Sygn. akt: KIO 284/23
WYROK
z dnia 15 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Członkowie:
Maksym Smorczewski
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 lutego 2023 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy A&K Konstrukcje Sp. z o. o. w Łomi, która została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123
p.z.p.),
1.3. unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach,
1.4. powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską
Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Ciechanów – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Ciechanowie na rzecz odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
Uz as adnienie
wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 284/23
Zamawiający Gmina Miejska Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie ul. 17 Stycznia 60B, 06-400
Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Remont i modernizacja hotelu Olimpijski
w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 60 A”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00458922/01, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 1 lutego 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Doken System Sp. z
o. o. ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na odrzuceniu
oferty Doken System Sp. z o.o. z uwagi na nie wniesienie wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy lub nie
utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, zostało
utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą a wniosek o zwrot wadium nie został złożony,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 65 Kodeksu cywilnego polegające na odrzuceniu oferty Doken System Sp. z o.o., ponieważ wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy: nie obejmujący okresu związania ofertą, w sytuacji gdy dokonanie wykładni
oświadczenia woli zawartego w gwarancji prowadzi do wniosku, że złożone wadium obejmuje okres związania ofertą,
zatem zostało wniesione w sposób prawidłowy,
3.
art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje Sp. z o. o.
pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań i warunków określonych w pkt VIII ust. 2 pkt 1 lit a SWZ,
obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania
doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie co najmniej jednego
świadczenia polegającego na
przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł
brutto lub co najmniej dwóch świadczeń obejmujących swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku
mieszkalnego/ Użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde z uwagi na to, że wykonawca
powołując się w tym zakresie na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe, zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 Pzp może polegać na jego zdolnościach i doświadczeniu, jeśli podmiot
ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, gdy tymczasem zgodnie z
załącznikiem nr 3b i 3c dołączonym do oferty złożonej przez A&K Konstrukcje z 09.12.2022 r. podmiot ten był
zobowiązany do wykonania nieznacznej części zamówienia polegającej na wykonaniu wewnętrznych prac
wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia, czego skutkiem jest realizacja pozostałej części
zamówienia przez podmiot niedoświadczony A&K Konstrukcje Sp. z o.o.,
4.
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez
ofertę wymagań i warunków określonych w pkt VIII ust. 2 pkt I lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności
technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie co
najmniej jednego świadczenia polegającego na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/użytku
publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwóch świadczeń obejmujących
swoim zakresem
przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto
każde z uwagi na niezgodne z art. 123 ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerzenie zakresu prac jaki podmiot
udostępniający zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe wykona, względem zakresu prac jaki został
wskazany w ofercie złożonej 09.12.2022 r., gdy tymczasem nieuwzględnienie rozszerzonego zakresu prac prowadzi do
braku spełnienia przez wykonawcę (oferenta) warunku doświadczenia określonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę A&K
Konstrukcje Sp. z o. o. Łomia 173a, 06-500 Mława (dalej zwany jako „wykonawca A&K”) oraz jej odrzucenie, a także
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z podanych dokumentów na
okoliczności wskazane w odwołaniu.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2, odwołujący wskazał co następuje. W dniu
27.01.2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A&K, natomiast oferta
odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., została odrzucona.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie w pkt 6 gwarant określił, że
przedmiotowa gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie. Zamawiający określił termin
związania ofertą przez okres 30 dni od wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 10.01.2023 r., wobec czego
zamawiający uznał, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje zakresu związania ofertą, a w konsekwencji
oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący kwestionuje zachowanie zamawiającego. Prawidłowym jest uznanie, że wpisanie daty końcowej na dzień
14.01.2022 r., zamiast na dzień 14.01.2023 r., stanowi oczywistą omyłkę pisarską, którą charakteryzują cechy
„oczywistości”, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. W szczególności, że należy dokonać celowej
wykładni dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej
czynności są zasady p.z.p. i art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze
zm., dalej jako „k.c.”).
Mając na uwadze brzmienie art. 65 k.c. treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która winna
uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny zamiar stron i cel urnowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie.
Odwołujący zwrócił się do ubezpieczyciela, celem wydania gwarancji przetargowej zapłaty wadium. Gwarant otrzymał
wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej
omyłki, która przejawiła się wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022. Oczywistym - w świetle zasad doświadczenia
życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi być późniejsza,
niż początkowa. Uwzględniając fakt, że kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu,
nie może budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę. Termin
początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. Absolutnie
niepodważalna kwestią jest oznaczenie terminu zakończenia później, niż terminu początkowego.
W ocenie odwołującego zamawiający winien dokładnie w ten sam sposób dokonać wykładni daty ważności gwarancji,
tym bardziej, że z interpretowana data pozostaje w sprzeczności z pozostałymi treściami gwarancji, a w szczególności
w sprzeczności z datą początkową. Natomiast odmienna ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w
okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania, w świetle
których dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data
początkową pozbawiony byłby sensu (podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/17).
Wykładnia spornej treści gwarancji prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż podnoszona wada ma. charakter omyłki
pisarskiej. Wszystkie pozostałe elementy gwarancji potwierdzają bowiem, iż celem wystawcy gwarancji było udzielenie
zabezpieczenia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano w prawidłowy sposób
numer oraz przedmiot postępowania, adres zamawiającego, kwotę gwarancji, jak również datę: dzień i miesiąc ważności
gwarancji zgodny w wymogami przedmiotowego postępowania, jedynie do omyłki doszło w zakresie wskazania roku.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił się do gwaranta z prośbą o przedstawienie oświadczenia, w którym
gwarant zapewnił, że wpisanie daty końcowej 2022, zamiast 2023 było oczywistą omyłką pisarską, rzeczywistą wolą
gwaranta było określenie ważności z terminem późniejszym niż data początkowa, a w ostateczności, że taka omyłka nie
doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji. (dowód: oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Nadto
aneksem nr 1 gwarant przedłużył termin ważności gwarancji do 14.02.2023 r., co stanowi o przyznaniu przez gwaranta,
że termin ten w pierwotnej gwarancji nie mógł być wyznaczony wstecz, tym samym okoliczność, że istnieje omyłka
pisarska bez istotnego znaczenia dla ewentualnej możliwości skutecznego uchylania się gwaranta od wypłaty środków.
Odwołujący dodał, że dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny na każde żądanie zamawiającego, a
powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogą powodować negatywnych prawnych konsekwencji, gdyż rozumienie treści
dokumentu gwarancyjnego powinno być zgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale również z wynikającymi z
okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu wystawienia w/w dokumentu. Oznacza to, iż z punktu
widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
strony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu
charakterowi działalności ubezpieczyciela. Ponadto trzeba zauważyć, iż wada złożonego zamawiającemu dokumentu
gwarancji wywołana została
błędem samego ubezpieczyciela (gwaranta). Uchylenie się od odpowiedzialności mogłoby, zatem narazić
ubezpieczyciela na potencjalne roszczenia odszkodowawcze zleceniodawcy.
W zakresie uzasadnienia zarzutów nr 3 i nr 4 argumentowano, jak niżej. Zgodnie z pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ
warunkiem do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia było wykazanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca
wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku
mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwa świadczenia
obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co
najmniej 700.000,00 zł brutto każde.
Ze złożonej przez wykonawcę A&K oferty z 09.12.2022 r. - z załączników 3b i 3c wynika, że wykonawca przystępując do
postępowania zamierzał korzystać ze zdolności i doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. P.
A.Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (dalej zwanego też „PUZ”). PUZ zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
A&K zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy czym sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów dotyczył: wykonywania powierzonych części
zamówienia jako podwykonawca, wykonywania wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania
zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.(tak zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z 09.12.2022 r., informacja dotycząca podwykonawców z
09.12.2022 r.). Powyższe wskazuje, że zgodnie z ofertą złożoną 09.12.2022 r. PUZ miał brać udział jedynie przy
realizacji wewnętrznych prac wykończeniowych, przy czym definicja ta nie została przez wykonawcę bliżej
sprecyzowana. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Według odwołującego powoływanie się na doświadczenie PUZ w zakresie przebudowy/rozbudowy/remontu budynku
mieszkalnego lub użytkowego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub dwóch budynków o wartości 700.000,00
zł brutto każdy, a następnie powierzenie PUZ tylko nieznacznego zakresu prac przy realizacji wewnętrznych prac
wykończeniowych jest naruszeniem art. 118 ust. 2 p.z.p. Podmiot ten nie będzie bowiem realizował większości prac
zamówienia dla których to de facto użyczył swojego doświadczenia. W konsekwencji zdecydowaną większość prac
będzie musiał zrealizować inny podmiot (najprawdopodobniej wykonawca), który nie ma odpowiedniego doświadczenia.
Powierzenie wykonania większości prac podmiotowi, który nie ma doświadczenia w przebudowie/rozbudowie/remoncie
budynku mieszkalnego lub użytkowego do 1.200.000,00 zł lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto nie
spełnia warunku określonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, przez co taka oferta winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący także zwracał na to uwagę zamawiającej w piśmie z 14.12.2022 r. Co również istotne, w postępowaniu
zostały przedstawione 3 przedmiary: przedmiar obejmujący docieplenie ścian zewnętrznych Hotelu Olimpijskiego,
przedmiar na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego i przedmiar robót w zakresie instalacji
elektrycznych i niskoprądowych. Biorąc pod uwagę opis prac powierzonych PUZ w ofercie tj. realizacja wewnętrznych
prac wykończeniowych, prace te zostały ujęte jedynie w przedmiarze na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu
Olimpijskiego. Ponadto w zdaniem odwołującego to prace, które można przypisać jedynie do punktu 4 tego przedmiaru tj.
„wykończenie wnętrz”. Wartość tych prac w przedmiarze nie przekracza 20.000,99 zł. Z porównania wartości oferty
złożonej przez wykonawcę A&K (3.949.999,86 zł) z wartością robót jakie miałby wykonać PUZ wynika, że PUZ na
wskazanej inwestycji miałby wykonać jedynie niecałe 0,5% robót. Wobec powyższego dochodzi do naruszenia art. 118
ust. 2 p.z.p., a przez to do braku wykazania spełnienia wymogu odpowiedniego doświadczenia, co winno skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący dalej argumentował, iż w związku ze zgłoszonymi przez odwołującego w dniu 14.12.2022 r. wątpliwościami
co do spełnienia przez wykonawcę A&K warunku odpowiedniego doświadczenia, zamawiający, działając na podstawie
art. 128 ust. 1 p.z.p., pismem z dnia 18.01.2023 r. zwrócił się do tegoż wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przesłał zamawiającemu uzupełnione
zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia
23.01.2023 r. - załącznik nr 3b, a także uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców - załącznik nr 3 c. W opinii
odwołującego z powyższych dokumentów wynika, że w porównaniu z ofertą złożoną 09.12.2022 r. wykonawca
rozszerzył zakres prac, które zamierza powierzyć PUZ. W uzupełnionej wersji przedmiotowych dokumentów wykonawca
przewidział, iż PUZ wykona: roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie
ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej,
wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który pierwotnie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych
rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian zewnętrznych
czy wykonanie rozbiórki.
Zgodnie z art. 123 p.z.p. wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, więc dokonane przez wykonawcę A&K rozszerzenie zakresu prac jakie ma wykonać PUZ, dokonane de facto już
po złożeniu oferty, jest niezgodne z art. 123 p.z.p., co potwierdza wyrok KIO z 18.03.2022 r., sygn. akt: KIO 510/22.
Zakres robót nie może zostać uzupełniony w ramach odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., zatem
zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnił warunków zamówienia w zakresie doświadczenia, co w
konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony
wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem zawartym w złożonym
stanowisku procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze
stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowym stanowiskiem procesowym
odwołującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z
art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z
przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w
art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną
w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, skład
orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy A&K, która została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.),
unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania powtórzenie badania i oceny ofert, zgodnie z punktem 1
tenoru sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu nr 1 i nr 2 z petitum odwołania, na podstawie materiału procesowego, skład rozpoznający spór
ustalił, że w pkt 1 rozdziału XVI SWZ pn. wadium, zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców zabezpieczenia
ofert wadium w wysokości 15 000,00 zł, zgodnie ze sposobem wniesienia wadium określonym w pkt 2 -5 tego rozdziału,
w pkt 1 rozdziału XVII SWZ pn. termin związania ofertą określono, że wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30
dni, tj. do dnia 10 stycznia 2023 r. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową z dnia 6 grudnia 2022 r.,
nr RW/GW/45/1328/12671/2022, gdzie gwarant – Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie,
w pkt 6 oświadczył, iż „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie i tylko na
żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym
terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji.”, co w ocenie zamawiającego powinno
skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 p.z.p., zgodnie z zawiadomieniem z dnia 5 stycznia
2023 r.
Odwołujący podnosił, że zwrócił się do ubezpieczyciela celem wydania gwarancji zapłaty wadium. Gwarant otrzymał
wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej
omyłki, która przejawiła się wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022, co powoduje, że oczywistym – w świetle zasad
doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi
być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym
postępowaniu, nie może budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie
ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. i absolutnie niepodważalna kwestią jest
oznaczenie w wadium terminu zakończenia później (styczeń 2023 r.), niż terminu początkowego.
Izba wskazuje, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołującego zawiera błąd, ponieważ wskazano w niej termin ważności
od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r., zamiast do 14 stycznia 2023 r. Jednakże nie jest to wada skutkująca jej
nieważnością. O ile należy zgodzić się z zamawiającym, że ustawa p.z.p. posiada szczególne – dla oświadczeń woli
określonych w reżimie zamówień publicznych – reguły ich wykładni (art. 223 ust. 2 p.z.p.), to w stosunku do gwarancji
ubezpieczeniowej, która nie jest oświadczeniem uregulowanym
w tej ustawie, znajdują zastosowanie zasady dokonywania wykładni określone w art. 65 k.c. Zatem dokonując oceny
poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej należy mieć na uwadze
okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a
także zamiar stron i cel, jaki taka gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym
postępowaniu.
W ustalonym stanie rzeczy przyjęcie, że wolą gwaranta faktycznie byłoby zabezpieczenie wadium w terminie od 12
grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. jest sprzeczne z pozostałą treścią przedmiotowego dokumentu (data wystawienia,
początkowa data terminu ważności gwarancji, wszystkie elementy wskazujące na identyfikację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wraz z kwotą wadium), a także z założeniem, że racjonalnie działający podmiot,
uczestniczący w obrocie profesjonalnym, określił termin gwarancji z datą wcześniejszą, niż data początkowa. Dokonując
więc odkodowania oświadczenia woli gwaranta, mając na uwadze wszystkie elementy omawianej gwarancji i
okoliczności jej ustanowienia, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do błędu pisarskiego w zakresie
oznaczenia roku w dacie końcowego terminu ważności gwarancji. Na marginesie można też dodać, że wadliwe
wpisywanie roku (obowiązującego zamiast przyszłego) jest najpopularniejszym błędem, do którego dochodzi na
przełomie roku.
Dodatkowo, nie można pominąć złożonego przez odwołującego oświadczenia gwaranta, gdzie potwierdzono, że w
gwarancji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie terminu ważności wadium, a rzeczywistą wolą podmiotu było
ustanowienie gwarancji od dnia 12 grudnia 2022 r. do dnia 14 stycznia 2023 r. włącznie. Omyłka nie doprowadziłaby do
odmowy wypłaty środków z gwarancji przed gwaranta (tak pkt 3 -6 oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Powyższe
potwierdza również aneks nr 1 z dnia 11 stycznia 2023 r. do gwarancji zapłaty wadium nr RW/GW/45/1328/12671/2022.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego dokument gwarancji ubezpieczeniowej jest ważny, w pełni
wykonalny i płatny na każde żądanie zamawiającego, a omawiany błąd pisarski – dotyczący wadliwego oznaczenia roku
w dacie końcowej ważności gwarancji z 6 grudnia 2022 r., nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji prawnych,
zatem zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. (zarzut nr 1) i art. 226 ust. 1 pkt
14 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c. (zarzut nr 2) zostały uwzględnione.
W przedmiocie zarzutu nr 3 – naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118
ust. 2 p.z.p. i zarzutu nr 4 – naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p., Izba
wskazuje co następuje.
Zgodnie z materiałem procesowym w rozdziale VIII pn. warunki udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ
postawiono wykonawcom warunek dotyczący
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku
mieszkalnego/ użytku publicznego o wartości co najmniej 1 200 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa świadczenia
obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego /użytku publicznego o wartości co
najmniej 700 000,00 zł brutto każde”.
Izba ustaliła dalej, że wykonawca A&K wraz z ofertą złożył zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2022 r. do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia przez A. P. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą A. P. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Pułtusku (dalej jako „PUZ”) w zakresie zdolności technicznych
lub zawodowych – doświadczenie (tak wypełniony załącznik nr 3b do SWZ, wymagany na podstawie pkt 3 rozdział XI w
zw. z pkt 25 ppk 3 rozdziału XIV SWZ). W zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania
przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, podano: „- wykonywanie powierzonych części zamówienia jako
podwykonawca, - wykonywanie wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na
czas niezbędny do realizacji zamówienia.”. Wykonawca A&K z ofertą złożył również wypełniony załącznik nr 3c do SWZ
pn. informacja dotycząca podwykonawców (wymagany zgodnie z pkt 3 rozdział VI w zw. z pkt 25 ppk 4 rozdziału XIV
SWZ), gdzie wskazano, że przedsiębiorca PUZ – w ramach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć
do wykonania podwykonawcy – wykona prace wykończeniowe wewnętrzne.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
wykonawca A&K pismem z dnia 23 stycznia 2023 r. przedłożył nowe zobowiązanie PUZ do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane
polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki,
wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz; przy sposobie i okresie
udostępnienia zasobów do wykonywaniu zamówienia „- umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ww. robót
budowlanych, których dotyczą udostępnione zasoby, przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia”. (tak
wypełniony załącznik nr 3b SWZ z 23.01.2023 r.). Złożono także nową informację dotyczącą podwykonawców, gdzie
przedsiębiorcy PUZ, jako podwykonawcy, wykonawca A&K zamierza powierzyć roboty budowlane polegające na:
wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian
wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. (tak wypełniony załącznik nr 3c SWZ z
23.01.2023 r.).
Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca A&K złożył nowe zobowiązanie
podmiotu trzeciego i nową informację o podwykonawcach, gdzie znacząco rozszerzono zakres prac podwykonawcy
PUZ, w stosunku do tych wskazanych wraz z ofertą. W uzupełnionej wersji dokumentów podwykonawca miałby
realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian
zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej,
wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych,
rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian zewnętrznych
czy wykonanie rozbiórki. W ocenie odwołującego działanie takie jest sprzeczne z art. 123 p.z.p., ponieważ po złożeniu
oferty nie można w ten sposób rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego/podwykonawcy, a zamawiający powinien
uznać, że wykonawca A&K nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia i wyeliminować go z postępowania.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na gruncie rozpoznawanego sporu wskazanie w ofercie nazwy i zakresu
robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie
dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści
oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. podmiot
udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są
wymagane – tu prace określone w warunku udziału w przetargu z rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ.
Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby wraz z informacją o
powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy PUZ (wypełnione załączniki nr 3b i 3c do SWZ 09.12.2022 r.)
nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie
była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podwykonawcy PUZ za nieprawidłowe i wezwał wykonawcę A&K
do uzupełnienia. Wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów nie
zostało zaskarżone.
Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K znacząco rozszerzył zakres robót,
które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku do tych wskazanych w ofercie. Jak trafnie podnosił odwołujący
roboty określone w nowym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach (wypełnione załączniki nr
3b i 3c do SWZ z 12.01.2023 r.) wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac wykończeniowych – pkt 4 przedmiaru
na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego, wartość 20 000,99 zł przy wartości oferty 3 949 999,86 zł,
tj. ok 0,5% wartości robót – na roboty budowlane polegające na: 1) wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych,
2) dociepleniu ścian zewnętrznych, 3) wykonaniu rozbiórki, 4) wykonaniu ścian wewnętrznych, 5) wymianie
stolarki drzwiowej wewnętrznej, 6) wykończeniu wnętrz, co doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót i nie
można mieć wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych.
W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z
którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie
którego: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu”.
Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający – po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego
wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności
podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać się
samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje
zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc
ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123
p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania
oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem
podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego
przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert.
Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące
spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy
A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 p.z.p.
W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), co powoduje uwzględnienie przez Izbę zarzutów nr 3 i nr 4 z petitum
odwołania.
Podobnie wskazano także w wyroku Izby z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt: 510/22 „Zmiana oferty w odniesieniu do
zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu
realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia
zakresu korzystania z tych zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca nie może powoływać się na
zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach tych podmiotów. W konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na
wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami”. (por. też Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.
Jaworska, Warszawa 2022, art. 123, Legalis, gdzie wskazano, że „Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę
albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego
potencjału, nie może - w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP - powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie
do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone
jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów”.).
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wybranie oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony
z postępowania i brak uwzględnienia oferty odwołującego, która została bezprawnie odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………