, stanowiących załączniki do SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że nawet jeśli tych dokumentów dotyczy
uzasadnienie unieważnienia przetargu, to zamawiający
w żaden sposób nie wykazuje związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stwierdzoną przez siebie wadą a
nieważnością umowy, która miałaby zostać zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą, nie wykazuje również na
czym dokładnie polega dostrzeżona przez zamawiającego wada postępowania, przyczyn braku możliwości jej usunięcia
oraz jej wpływu na ważność umowy z wykonawcą usług, których dotyczyło postępowanie.
Co szczególnie istotne, nie każde uchybienie w toku postępowania stanowi podstawę do unieważnienia zawartej w jego
wyniku umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały enumeratywnie wymienione w przepisie art. 457 ust. 1 pzp i
dotyczą one rażącego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, które muszą zaistnieć, aby umowa podlegała unieważnieniu. Podkreślenia przy
tym wymaga, że jak wynika z jednoznacznych poglądów literatury i judykatury przedmiotu oraz orzecznictwa KIO, nawet
samo naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w powołanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania
unieważnienia umowy, lecz konieczne jest zaistnienie przesłanki unieważnienia umowy, określonej w art. 457 ust. 1 pzp i
to wykładanej ściśle, gdyż rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna. Należy również zauważyć, że zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia przetargu nie powołał żadnej przesłanki unieważnienia umowy, żadnego przepisu prawa
zamówień publicznych, który został naruszony i którego naruszenie miałoby na tyle istotną rangę, że skutkowałoby
nieważnością zawartej umowy w świetle treści przepisu art. 457 ust. 1 pzp.
Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego pozbawiona jest uznaniowości czy dowolności
stosowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, zobowiązany jest wykazać, że zaistniała wada postępowania,
która stwarza określoną przepisami prawa przesłankę unieważnienia umowy, a w dodatku jest to wada nieusuwalna.
Przesłanki określonej w przepisie art. 255 pkt 6) nie można również stosować do całego postępowania
w przypadku, gdyby nieważność umowy mogłaby dotyczyć tylko jej części (np. cz. I albo cz. II zamówienia) bądź tylko tej
części umowy, która ma znaczenie nieistotne. Nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z 22.03.2010 r., KIO/UZP
210/10).
W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie brak jest jakichkolwiek faktycznych oraz prawnych podstaw do
unieważnienia postępowania. Przyjmując, że podstawą unieważnienia postępowania był błąd zamawiającego w zakresie
Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza, stawki
jednostkowe, rubryka: „powierzchnia szacunkowa (uwzględniającej powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie”,
a w zakresie Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja drzew we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza,
stawki jednostkowe, rubryka: „szacunkowa ilość łącznie / szt.”, odwołujący wskazał, że nie polega na prawdzie
stwierdzenie zamawiającego zawarte w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, zgodnie z którym
„zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata”. Jak wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z treści
rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji przedmiotu zamówienia określono na „24
miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych”. W kontekście tego, przy
uwzględnieniu określonego
w SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi w okresie
obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu), korelacja
wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego wpływu na
ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego złożonych
ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena jednostkowa za daną
usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług określonych w tabeli, a co za
tym idzie na łączną cenę ofertową. W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet
przy zapotrzebowaniu na usługi, nie mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast w przypadku
zapotrzebowania zamawiającego w okresie
24 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług, wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe
wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie
zostaną jeszcze wyczerpane (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II –
pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ).
Przenosząc powyższe na grunt postanowień umowy, SWZ i formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem X – Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 3 SWZ „(…). Wykonawca
w Formularzu oferty wylicza cenę brutto za 24 miesięcy realizacji zamówienia dla potrzeb porównania ofert”.
Zgodnie natomiast z Rozdziałem IV – Opis przedmiotu zamówienia pkt. 7 – warunki rozliczenia wykonania przedmiotu
zamówienia ppkt. 1) – 4) i ppkt. 9) lit. a) – c): „1) Z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta umowa Zał. Nr 7 do SW Z z
wynagrodzeniem wynikającym
z formularza ofertowego (w znaczeniu i ze skutkami opisanymi w art. 629 Kodeksu cywilnego). W ramach wynagrodzenia
(ceny oferty brutto) Wykonawca wykona zakres rzeczowy opisany wg wskazań i wytycznych zawartych w SW Z. (…)”; „2)
Zamawiający przewiduje rozliczenia za wykonane części usług. Zapłata wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia
nastąpi fakturami przejściowymi.”; „3) Wysokość wynagrodzenia miesięcznego należnego Wykonawcy, obliczana jest na
podstawie cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym oraz w złożonej ofercie, wg faktycznie wykonanych
usług. Określenie w umowie maksymalnej wysokości wynagrodzenia, w razie mniejszego zakresu wykonanych usług, nie
stanowi podstawy do roszczenia Wykonawcy o jego wypłatę.”; „4) Rozliczenie za wykonane usługi bieżącego utrzymania
zieleni będzie następowało w okresach miesięcznych na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę, zgodnie z
kosztorysem powykonawczym.”; „9) Wartość wykonanych usług będzie obliczana następująco: a) podstawą obliczenia
wykonanych usług będą zryczałtowane ceny jednostkowe określone w formularzu ofertowym wykonawcy i ilości
wykonanych usług, b) zryczałtowane ceny jednostkowe – należy tu rozumieć stałe i niezmienne: czynniki kalkulacyjne dla
poszczególnych rodzajów usług (km, m2, dzień, rg, mtg), koszty pracy sprzętu, materiałów przyjęte w formularzu
ofertowym,
c) zmiana ustalonego w pkt. 1) wynagrodzenia nastąpi jedynie w przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych usług
będzie odbiegała od ilości przedstawionych w formularzu –
w takim przypadku wynagrodzenie określone w pkt. 1) zostanie zwiększone lub zmniejszone przy zachowaniu
zryczałtowanych cen jednostkowych przedstawionych w formularzu ofertowym, zgodnie z faktycznym wykonaniem
usług”.
Na powyższych zasadach zostało również ukształtowane wynagrodzenie przysługujące wykonawcy na podstawie
umowy, której wzór stanowi załącznik do SW Z (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz
ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do
SWZ).
Uwzględniając natomiast treść formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje. Formularz ofertowy – cz. I –
utrzymanie zieleni obejmuje ofertę wykonawcy na tę część zamówienia i stanowi: „Składam/y ofertę na część I
postępowania i oferujemy: 1. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części I określonym przez Zamawiającego w
specyfikacji warunków zamówienia za cenę: … złotych brutto w tym podatek VAT = 8 % wynosi - ….. złotych, kwota netto
……”, a poniżej, w tabeli zatytułowanej „stawki jednostkowe” wyszczególniono usługi (np. koszenie nawierzchni
trawiastych z lub bez zbieraniem pokłosia, usuwanie liści z wywozem, cięcie żywopłotów i krzewów) oraz pozostawiono
miejsce dla oferenta na określenie oferowanej ceny jednostkowej (np. za 1 m2 terenu objętego usługą, za 1 ha, za 1 km,
za 1 mg – w zależności od rodzaju usługi), w kolejnej rubryce wskazano „Powierzchnia szacunkowa (uwzględniono
powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie” oraz pozostawiono miejsce dla oferenta na wyliczenie oferowanej ceny dla
usługi wykonanej np. na obszarze o powierzchni wskazanej przez zamawiającego, przy czym cena brutto określona
w pkt 1 formularza stanowi sumę kwot określonych w tej ostatniej rubryce tabeli.
Analogiczną treść zawiera Formularz ofertowy – cz. II – pielęgnacja drzew.
(dowód: Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew).
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że dla wyłonienia w postępowaniu najkorzystniejszej oferty kluczowe
znaczenie ma cena jednostkowa za usługę (tj. za daną jednostkę w zależności od usługi, np. za 1 m2, za 1 km, za 1
mg), nie zaś szacunkowa ilość powierzchni, ilości sztuk, innych ilości, przyjętych w tabeli oraz suma oferowanego
wynagrodzenia za nie. Jak wynika w sposób jednoznaczny z postanowień SW Z (Rozdział XIII pkt 3)) oferowana przez
wykonawcę w formularzu ofertowym cena musi wynikać z wypełnionej tabeli, ale jej wyliczenie poprzez przyjęcie ilości
wskazanych przez zamawiającego w tabeli służy wyłącznie porównywaniu ofert i wyłonieniu tego wykonawcy, który
określony przez zamawiającego zakres usług oferuje najtaniej. Co szczególnie istotne i wymaga szczególnego
podkreślenia, zgodnie z SW Z oraz ze stanowiącą jej załącznik umową, istotne znaczenie mają właśnie ceny
jednostkowe za poszczególne usługi, a także zakres rzeczywiście wykonanych usług. Z treści dokumentacji
przetargowej wynika jednoznacznie, że zamawiający na równi zakłada korzystanie z wszystkich usług wymienionych w
formularzach ofertowych, jak
i przewiduje możliwość korzystania wyłącznie z niektórych usług, korzystania z różnych usług w różnym – niezbędnym
zakresie, jak i niekorzystania ze zbędnych usług (np. w okresie obowiązywania umowy może nie zachodzić potrzeba
usunięcia drzew bądź usunięcia drzew w ilości wskazanej w formularzu ofertowym, lecz może zachodzić większa niż
szacunkowo określona potrzeba przycinania drzew metodą alpinistyczną). Logiczną konsekwencją tego jest elastyczne
określenie w SW Z terminu realizacji przedmiotu zamówienia jako 24 miesiące od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31
grudnia 2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych, ukształtowanie w SW Z i w umowie zasad wypłaty
wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane usługi w rzeczywiście wykonanej ilości, a także określenie w tych
dokumentach,
że wynagrodzenie określone umową jest wynagrodzeniem maksymalnym, a w razie mniejszego zakresu wykonanych
usług, wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wypłatę wyższego wynagrodzenia. W istocie więc to cena jednostkowa
za poszczególne usługi stanowiła podstawowe kryterium oceny ofert i wyłonienia oferty najkorzystniejszej, a wskazane
przez zamawiającego formularzu ofertowym szacunkowe zapotrzebowanie (ilości) na usługi miało wyłącznie charakter
akcesoryjny i jak wynika z całokształtu dokumentów – w żaden sposób niewiążący, nieobligujący zamawiającego do
korzystania z usług w danej ilości, niekreujący po stronie wykonawcy roszczenia o spełnienie świadczenia i zapłatę
wynagrodzenia, niestanowiący podstawy do ustalenia rzeczywistej wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca w wyniku
umowy otrzyma. W związku z tym, nawet gdyby uznać,
że zamawiający skutecznie i zgodnie z przepisami prawa uzasadnił swą decyzję
o unieważnieniu postępowania (co odwołujący się zdecydowanie kwestionuje) oraz
że rzeczywiście wskazane przez zamawiającego ilości w formularzu ofertowym (jeśli to te ilości zamawiający miał na
myśli w uzasadnieniu unieważnienia postępowania) dotyczą 1 roku,
a nie 2 lat, to ewentualna zmiana szacunkowych ilości usług nie wpływa w żaden sposób na ważność umowy, która w
zakresie wypłaty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy odnosi się wyłącznie do cen jednostkowych
poszczególnych i rzeczywiście wykonanych usług,
a całkowite wynagrodzenie umowne określa jako maksymalne, do którego wypłaty w pełnej wysokości zamawiający
może nie być zobowiązany albo które może wyczerpać przed upływem 24 miesięcy.
Powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji argument jakoby określone
w obliczeniach do wyceny ilości były ilościami na 1 rok, a postępowanie ogłoszono na 2 lata (co w ocenie odwołującego
się nie ma żadnego znaczenia dla ważności umowy, a tym samym dla ważności postępowania) jest dla odwołującego
się nieweryfikowalny, a więc w kontekście analizy zasadności unieważnienia postępowania irrelewantny. Zamawiający w
żadnej sposób nie wykazał, aby rzeczywiście powołane ilości były ilościami przewidzianymi na 1 rok,
a wykonawcy przystępujący do przetargu, zgodnie z postanowieniami SWZ byli zwolnieni
z obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej (vide: Rozdział I – Informacje dla wykonawców pkt 15 SW Z), d( owód: pismo
zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni,
Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący
załącznik do SWZ).
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie z istotnym
naruszeniem przepisów prawa, określonych w petitum odwołania.
Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie odwołującego, czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania powinna zostać uznana za nieważną, gdyż została dokonana przez Zastępcę Prezydenta Miasta, przy
braku wykazania przez zamawiającego podstaw do jej dokonania przez zastępcę. Jak wynika z treści SW Z,
zamawiającym jest Gmina Miejska Głogów, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Głogowa. Dotychczasowe
czynności w postępowaniu, w tym m.in. udzielenie odpowiedzi na zapytanie dotyczące SW Z, były dokonywane osobiście
przez Prezydenta Miasta Głogowa. Przepis art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
określa przypadki przemijających przeszkód w wykonywaniu zadań i kompetencji prezydenta miasta, w których
zaistnieniu jego zadania i kompetencje przejmuje pierwszy zastępca. Zastępca Prezydenta Miasta działa na zasadach
określonych przepisami prawa oraz w przypadkach prawem przewidzianych. Nie ma w tym zakresie dowolności
działania bądź działania w imieniu Prezydenta Miasta w sytuacji braku podstaw do jego zastępowania. W toku
postępowania wszystkie czynności były podejmowane przez Prezydenta Miasta Głogowa, wskazanego jako reprezentant
zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie powoływano się przy tym na żadne upoważnienia, umocowania bądź
zaistnienie przesłanek do zastępstwa, zwłaszcza przy dokonaniu tak ważnej i wyjątkowej czynności, jaką jest
unieważnienie postępowania (dowód: pismo zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z,
pismo zamawiającego z 1.09.2023 r. – wyjaśnienia zamawiającego).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający
wskazał, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Postępowanie obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1
rok. Zamawiający błąd zauważył już po terminie wyznaczonym na składanie ofert, w związku z powyższym nie było
możliwości modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w tym zakresie ani poprawienia omyłki na podst. art. 223 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż omyłka nie leżała po stronie wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10.06.2020 r. (sygn. akt KIO 752/20) d„ la równego traktowania
wykonawców konieczne jest usunięcie rozbieżności przed upływem terminu składania ofert, gdyż po upływie tego terminu
rozbieżność taka jest nieusuwalna
i przeradza się w wadę postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad
Prawa zamówień publicznych (...). Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie zasady
równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane dokumenty i usuwać występujące
między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie)
wpłynąć na krąg kandydatów zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie (...)”.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Przygotowując postępowanie zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp,
ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający musi wiedzieć dokładnie co chce zamówić i ma
obowiązek przekazać te informacje w dokumentach zamówienia a następnie wybrać ofertę, w której dokładnie to czego
wymagał zostało zaoferowane. Zamawiający zobowiązany jest także do oszacowania wartości zamówienia
z należytą starannością. Wyceny dokonano na podstawie ilości z poprzednich zamówień za okres 12 m-cy.
Zamawiający ogłosił postępowanie z terminem realizacji 24 m-ce, jednak omyłkowo zamieszczono ilości przewidziane
do wykonania tylko w jednym roku.
W ocenie zamawiającego przy takiej rozbieżności udzielenie zamówienia - zawarcie umowy - narusza przepis art. 17
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym w celu prawidłowej realizacji ustawy Pzp, zamawiający postępowanie unieważnił.
Odwołujący wskazał, że ilość usług wskazana przez zamawiającego w dokumentach zamówienia jest nieweryfikowalna,
tj. czy dotyczy 12 m-cy czy 24 m-cy. W związku
z powyższym zamawiający przedkłada jako dowody:
- oszacowanie wartości zamówienia dokonane przed wszczęciem postępowania potwierdzona w protokole z
postępowania,
część I - 12 m-cy - 3.581.599,65 zł netto, 24 m-ce - 7.163.199,30 zł netto,
Część Il - 12 m-cy - 202.629,63 zł netto, 24 m-ce - 405.259,26 zł netto,
- formularz ofertowy z poprzedniego postępowania, które było ogłoszone na 24 m-ce.
W w/w formularzu ofertowym wartość za 12 m-cy została na końcu przemnożone razy 2, celem uzyskania wartości
oferty za 24 m-ce, co zostało pominięte w obecnym postępowaniu. Ilości np. w pozycji dot. koszenia nawierzchni
trawiastych bez zbierania pokosu są na takim samym poziomie jak obecnie tj. 6.000.000,00 m2.
- oferta wykonawcy złożona w w/w postępowaniu potwierdzająca wycenę za ilości na 24 m-ce.
Zdaniem zamawiającego, obecnie obowiązująca ustawa Pzp, w żadnym przepisie nie ograniczyła skuteczności i
ważności dotychczas udzielonych pełnomocnictw wydanych
w oparciu o obecny art. 52 ust. 2 ustawy. Skoro w sprawach nieunormowanych ustawa Pzp odsyła do Kodeksu
cywilnego, to pełnomocnictwo z dnia 9 grudnia 2014 r. dla pana (…) z-cy Prezydenta Miasta Głogowa ma charakter
rodzajowy i bezterminowy, bowiem nie zostało uchylone. Zakres czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp z okresu
udzielenia pełnomocnictwa i obecnie nie zmienił się.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż
wycofuje zarzut opisany w pkt 4 odwołania.
W związku z powyższym, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty opisane w pkt 1, 2 i
3 odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko
prezentowane przez odwołującego. Ponadto Izba wskazuje,
co następuje.
18 września 2023 roku, zamawiający przekazał wykonawcom następującą informację, będącą skutkiem czynności
podjętej przez zamawiającego, cyt.: „Informuję, że na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11
września 2019 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) Zamawiający unieważnia powyższe postępowanie w zakresie: część 1 utrzymanie zieleni, część 2 - pielęgnacja drzew.
Uzasadnienie
Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok”.
Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca, w art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp, uregulował kwestie związane z sytuacją w jakich przypadkach
umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, tj. Umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową
ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem
zakupów.
Żaden z powyższych przypadków, w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca.
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez
zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady
przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez wykonawców z prawnymi i faktycznymi powodami takiej
decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony
prawnej.
Zgodnie z ww. powołanym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali
zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zdaniem Izby, zamawiający w informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, poza przytoczeniem podstawy
prawnej podjętej czynności, zdawkowo, w sposób bardzo ogólny powołał okoliczność, które stanowiły podstawę do
unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, informacja zamawiającego nie wyczerpywała ustawowego obowiązku podania uzasadnienia faktycznego
podjętej czynności. Wskazać bowiem należy, iż czynność unieważnienia postępowania jako czynność determinująca
udzielenie zamówienia publicznego, traktowana być musi jako wyjątkowa. Natomiast jej uzasadnienie powinno zawierać
co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy
prawnej unieważnienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uchybił obowiązkowi przekazania wykonawcom szczegółowego
uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, co oznacza, że już z tej przyczyny odwołanie podlegało
uwzględnieniu.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3811/21, „(…) zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy
Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko
poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego
takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w
oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły
u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej, wykonawcy podejmują decyzję o
skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności.
Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż (…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to, że nie może on zmienić ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W
świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby
bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie
i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej
wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu
widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia
stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był
związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji,
od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego
uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności.
Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…).
Orzeczenie Sądu dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam
wyrażone znajdują także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zasadnym wydaje w
tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r.
w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć,
że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie
i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego
naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w
art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie, jeśli bieg terminów
wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się
lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
że odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o rzeczywistych, konkretnych motywach
zaskarżonej czynności. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający poinformował odwołującego, dlaczego jego zdaniem
niemożliwe było dalsze prowadzenie postępowania.
Nie mniej, w ocenie Izby, przechodząc do następnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 255 pkt 6) pzp w
zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do usunięcia
wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przesłanki
zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani nawet powołane w treści
uzasadnienia zaskarżonej czynności, w powiązaniu z naruszeniem przepisu art. 7 pkt 18) pzp przez jego
niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia, podczas gdy celem
postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, brak
było podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zdaniem Izby, determinującą w sprawie okolicznością było określenie sposobu rozliczania przedmiotowej usługi, opisanej
przez zamawiającego de facto jako kosztorysową. Jak słusznie wskazał odwołujący, w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości z treści rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji
przedmiotu zamówienia określono na „24 miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków
finansowych”. W kontekście tego, przy uwzględnieniu określonego w SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu
rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi
w okresie obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu),
korelacja wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego
wpływu na ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego
złożonych ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena
jednostkowa za daną usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług
określonych w tabeli, a co za tym idzie na łączną cenę ofertową.
W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet przy zapotrzebowaniu na usługi, nie
mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast
w przypadku zapotrzebowania zamawiającego w okresie 24 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług,
wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres
obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie zostaną jeszcze wyczerpane.
Ponadto, jak to wynika z dowodów przedłożonych przez zamawiającego, na przestrzeni ostatnich lat zakres zamówienia
będącego przedmiotem świadczenia usług ulegał modyfikacjom. Stąd twierdzenia zamawiającego, że wykonawcy, w
wyniku błędu zamawiającego nie mogli ustalić ceny ofertowej w sposób prawidłowy i jednoznaczny, nie polegał na
prawdzie. Każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu dysponował tożsamą wiedzą o
zakresie zamówienia. Okoliczność, iż zamówienie to może zostać wcześniej zrealizowane (wyczerpane możliwości
finansowe zamawiającego) jest irrelewantne z punku widzenia zachowania zasady równego traktowania wykonawców.
Każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu, kalkulował jej cenę w oparciu o takie same dane wejściowe,
przekazane przez zamawiającego w SWZ. W konsekwencji oznacza to,
że przedmiotowe zamówienie – jego realizacja, w sposób oczywisty, zostanie wcześniej zakończone. Jedyną
konsekwencją wynikającą z błędu zamawiającego będzie konieczność ogłoszenia nowego postępowania wcześniej, niż
planował to zamawiający. Wada powyższa
z pewnością nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania.
Podkreślenia również wymaga, iż błędne wyliczenia zamawiającego nie wpływały na określenie (zmianę) trybu
postępowania, jak również na jego ogłoszenie w odpowiednim publikatorze.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………