Sygn. akt: KIO 2837/24
KIO 2845/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24),
B)w dniu 8 sierpnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu
- przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2845/24 wykonawcyITRun
Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba
w Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2837/23 w zakresie: zarzutu 2 –naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna
z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone
w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż
nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób
sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także
zasadą przejrzystości.
2.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2837/24.
3.Oddala odwołanie sygn. akt KIO 2845/24.
4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 2845/24) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESYSCO
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawcę ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniutytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień
publicznych.
Przewodnicząca: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2837/24
KIO 2845/24
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware
Security Module „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu Finansów”,znak sprawy (sygnatura) Zamawiającego:
PN/3/24/IMTV.
W dniu 5 marca 2024 r. zostało opublikowane przedmiotowe zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: S: 46/2024 134795-2024.
Sygn. akt KIO 2837/24
W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący ESYSCO spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
i następne ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej
„PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezasadnego unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia powołując
się na treść art. 255 pkt 6 ustawy twierdząc, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym co do zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy.
Ww. czynności Zamawiającego są wynikiem wniesionego przez Odwołującego odwołania
w sprawie KIO 2536/24 i jego uwzględnienia w całości, a będąc precyzyjnym – uwzględnienia ewentualnego zarzutu nr 2
na wypadek przyjęcia przez KIO, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia jest poprawna
i przyjęciu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być
spełnione łącznie. Podniesienie zarzutu ewentualnego nr 2 z daleko posuniętej ostrożności procesowej było konieczne w
razie nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 1 w tamtym odwołaniu, a dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego. Postępowanie w sprawie KIO 2536/24 zostało umorzone.
Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje stanowisko wyrażone na poprzednim etapie postępowania (w ramach zarzutu
głównego w sprawie KIO 2536/24) oraz w niniejszym odwołaniu, że wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt
3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli nie miały być spełnione łącznie (jednocześnie – w tym samym czasie)
z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Potwierdza
to zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez Zamawiającego
wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać
łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu”.
Na rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie),
a skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki
zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców.
Oczywistym również jest, że nie istnieje “niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” skoro każdy z wykonawców interpretował je w taki sam
sposób jak Odwołujący i tak też powinien
to interpretować Zamawiający, a w konsekwencji dokonać powtórzenia badania i oceny ofert po unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Zamawiającego, a nie unieważnienia całego postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności/zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku
zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie;
2.zaniechania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego
i przeprowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1 ) art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy przez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia ze względu na niemożliwe do usunięcia wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy nie istnieje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i po unieważnieniu dokonanej w dniu
8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien powtórzyć badania i oceny ofert
złożonych przez wykonawców
(w tym Odwołującego), gdyż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia,
a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż
punkty te nie miały (i nie mogły być) spełnione łącznie;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez
zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w
sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania
określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być)
spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania
w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także
zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego lub Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw (w przypadku
przewidzianym prawem) na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów poniesionych tytułem
wpisu od odwołania, oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Odwołującego na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, który zostanie ewentualnie dodatkowo przedłożony na rozprawie,
z uwzględnieniem poniesionego już przez Odwołującego kosztu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
oparciu o załączony do odwołania rachunek (faktura VAT) oraz zwrot kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł również o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się u Zamawiającego w dokumentacji
postępowania, którego dotyczy odwołanie oraz załączonych do odwołania, tj.:
a. Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 5 marca 2024 r. (po zmianach z dnia 15 kwietnia 2024 r.);
b. Specyfikacji Warunków Zamówienia nr postępowania PN/3/24/IMTV;
c. TOM II SWZ Projektowane postanowienia Umowy;
d. TOM III SWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia;
- cztery powyższe na wykazanie faktu: wszelkich informacji dotyczących zamówienia
i postępowania, zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, opisu
sposobu przygotowywania oferty, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa,
braku istnienia podstaw
do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w
Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli;
e. Informacji z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r.;
f. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 lipca 2024 r.;
- dwa powyższe na wykazanie faktu: odrzucenia oferty Odwołującego, przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego,
najkorzystniejszej (najniższej) ceny Odwołującego, interesu prawnego do wniesienia odwołania przez Odwołującego,
zachowania terminów do wniesienia odwołania.
g. Formularza oferty Odwołującego wraz z pozostałą dokumentacją;
- na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z warunkami zamówienia;
h. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 24 maja 2024 r.;
i. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 27 maja 2024 r.;
j. wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r.;
k. odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2024 r.;
l. odwołania Odwołującego z dnia 18 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24;
m. pisma Odwołującego z dnia 23 lipca 2024 r. w sprawie KIO 2536/24;
n. opinii technicznej dotyczącej wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na
wielu obiektach kryptograficznych w jednym czasie z dnia 22 lipca 2024 r. wydanej przez eksperta normalizacyjnego
podpisu elektronicznego M.T.
o. odpowiedzi Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. na odwołanie w sprawie KIO 2536/24;
p. pisma Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 r. o unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważnieniu postępowania;
- dziewięć powyższych na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty z
warunkami zamówienia, wymagań Zamawiającego, co do sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa, braku
istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, braku konieczności łącznego (w tym samym czasie) spełnienia wymagań określonych w Tomie III SW Z –
OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron,
- na wykazanie faktu: treści oferty złożonej przez Odwołującego, zgodności treści oferty
z warunkami zamówienia, interpretacji postanowień SW Z przez wykonawcę, zgodności treści oferty z zamówieniem,
specyfikacji technicznej, spełnienia wymagań określonych
w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, interesu prawnego
do wniesienia odwołania.
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki,
- na wykazanie faktu: zgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia, spełnienia wymagań
określonych w Tomie III SWZ – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli;
Odwołujący podał, że wskutek wniesionego odwołania w sprawie KIO 2536/24 przez Odwołującego
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i wskazał, że uwzględnia zarzut ewentualny nr 2, a następnie unieważnił
dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnił
postępowanie
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy.
Po unieważnieniu dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
Zamawiający powinien unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzyć badanie i ocenę ofert (w
tym oferty Odwołującego, która niezasadnie została w tej czynności odrzucona). Zamawiający dokonał jednak innej
czynności – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy mimo braku zaistnienia przesłanek
wskazanych w tym przepisie.
Jak wynika z opublikowanego zestawienia otwarcia ofert, oferta Odwołującego zawierała znacznie niższą cenę od ceny
drugiej najkorzystniejszej oferty. Cena wyboru drugiej najkorzystniejszej oferty to 2.857.746,50 zł brutto, a cena oferty
Odwołującego
to (po poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej) 2.338.019,99 zł brutto. Biorąc pod uwagę pozostałe kryteria ocen, gdyby
nie unieważniono postępowania o udzieleniu zamówienia
i dokonano ponownego badania i oceny ofert, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w tym
postępowaniu.
Dokonanie przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy, do których Zamawiający był zobowiązany
na podstawie tej ustawy, doprowadziły do niezasadnego unieważnienia postępowania o udzieleniu zamówienia. Z
powyższych przyczyn uniemożliwiło to wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia objętego
postępowaniem. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania
w myśl art. 505 ust. 1 ustawy.
Brak zaistnienia przesłanek z art. 527 ustawy
Odwołujący podał, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa
w art. 527 ustawy, gdyż co prawda podjęte działania przez Zamawiającego wynikają
z odwołania wniesionego w sprawie KIO 2536/24, które Zamawiający uwzględnił w całości, jednakże:
1) Ustalenie, czy wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli powinny być
spełnione łącznie (w tym samym czasie) jest kluczowe dla przedmiotowego postępowania, a Zamawiający sam przyznał
w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, że łączne spełnienie tych parametrów nie wynika z warunków zamówienia;
2) Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ewentualny i nie uwzględnił zarzutu głównego;
3) Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, gdyż żądanie wyraźnie odnosiło się
tylko i wyłącznie do zarzutu głównego i dotyczyło: nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty Przetargu; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Odwołującego
w Przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w Przetargu.
Odwołujący podał w uzasadnieniu, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, bazując na informacjach zawartych
w dokumentach załączonych przez Odwołującego, ustalił, że istnieją dwa tryby pracy oferowanego przez Odwołującego
urządzenia, a w każdym z tych trybów deklarowana przez producenta urządzenia wydajność podpisów na sekundę jest
inna. Pismem z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy oferowane przez
niego urządzenie posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów
niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt 3.6 poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący w piśmie z dnia 27 maja 2024 r. w pierwszej kolejności wyjaśnił, że pkt 3.6 poz.
18 opisu przedmiotu zamówienia opisuje wydajność określoną operacją dla jednego klucza. Odwołujący wskazał też, że
oferowane przez niego urządzenie Utimaco IS GmbH, model: CryptoServer CP5 Se 500 LAN ma dwa tryby pracy tj. tryb
wsadowy i tryb standardowy. Tryb wsadowy oznacza wykonanie podpisu danych przez urządzenie HSM za pomocą
jednego klucza kryptograficznego. W tym trybie urządzenie definiuje mechanizm, w którym przy każdym zleceniu danych
do podpisu, przy każdym wywołaniu komendy, wybierany jest dedykowany lub inny klucz kryptograficzny. Co istotne, tryb
wsadowy nie wymusza wyłącznego użycia tylko jednego klucza, gdyż równolegle mogą być użyte inne klucze. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający analizując oferty innych wykonawców, tj. ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum
firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. –
Partner konsorcjum nie uwzględnił tego, że specyfikacja techniczna urządzenia oferowanego przez Odwołującego
zawiera bardzo szczegółowe dane, natomiast specyfikacja techniczna urządzeń oferowanych przez ww. wykonawców
zawiera wyniki testu wydajności (benchmark) przy jak najbardziej korzystnym środowisku (trybie), nie uwzględniając
innych możliwości
i nie wskazując dla jakiego trybu pracy przewidziano wskazane wyniki wydajności.
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, toteż Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2024
r. wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że wydajność oferowanego przez Wykonawcę urządzenie HSM operującego
na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000) przy podpisywaniu kluczem RSA o długości 2048 bitów wynosi co
najmniej 1000 podpisów na sekundę, a kluczem ECC P256 wynosi co najmniej 2000 podpisów na sekundę. W swojej
odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2024 r. Odwołujący doprecyzował specyfikację techniczną oferowanego urządzenia oraz
wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu
widzenia i nie wynika z treści zamówienia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na
sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na
sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów. Aktualnie żaden z producentów sieciowych, sprzętowych modułów
bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie urządzeń. Nadto Odwołujący zaproponował udział w
telekonferencji z zespołem technicznym w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących urządzenia, gdyż
oferowane urządzenie spełniało wymagania, o których mowa w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz.
18 tabeli Zamawiający nie wezwał już później Odwołującego do wyjaśnień.
W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
Przetargu. Zamawiający poinformował o wyborze oferty ITRUN CONSULTING sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Pory 78, lok.
1404, 02-757 Warszawa. Uzasadniając swój wybór Zamawiający wskazał następująco: Zamawiający informuje, że
wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Oferta wybranego Wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z
oraz nie podlega odrzuceniu. Oferta Wykonawcy uzyskała 100 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SW Z, tj. Cena – waga 60%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku produkcyjnym –
waga 30%, Termin wymiany Sprzętu w ramach świadczonej gwarancji w środowisku testowym – waga 10%. Zamawiający
uznał również, że odrzuceniu nie podlegała i była zgodna z warunkami zamówienia oferta złożona przez konsorcjum firm
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. – Partner
konsorcjum, przy czym oferta ta nie była najkorzystniejsza. Tym samym ogłoszeniem z dnia 8 lipca 2024 r. Zamawiający
ogłosił, że oferta Odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, że zamawiający
odrzuca ofertę gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl). W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wyjaśnił następująco: Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Esysco, z uwagi na
niezgodność oferty Wykonawcy z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej:
„OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Wykonawcę urządzenie HSM wydajności urządzenia mierzonej
podpisami na sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC
P256 2000 podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i
operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000).
Ze względu na niezasadne odrzucenie oferty, Odwołujący w dniu 17 lipca 2024 r. złożył odwołanie od decyzji
Zamawiającego. W odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl, które miały istotny wpływ na wynik
niniejszego postępowania poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Postępowanie wskutek wniesionego odwołania otrzymało sygnaturę KIO 2536/24. Odwołujący w odwołaniu z dnia 17
lipca 2024 r. stanowczo nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego zawartą
w ogłoszeniu z dnia 8 lipca 2024 r. Odwołujący przywołał szeroką argumentację wskazującą, że oferowane przez niego
urządzenie spełnia wymagania określone m.in. w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli.
Zamawiający błędnie przyjął, że urządzenie oferowane przez wykonawcę niejako „wymusza” operację jednym kluczem,
chociaż
w rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, składając podpis dana osoba wybiera jedną z dwóch opcji – tryb wsadowy lub
tryb pojedynczego podpisu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a
zwłaszcza spełniała wymagania określone
w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione
łącznie. (t.j. dla co najmniej 1000 kluczy wydajność ma wynosić dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000
podpisów oraz klucza ECC P256 2000 podpisów na sekundę), co nie tylko nie wynika z treści SWZ, ale jest niemożliwe
do spełnienia. Odwołujący wskazał, że aktualnie nie ma takich urządzeń na rynku, ponieważ urządzenie, które mogłoby
osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się
wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów.
Odwołujący podał, że dopiero ewentualnie tj. w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest poprawna i przyjęciu, że wymagania w Tomie III SW Z – OPZ, punkt
3.6. poz. 8 tabeli oraz poz. 18 tabeli miały być spełnione łącznie, zarzucił naruszenie przepisów PrZamPubl tj. art. 226
ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt) 2 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) PrZamPubl – poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców ITRUN CONSULTING sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A,. podczas gdy wszystkie złożone
w postępowaniu oferty podlegałyby wówczas odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, ze względu na wniesione odwołanie, w dniu 24 lipca 2024 r. wezwała wszystkie strony i
uczestników postępowania odwoławczego do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a Zamawiającego do złożenia
odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w całości poparł zarzut ewentualny wskazany przez
Odwołującego w odwołaniu z dnia 17 lipca 2024 r. ale w żaden sposób nie odniósł się do głównego zarzutu
Odwołującego.
W nawiązaniu do swojego stanowiska Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (zamawiający nie wskazał, że dotyczy to także unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy zarzucić
Zamawiającemu w tym odwołaniu).
Jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 PrZamPubl poinformował, że unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki Resortu Finansów
w oparciu o treść art. 255 pkt 6) PrZamPubl z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przede wszystkim Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wyjaśnił
dlaczego na etapie badania i oceny ofert wezwał do złożenia wyjaśnień w tym zakresie jedynie Odwołującego i
konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., a nie wszystkich oferujących. Nadto Zamawiający nie wyjaśnił
dlaczego dopiero pod wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych i
przekazywanych wiadomości, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na
wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do
czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku przeciwnym. Co istotne, Zamawiający w żaden sposób
nie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis Przedmiotu Zamówienia, a jedynie
interpretacja tego opisu przez Zamawiającego, która jest sprzeczna
z jakimikolwiek regułami wykładni.
Odwołujący podał, że z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się więc zgodzić.
W opinii Odwołującego, Zamawiający próbuje argumentować swoje stanowisko tym, że nie wskazał warunków
zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny i dopuścił możliwość różnej jego interpretacji.
Podkreślić trzeba, że każdy Wykonawca intepretował warunki zamówienia tak samo, gdyż żaden nie zaoferował
urządzenia spełniającego łącznie (w tym samym czasie) wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8
tabeli jak i w poz. 18 tabeli.
Z niezrozumiałych względów Zamawiający chciał jedynie od Odwołującego oraz jeszcze jednego wykonawcy
potwierdzenia, że oferowane urządzenie spełnia te kryteria w tym samym czasie (jednocześnie). Według Odwołującego,
zarówno wykładnia językowa szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności
dostarczanego sprzętu, celowościowa i funkcjonalna jak i realia techniczne urządzeń HSM uniemożliwiają zastosowanie
interpretacji Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w pkt 3.6 poz. 8 i poz. 18 opisu przedmiotu zamówienia i
przyjęcia, że wymagania te miałyby być spełnione łącznie.
Odwołujący podał, że oferta Odwołującego spełnia zarówno wymagania określone
w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli jak i w poz. 18 tabeli. Żadna z treści SW Z nie wymaga spełnienia tych
parametrów łącznie. Wręcz przeciwnie. Możliwym
i dopuszczalnym jest zatem spełnienie wymagań przewidzianych w ww. pozycjach
w zależności od trybu pracy urządzenia.
Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania
i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000).
Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do poz. 18 dotyczącej wydajności (benchmark). Jak stanowi
natomiast pkt 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem
RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. Pozycja ta w swojej treści w żaden sposób
nie odnosi się do poz. 8 dotyczącej liczby kluczy, tj. że wskazany benchmark (wydajność) dotyczy operowania na co
najmniej 1.000 kluczach jednocześnie. Co więcej, Zamawiający nie wskazał, w jakim trybie urządzenie ma posiadać
deklarowaną wydajność. Odwołujący podał, że analizując powyższe punkty, z łatwością można zauważyć, że pkt 3.6
poz. 8 dotyczy możliwości dokonywania różnych operacji na wielu kluczach jednocześnie. Natomiast pkt. 3.6 poz. 18
dotyczy wydajności konkretnego klucza. Są to więc dwie zupełnie różne kategorie wymagań wynikające z dwóch
zupełnie różnych właściwości urządzenia.
Oznacza to, że proponowane przez wykonawców urządzenia, co prawda muszą spełniać oba z wyżej wymienionych
wymagań, ale wymagania te niekoniecznie muszą być spełnione w tym samym czasie. Innymi słowy, aby uznać oba te
kryteria za spełnione wystarczy by oferowane urządzenie mogło wykonać każde z tych zadań z osobna.
Odwołujący podniósł, że za taką interpretacją opisu przedmiotu zamówienia przemawia dodatkowo fakt, że każde z tych
wymagań zawarte jest w innej pozycji (tj. 8 i 18),
a Zamawiający, kiedy wymaga łącznego spełnienia określonych warunków, wyraźnie
i wielokrotnie to podkreśla. Przykładowo w pkt. 3.6 poz. 12 Zamawiający wskazał, że w ramach jednego systemu
klienckiego może być nawiązane wiele sesji z partycją oraz każdy klient może podłączyć się do wielu partycji
równocześnie. Z pkt. 3.6 poz. 16 wynika natomiast, że Urządzenie HSM musi posiadać możliwość lokalnego oraz
zdalnego (poprzez sieć LAN/WAN) zarządzania konfiguracją.Na konieczność łącznego spełnienia warunków
Zamawiający powołuje się nawet w samym pkt. 3.6 poz. 18 Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000
podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.Słusznie więc
można, że gdyby Zamawiający chciał aby urządzenia HSM spełniały w tym samym czasie funkcje z pkt. 3.6 poz. 8 oraz z
pkt. 3.6 poz. 18, to umieściłby te funkcje w jednym punkcie łącząc je słowem „oraz” lub w jakikolwiek inny precyzyjny
sposób oznaczyłby konieczność łącznego spełnienia tych wymagań (parametrów). Nadto pozycje z pkt. 3.6, które
stanowiły podstawę odrzucenia są od siebie oddalone o 9 pozycji. Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że intencją
Zamawiającego
od samego początku nie było łączne rozpatrywanie tych wymagań.
Odwołujący podniósł, że inny niezależny od Odwołującego wykonawca (tj. Perceptus
sp. z o.o.) po analizie opisu przedmiotu zamówienia, zaproponował urządzenie tożsame
z urządzeniem deklarowanym przez Odwołującego, co jest bezpośrednio wskazane
w ogłoszeniu Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r.
Z ogłoszenia tego wynika bowiem, że Zamawiający dokonał analizy urządzenia HSM oferowanego przez Odwołującego
również na podstawie wyjaśnień przesłanych przez wykonawcę Perceptus sp. z o.o. Gdyby wykonawca Perceptus sp. z
o.o. jak i Odwołujący
nie byli w pełni przekonani, że oferowane przez nich urządzenia spełniają podstawowe wymogi z pewnością nie złożyliby
takiej oferty, zwłaszcza, że złożenie oferty wiąże się
z uiszczeniem wadium w wysokości 50.000,00 zł oraz znacznego nakładu czasu pracy związanego z przygotowaniem
oferty. Co więcej, treść SW Z w tym zakresie nie wzbudzała jakichkolwiek wątpliwości dla wykonawców. Żaden z nich nie
zwracał się o wyjaśnienie
tej treści SW Z w trybie przewidzianym w art. 135 p.z.p. Dla każdego z wykonawców oczywistym było, że warunki te nie
mają być spełnione łącznie. Co istotne – nawet nie mogłyby być (o czym mowa w dalszej części). Przekonanie
wykonawcy Perceptus sp. z o.o.
i Odwołującego o spełnieniu podstawowych wymogów technicznych przez oferowane przez nich urządzenia nie wynika
zresztą tylko z językowej wykładni opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Perceptus sp. z o.o. i Odwołujący jako specjaliści w dziedzinie sprzętowych modułów bezpieczeństwa
zdawali sobie sprawę również z tego, że inna interpretacja opisu przedmiotu zamówienia wymagałaby spełnienia
niemożliwych warunków technicznych.
Odwołujący podał, że już w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. wskazał, że łączne spełnienie warunków opisanych przez
Zamawiającego jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia, ponieważ urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik
1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu
1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów, a aktualnie żaden z obecnych
na rynku producentów sieciowych sprzętowych modułów bezpieczeństwa nie oferuje tak zaawansowanych technicznie
urządzeń.
Według prognoz Odwołującego, łączne spełnienie warunków możliwe będzie dopiero
za 5 -10 lat. Oznacza to, że na pytanie zawarte w piśmie Zawiadamiającego z dnia 24 maja 2024 r. czy oferowane przez
wykonawcę urządzenie HSM posiada wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048
bitów niezależnie od trybu pracy urządzenia, zgodnie z pkt. 3.6 Tomu IIII SWZ – OPZ żaden z wykonawców nie byłby
w stanie udzielić odpowiedzi twierdzącej. Odwołujący oraz Perceptus sp. z o.o. otrzymali wezwanie do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie. Wynika to z nieprawidłowej interpretacji Zamawiającego złożonej przez Odwołującego
oferty.
Urządzenie HSM oferowane przez Odwołującego posiada możliwość pracy w dwóch trybach, tj. w trybie pojedynczej
komendy oraz w trybie wsadowym.
Pierwszy z nich, chociaż wolniejszy od trybu wsadowego to nadal pozwala na operowanie
na różnych kluczach równocześnie. Tryb pojedynczej komendy nie wymusza też użycia tylko jednego klucza na raz.
Odwołujący poniósł więc konsekwencje zbyt szczegółowego podania parametrów dla obu trybów. Odwołujący nie
poniósłby żadnych konsekwencji gdyby ograniczył się tylko do podania informacji dotyczących szybszego trybu
wsadowego, tak jak zrobili to inni wykonawcy. Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone podają bowiem
parametry swoich urządzeń HSM w TPS tj. w “Transactions Per Second”. Zamawiający nie wezwał jednak tych
wykonawców do wyjaśnień co ten parametr oznacza, czy parametr ten dotyczy przechowywania i operowania na wielu
kluczach jednocześnie czy też dotyczy konkretnego klucza oraz jakie przełożenie ma ten parametr na stawiane przez
Zamawiającego wymagania. Jest to tym bardziej kluczowe, że Odwołujący bezpośrednio wskazał w piśmie z dnia 6
czerwca 2024 r., że urządzenia HSM o właściwościach wymaganych przez Zamawiającego nie istnieją. Niezrozumiałym
zatem jest odrzucenie oferty uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w TOM III SW Z Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w zakresie niespełnienia przez oferowane przez Odwołującego urządzenie
HSM wydajności urządzenia mierzonej podpisami
na sekundę i wynoszącej dla klucza RSA o długości 2048 bitów co najmniej 1000 podpisów oraz klucza ECC P256 2000
podpisów przy równoczesnym wymaganiu zapewnienia przez urządzenie HSM możliwości przechowywania i
operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Odwołujący podał, że jak wskazał w toku postępowania,
urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1.000 podpisów na sekundę za pomocą 1.000 różnych kluczy
kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1.000.000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048
bitów, co w chwili obecnej nie jest możliwe (nie ma takich urządzeń na rynku), ale też z punktu widzenia potrzeb i
możliwości Zamawiającego zbędne oraz nielogiczne.
[zarzut 1.]
odwołujący podał, że w świetle okoliczności przytoczonych w pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
z naruszeniem przepisów ustawy.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna
z warunkami zamówienia, a prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.Prowadzi
do wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu
z pkt. 3.6. poz. 8 oraz
z pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym
czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wszelkimi regułami wykładni.
Niezwykle istotny jest też fakt, że łączne spełnienie tych wymogów jest niemożliwe
do osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferty wszystkich oferujących są niezgodne ze
szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw, skoro za interpretacją
Zamawiającego postanowień OPZ
nie ma jakichkolwiek racjonalnych argumentów.
Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 ustawy, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie podkreśla się, że dla oceny czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustaw podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia
tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście
powodów ujawnionych
w treści ww. uzasadnienia. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez
którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w
toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi
uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w
postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady
postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym
postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane
przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn,
z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią
konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 878/23).
Jak już zostało wcześniej wskazane uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w zakresie unieważnienia Przetargu w
żadnym stopniu nie wykazuje dlaczego decyzja taka była właściwa. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego dopiero pod
wpływem odwołania, które stanowi jedynie rozwinięcie i tak już wcześniej znanych wiadomości, Zamawiający postanowił
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, chociaż do czasu wniesienia odwołania stał na stanowisku
przeciwnym.
Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się także do argumentów Odwołującego, że wadliwy jest nie Opis
Przedmiotu Zamówienia, a jedynie interpretacja tego opisu przez Zamawiającego.
Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności “opisane przez
Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że
należy je czytać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w
Postępowaniu”.
Na rynku istnieją urządzenia, które spełniają te wymagania (ale nie w tym samy czasie),
a skoro z treści zamówienia nie wynikało, że mają być spełnione łącznie (co sam przyznał Zamawiający), to warunki
zamówienia są możliwe do spełnienia przez wykonawców.
[zarzut 2.]
Odwołujący, mając na uwadze, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
i nie odniósł się do unieważnienia dokonanej w dniu 8 lipca 2024 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z daleko
posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący za konieczne uznał zarzucenie tych zaniechań Zamawiającego. W
świetle okoliczności przytoczonych
w pierwszej części uzasadnienia nie ulega wątpliwości, że z naruszeniem przepisów ustawy Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta była zgodna
z warunkami zamówienia. Prawidłowa wykładnia TOM III SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówieniaprowadzi do
wniosku, że szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z
pkt. 3.6. poz. 8 oraz
z pkt. 3.6. poz. 18 nie powinny być traktowane jako wymagania konieczne do spełnienia przez urządzenie w tym samym
czasie, skoro taka interpretacja ww. punktów jest sprzeczna z wykładnią językową, a łączne spełnienie tych wymogów
jest niemożliwe do osiągnięcia nawet dla najnowszych urządzeń HSM. Twierdzenie, że oferta Odwołującego jest
niezgodna ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia nie znajduje więc jakichkolwiek podstaw.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie obejmuje
przypadków uchybień formalnych wyrażających się w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie
prezentowania informacji w ofercie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.04.2017 r., KIO 547/17). Podstawą do
odrzucenia oferty może być tylko stwierdzenie sprzeczności treści oferty z treścią SWZ, gdy odnosi się do merytorycznej
sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2017 r., KIO 444/17). Taka
sytuacja w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi. odwołujący wskazał również na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 483/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2022 r.,
sygn. akt KIO 543/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1805/22.
Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust.
2 ustawy albowiem niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak szczegółowo wyjaśnił
na wstępie Odwołujący treść oferty spełnia wszelkie wymogi przewidziane warunkami zamówienia, zwłaszcza
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew zarzutom Zamawiającego, z brzmienia TOM III SW Z –
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie wynika konieczność spełnienia przez urządzenie w tym samym czasie
wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego Sprzętu z pkt. 3.6. poz. 8 oraz
z pkt. 3.6. poz. 18. Tym bardziej, że łączne spełnienie tych parametrów nie jest możliwe.
Nie powinno budzić wątpliwości to, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z zapewnieniem
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą przejrzystości. Zamawiający
mimo, że mógł i powinien udzielić zamówienia w postępowaniu wybierając zgodnie z przepisami ofertę Odwołującego
jako najkorzystniejszą po ponownym badaniu i ocenie ofert, to tego nie uczynił niezasadnie unieważniając całe
postępowanie.
Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołujacego, że w niniejszej sprawie dla możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wystarczające i konieczne było:
unieważnienie czynności
o wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Przetargu.
Tymczasem, Zamawiający w sposób niczym nieuzasadniony, dokonał unieważnienia postępowania, mimo iż powinien
unieważnić także czynność odrzucenia oferty Odwołującego w przetargu jako niezgodnej z warunkami zamówienia i
powtórzyć badanie
i ocenę ofert. Uzasadnienie faktyczne zawarte w odpowiedzi z dnia 29 lipca 2024 r. bazuje wyłącznie na błędnej
interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia. Oznacza to, że dla ważności całego postępowania wystarcza przyjęcie
najprostszej interpretacji Opisu Przedmiotu Zamówienia, która ma swoje uzasadnienie w wykładni językowej,
celowościowej i funkcjonalnej w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego sprzętu,
rozmieszczeniu poszczególnych wymagań technicznych urządzeń technicznych HSM oraz w samych realiach
technicznych tych urządzeń.
Sygn. akt KIO 2845/24
W dniu 8 sierpnia 2024 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zmówienie Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Enigma
Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie działając na podstawie
art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wnieśli odwołanie wobec niezasadnego unieważnienia
Postępowania z powołaniem się na okoliczność,
że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym
Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający
nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad zamówienia
publicznego, zarzucając Zamawiającemu:
-naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy w związku z art. 16 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania z dnia 29 lipca 2024 r.,
-przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
-zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego w Postępowaniu.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie a także interes w
złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego tj. unieważnienia Postępowania,
Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Konsorcjum jest zgodna z warunkami
zamówienia.
Konsorcjum wskazuje, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na
braku możliwości wyboru jego jako oferty najkorzystniejszej,
a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku
Konsorcjum.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania:
Stan faktyczny sprawy.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa dla Centrum Informatyki
Resortu Finansów. Zamawiający wykorzystuje moduły HSM
do wsparcia usług Resortu Finansów świadczonych na rzecz obywateli oraz jednostek podległych i nadzorowanych
przez Ministra Finansów.
Zamawiający w Tomie III SW Z zawarł Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). W pkt 3.6 OPZ
Zamawiający w tabeli w poszczególnych pozycjach wskazał szczegółowe wymagania w zakresie parametrów
technicznych i funkcjonalności dostarczanego przedmiotu zamówienia.
W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została uznana
przez Zamawiającego oferta wykonawcy ITRun.
W dniu 18 lipca 2024 r. Konsorcjum wniosło odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
Zamawiającego z dnia 8 lipca 2024 r., polegająca na wyborze oferty ITRun Consulting sp. z o.o. oraz zaniechaniu
odrzucenia oferty tego wykonawcy w Postępowaniu.
W dniu 18 lipca 2024 r. również wykonawca Esysco Sp. z o.o. wniósł odwołanie
na czynności Zamawiającego tj. niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy Esysco Sp. z o.o. , a w konsekwencji
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w Postępowaniu. Esysco Sp. z o.o. wniósł
również zarzut ewentualny w razie przyjęcia, że interpretacja Zamawiającego w zakresie szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia
to wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno prowadzić do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w sposób
sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą
przejrzystości.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2024 r. dokonał unieważnienia postępowania, w którym zostało wniesione odwołanie.
Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…):
6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Zamawiający wskazał również, że na obecnym etapie Postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany
określonych w OPZ wymagań. Jednocześnie wymagania
te powodują, że prowadzone przez Zamawiającego Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odniesienie się do domniemanych nieścisłości i błędów wskazanych przez Zamawiającego.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania wskazał, że przyczyną która doprowadziła go do
konieczności unieważnienia Postępowania było to, że opisane przez Zamawiającego wymagania wskazane w pkt. 3.6
poz. 8 i 18 były z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie, a w ocenie
Zamawiającego należało je spełniać łącznie, z drugiej zaś strony stały się niemożliwe
do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego oparta jest na nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być
zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania wskazał, że „wymaganie z pkt
3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn., że urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma
posiadać wymaganą i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez
Zamawiającego warunków z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te
wymagania mogą spełnić. Urządzenie, które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000
różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu
klucza RSA o długości 2048 bitów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak
zaawansowanych technologicznie urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia
określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić.”
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający oczywiście wymagał spełnienia wszystkich wymagań wskazanych w pkt. 3.6
OPZ. Oznacza to, że skoro należy spełnić wszystkie wymagania,
to należy spełnić je łącznie.
Odwołujący podał, że jednak łącznie nie oznacza, że poszczególne wymagania należy mnożyć.
Wartości wskazane w pkt.3.6 poz. 18 wynoszą co najmniej 1000, a nie 1 000 000, jak próbuje wyjaśniać Esysco sp. z
o.o.. Zamawiający przyjmując interpretację przedstawioną przez Esysco Sp. z o.o. dokonuje interpretacji niezgodnej z
treścią postanowień OPZ.
Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego, że przedmiotowe wymagania należy spełniać łącznie przez osiągnięcie
wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu wymagań, są jednak sprzeczne wprost z
treścią cytowanych wymagań, realizacji zamówień na dostawy urządzeń HSM, wyjaśnień które zostały złożone przez
wykonawców
w ramach Postępowania oraz przede wszystkim sprzeczne z działaniami samego Zamawiającego w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt. 3.6 poz. 8 OPZ Zamawiający wymagał:„Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i
operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuszcza osiągnięcie funkcjonalności
poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM,
z uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów
do osiągnięcia funkcjonalności.”
Powyższe oznacza, że urządzenie HSM powinno posiadać możliwość przechowywania
i operowania na wielu kluczach jednocześnie, co najmniej na 1000 kluczy.
Natomiast zgodnie z pkt. 3.6 poz. 18 OPZ wymagał:
„Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów,
oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.”
Oznacza to, że Zamawiający wymagał, aby urządzenie HSM spełniało wymaganie wydajności co najmniej:
- 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz
- 2000 podpisów na sekundę kluczem ECC P256.
Powyższe oznacza, że gdyby intencją Zamawiającego od początku było wymaganie spełnienia łącznie wymagań
określonych w pkt. 3.6 poz. 8 i 18, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia
liczb z obu pozycji, to przede wszystkim określiłby to w wymaganiu.
Ponadto, również działania samego Zamawiającego podczas badania i oceny ofert wykonawców wskazują, że intencją
Zamawiającego nie było łączne spełnienie przedmiotowych wymagań, przez osiągnięcie wydajności na poziomie
wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji.
Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. kierując pierwsze wezwania do wykonawcy Esysco Sp. z o.o. do wyjaśnień żądał
złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia wymagania pkt. 3.6 poz. 18 OPZ:
Tożsame wezwanie zostało skierowane do wykonawcy Perceptus Sp. z o.o.
Również wezwanie Zamawiającego wykonawcy ITRun Consulting Sp. z o.o. z dnia 3 czerwca 2024 r. zawierało
zapytanie w zakresie spełnienia wymagania określonego w pkt. 3.6 poz. 8 OPZ:
Powyższe czynności Zamawiającego wyraźnie wskazują, że intencją Zamawiającego
w zakresie spełnienia wymagań wskazanych w pkt. 3.6 poz8 i pkt. 3.6 poz18 OPZ było, aby zaoferowane przez
wykonawców urządzenia HSM spełniały wszystkie wymagania wskazane w pkt. 3.6 OPZ.
Odwołujący podkreśla, że po udzieleniu wyjaśnień przez wykonawców Esysco Sp. z o.o. oraz Perceptus Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. skierował wezwanie
o złożenie wyjaśnień, w którym wskazał, że wymagania w zakresie pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należy spełniać łącznie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Esysco sp. z o.o. przedstawił własną interpretację, iż łączne spełnienie
wymagań oznacza, że wartości wskazane w pozycjach pkt. 3.6 poz. 8
i 18 OPZ należy mnożyć.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich wymagań, jednak nie zmienia to faktu, że
wymagania wskazane w poz. 3.6 pkt. 8 i 18 odnoszą się do wartości
„co najmniej 1000”, a nie do wartości 1 000 000, na co wskazuje wykonawca Esysco sp. z o.o.
Wobec powyższych działań Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, należy przyjąć,
że intencją Zamawiającego nie była wymaganie, aby postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ należało spełniać łącznie
poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji, a możliwość takiej
interpretacji, z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, pojawiła się u Zamawiającego dopiero
na późniejszym etapie badania i oceny ofert.
Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający wiedzę, iż połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z
pkt. 3.6 poz 8 OPZ oraz 3.6poz. 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą
spełnić powziął, z treści odwołania wniesionego przez Esysco Sp. z o.o. oraz z przedłożonej w trakcie postępowania
odwoławczego tego wykonawcę opinii technicznej.
Twierdzenia te są wprost sprzeczne z okolicznościami faktycznymi przedmiotowego Postępowania. Zamawiający
zupełnie pomija fakt, że wykonawca Esysco Sp. z o.o.
w wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2024 r. podkreślił, że nie ma rynku producenta urządzeń HSM, które mogłyby osiągnąć
wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych, ponieważ oznaczałoby to
wydajność rzędu 1 000 000 podpisów
na sekundę przy użyciu klucza RSA 2048 bitów.
Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, prowadzą do uznania, że Zamawiający
w celu „usprawiedliwienia” swoich działań, przyjął interpretację, że od początku wymagał łącznego, poprzez osiągnięcie
wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji spełnienia wymagań pkt. 3.6. poz. 8 i
18 OPZ. Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na
celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek
istotności rzekomych nieprawidłowości.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien konsekwentnie wymagać spełnienia wszystkich wymagań wskazanych
w pkt. 3.6 OPZ. Co oznacza, że gdyby przyjąć,
ze wszystkie trzeba spełniać łącznie poprzez mnożenie parametrów , to takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż
prowadziłoby do braku możliwości zaoferowania urządzenia przez wykonawców, złożenia prawidłowej i ważnej oferty w
Postępowaniu, a w konsekwencji braku możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tytułem przykładu Zamawiający wyjaśnia, że np. łączne spełnienie polegające na mnożeniu parametrów z wymagań
określonych w pkt.3.6 poz. 8, poz12 oraz poz.18 doprowadziłoby
do sytuacji gdzie zaoferowane urządzenie musiałoby posiadać teoretyczną wydajność: 1000 podpisów dla 1000 kluczy
RSA, 2000 podpisów dla 1000 kluczy ECC, i jednocześnie spełnienia tego dla każdej z wymaganych 10 aplikacji czy
serwerów: [1000x1000 + 2000x1000]x10 co daje 30 000 000 (trzydzieści milionów) operacji podpisu na sekundę
w pojedynczy urządzeniu. W praktyce taka wydajność nie jest dostępna w żadnym dostępnym urządzeniu. Co więcej,
taka wydajność nie jest do zrealizowania nawet przy wykorzystaniu budowy klastrów wydajnościowych urządzeń HSM.
Zdolność do 30 milionów podpisów na sekundę pozwoliłaby podpisać certyfikaty dla wszystkich obywateli RP
w czasie, krótszym niż 2 sekundy.
Sam Zamawiający jest tego świadom, gdyż z zupełnie niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, dopiero na pewnym
etapie Postępowania zaczął wymagać spełnienia wybranych wymogów łącznie, w zakresie mnożenia, po czym od tego
odstąpił i wybrał ofertę najkorzystniejsza ITRun bez badania czy spełnia ta oferta łącznie pkt.3.6 poz. 8 i 18 OPZ,
po czym jednak unieważnił postępowanie powracając do twierdzenia o konieczności spełniania wymagań z pkt. 3.6 poz.
8 i 18 OPZ poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji Całe to
postępowanie Zamawiającego pokazuje niekonsekwencje jego działań i brak jest podstaw do uznania,
że powód unieważnienia postępowania jest prawdziwy i zasadny.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty
na rynku zamówień IT, wiedzą, że zaoferowany przez nich sprzęt musi spełniać wszystkie wymagania postawione przez
zamawiających w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności, ale nie jest możliwe spełnienie poszczególnych
wymagań łącznie poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia liczb z obu pozycji
danych wymagań.
Trudno również uznać, by racjonalnie działający wykonawca przedmiotowe wymagania odczytywał w ten sposób, że ma
dokonywać mnożenia parametrów z różnych pozycji tabeli wymagań 3.6 OPZ, tym bardziej jeżeli w wyniku takiego
działania matematycznego powstawałaby konieczność zaoferowania produktu, którego nie ma na rynku.
Na rynku zamówień publicznych również inni zamawiający dokonują zakupów urządzeń HSM i także nie wymagają
łącznego, spełniania warunków, poprzez osiągnięcie wydajności na poziomie wartości będącej wynikiem mnożenia kilku
pozycji z wymagań, gdyż
to powoduje, że taki produkt nie istnieje na rynku. Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje poniższe postępowania na
dostawę urządzeń HSM:
1) postepowanie prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na „Zakup infrastruktury techniczno-systemowej
środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych”, Numer referencyjny:
TZ/271/49/19.
Przykładowe wymagania Zamawiającego:
W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy: UpWare Sp. z o.o.
2) Postępowanie prowadzone przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych pn. „Dostawa urządzeń HSM wraz z usługą
asysty technicznej na potrzeby realizacji projektów pn. „Narzędzia Schengen 2.0", numer referencyjny:
BPZZ.270.38.2023.
Przykładowe wymagania Zamawiającego:
Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o. o.
3) Postępowanie prowadzone przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy pn.
„Zakup urządzeń kryptograficznych HSM”, numer referencyjny: ZWiDIT.2611.15.2022.210.MOR[WTBIW5].
Przykładowe wymagania:
Najkorzystniejsza została uznana w Postępowaniu oferta wykonawcy: Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Odwołujący podkreślił, że w żadnym z ww. postępowań, żaden z zamawiających
nie wymagał spełnienia przedmiotowych wymogów łącznie w znaczeniu, że należy
te pozycje pomnożyć aby osiągnąć wymaganą wartość. Co istotne, w każdym z tych postępowań zostały złożone
prawidłowe i ważne oferty, a w konsekwencji została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Interpretacja postanowień dokumentacji postępowania na korzyść wykonawców.
Odwołujący podał, że abstrahując od tego, że w niniejszym Postępowaniu nie mamy
do czynienia z jakąkolwiek wadą Postępowania, to nawet jeżeli uznać, że postanowienia OPZ były niejednoznaczne,
ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie,
to nie sposób przyznać im waloru istotności, który pozwalałby na zastosowanie art. 255 pkt. 6 ustawy.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie
wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. Tytułem
przykładu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r, sygn. akt., KIO 878/22:
„Izba wskazuje, że zamawiający obowiązany jest formułować swoje intencje w postępowaniu w sposób, który nie pozwala
na dowolną interpretację. W każdej sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi
niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla
wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 r.: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający
prowadzić
z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w
postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To
zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i
nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury".
Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt. IV CSK 363/18: „Jeżeli powstają
wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ
(a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny
z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie
jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale
zamawiającego – jako autora tej dokumentacji.”
Powyższe oznacza, że nawet jeżeli dla Zamawiającego postanowienia pkt. 3.6 poz. 8 oraz pkt. 3.6 poz. 18 OPZ były
niejednoznaczne czy niejasne, czy należy je czytać łącznie,
to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej powinien intepretować te niejasności na korzyść
wykonawców. Tylko na marginesie Odwołujący wskazał, że wszyscy wykonawcy składając ofertę w niniejszym
Postępowaniu, w ocenie Odwołującego, w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ. Ponownie
należy przypomnieć, że żaden z wykonawców nie zadał pytania o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Tym samym, Zamawiający, dokonując oceny i badania złożonych ofert w Postępowaniu, powinien przyjąć interpretację,
że wskazane wymagania w pkt. 3.6. poz. 8 OPZ oraz 3.6. poz. 18 OPZ należy oceniać w sposób rozłączny. Przyjęcie
interpretacji korzystnej
dla wykonawców spowodowałoby to, że każda z ofert byłaby porównywalna. Tym samym, Zamawiający mógłby dokonać
poprawnej oceny i badania ofert.
Co więcej, jeżeli połączenie postawionych przez Zamawiającego wymagań z pkt. 3.6 poz. 8
i 18 OPZ powoduje, że na rynku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić, co oznacza, że jest to
świadczenie niemożliwe, to z racjonalnego i logicznego punktu widzenia należy uznać, że prawidłowa wykładnią
przedmiotowych wymagań powinna prowadzić do wniosku, że wymagania z pkt. 3.6 poz. 8 i 18 OPZ nie mogą być
interpretowane łącznie.
Odwołujący podkreśla, że jest to jedyna logiczna i racjonalna interpretacja ww. postanowień OPZ, uwzględniająca w
szczególności celowościowe znaczenie konieczności spełnienia wymagań w zakresie parametrów technicznych i
funkcjonalności dostarczanego sprzętu.
Podstawa unieważnienia Postępowania.
Odwołujący wskazuje, że jak wynika z literalnego brzmienia art. 255 pkt 6 ustawy, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero łączne
wystąpienie wskazanych w ww. przepisie okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania.
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania konieczne
jest przede wszystkim łączne zaistnienie:
po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania – w tym przypadku
omyłka popełniona w trakcie sporządzenia OPZ),
po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia,
po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy
w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a
ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje również m.in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt. KIO 3472/22, zgodnie z którym:„Przepis art. 255
pkt 6 p.z.p. odsyła do art. 457 p.z.p.,
w którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia p.z.p. skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Chodzi
więc o takie uchybienia albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. Wystąpienie
innych wad postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p.
Zamawiający nie może w sposób całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze
względu na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach
dochodzić do nadinterpretacji.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak
unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach p.z.p.”
Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, fundamentalnej,
istotnej o dużym znaczeniu. Odwołujący podkreśla, że zgodnie
z art. 7 pkt. 18 ustawy celem postępowania o udzielenie zamówienia, co do zasady jest wybór oferty najkorzystniejszej i
zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady.
Należy podkreślić, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w
stosowaniu przepisów odnoszących się
do prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie
ze stanowiskiem doktryny:
Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu
postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne
prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010
r., KIO/UZP 210/10, Legalis) - Art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka
Działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek
uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu
prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2024
Odwołujący podał, że z dużym prawdopodobieństwem, a nawet pewnością Zamawiający ponownie ogłosi postępowanie
na dostawę urządzeń HSM, w którym tylko doprecyzuje,
że postanowienia będące przedmiotem sporu nie należy spełniać łącznie. Jest to o tyle istotne, że wykonawcy składający
ofertę właśnie w taki sposób odczytywali te postanowienia. Tak więc, Zamawiający ponownie przeprowadzi
Postępowanie, w którym wykonawcy złożą podobne oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby
wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne
i konieczne, podczas, gdy zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej ciąży na nim obowiązek
wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu Postępowania. Tytułem przykładu, należy przywołać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej
z dnia 24 marca 2022 r., sygn. akt. KIO 667/22, zgodnie z którym: „Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma
charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności obligujących do
unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia
postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia
postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie
postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy.”
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r. (KIO 881/22):„Podstawą do unieważnienia
postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest obarczenie
postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności.
Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym błędy w postępowaniu
o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego
naruszenia przepisów Prawa Zamówień Publicznych do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega
unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Wady te stanowią konsekwencję znaczących
uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się
do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.” (vide wyrok z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt
KIO 881/22).”
Okoliczności faktyczne przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia czynności z 29 lipca 2024 r., nie wpisują
się w przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Charakter postanowień pkt. 3.6
poz. 8 i 18 OPZ, na którą wskazuje Zamawiający, nie powoduje bowiem, że nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreśla, że dla profesjonalnych podmiotów działających na rynku IT wiadomym jest, żadne urządzenie na
rynku nie spełnia łącznie postanowień pkt. 3.6 poz. 8
i 18 OPZ, co oznacza, że w rzeczywistości dla wszystkich wykonawców składających oferty postanowienia te były
jednoznaczne i zrozumiałe. Jednoznaczne na tyle, że wykonawcy
nie podjęli nawet próby wyjaśniania tych postanowień w trybie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ.
W tym miejscu należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt. KIO 871/23,
gdzie Izba podkreśliła, że niejednoznaczna interpretacja postanowień nie może stanowić przesłanki do unieważnienia
postępowania w trybie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp: „Niejednoznaczna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców
sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna
skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo
lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki
do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć
na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien
przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w
tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.”
Zamawiający ponadto nie wykazał, aby taka „wada” wpisywała się w którąkolwiek przesłankę unieważnienia umowy, o
której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić,
że uzasadnienie faktyczne zawarte w informacji unieważnieniu Postępowania, w ogóle
nie dotyka tej kwestii, a ewentualne późniejsze powoływanie innych okoliczności w tym zakresie, będzie stanowiło
niedozwolone poszerzenie podstaw faktycznych unieważnienia,
a w związku z tym powinno zostać potraktowane przez Krajową Izbę Odwoławczą jako spóźnione. Zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 562/23:„Ustalenie, czy w danym postępowaniu
wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede
wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów p.z.p.h do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 p.z.p. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w
stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego.”
W Podsumowaniu Odwołujący podał:
Podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie Postępowania, wymagało uzasadnionego stwierdzenia, że OPZ
zawiera błędy na tyle doniosłe, że niemożliwym byłoby złożenie porównywalnych ofert, zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego, a także skutkujące niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Tymczasem taki wniosek nie jest możliwy do wyprowadzenia
w tym przypadku. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu Postępowania oraz analiza treści OPZ i znajomość
rynku wskazują, że brak jest argumentów za takim stanowiskiem, a tylko w takim wypadku byłyby podstawy do uznania,
że decyzja Zamawiającego była prawidłowa.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego Odwołania fakt unieważnienia Postępowania
nie znajduje uzasadnienia, a spełnienie wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego
sprzętu było możliwe,
co potwierdza fakt złożenia w Postępowaniu 5 ofert. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści Tomu III –
Szczegółowy Opis przedmiotu Zamówienia,
co do sposobu określenia szczegółowych wymagań w zakresie parametrów technicznych
i funkcjonalności sprzętu wskazują, że przedmiot zamówienia można zrealizować
na podstawie OPZ przewidzianego przez Zamawiającego. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu
przedmiotu zamówienia są wykonawcy w niniejszym Postępowaniu, którzy działając w konkurencji do siebie, a zarazem
będąc profesjonalistami w swojej branży w ten sam sposób rozumieli postawione wymagania w pkt. 3.6 OPZ.
Odwołujący podkreśla, że przy stosowaniu ustawy Pzp należy brać pod uwagę jej cel. Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych jest postępowaniem bardzo
sformalizowanym, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w
niniejszej sprawie wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności stanu faktycznego oraz w zgodzie z
obowiązkami nałożonymi przez ustawę na zamawiającego.
Okoliczności niniejszej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję unieważniając
Postępowanie zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności,
odwołanie jest w pełni zasadne,
a Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na
podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem
każdego z odwołania. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku od czynności z dnia
29 lipca 2024 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone oraz wynika z akt spraw odwoławczych.
Izba ustaliła w odniesieniu do każdego z odwołań, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej
ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawy odwoławcze uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par.
8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz
dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w §
7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego w Odpowiedziach na odwołanie do obu spraw, pisma z dnia 22
sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy.
Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowód załączony
do odwołania Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 2837/24) tj.opinia techniczna
dotycząca wymagań różnych producentów HSM w zakresie wydajności i operacji wykonywanych na wielu obiektach
kryptograficznych w jednym czasie
z dnia 22 lipca 2024 r. wydana przez eksperta normalizacyjnego podpisu elektronicznego M.T. (dalej: Opinia)
W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołujacego ESYSCO sp. o.o.
z siedzibą w Poznaniu w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2, dowody te
odnoszące się do oceny oferty Odwołujacego, poza ww. Opinią, stały się zbędne.
II.
W odniesieniu do obu spraw odwoławczych w zakresie wniosków o odrzucenie:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 roku, od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2024 roku.
W odniesieniu do wniosków Zamawiającego zgłoszonych w Odpowiedziach
na odwołanie do obu spraw (pisma z dnia 22 sierpnia 2024 roku złożone do akt sprawy),
tj. o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO 2837/24 w zakresie zarzutu 1 oraz o odrzucenie odwołania sygn. akt KIO
2845/24 z uwagi na dyspozycję przepisu art. 528 pkt 5 ustawy,
z którego wynika, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu – Izba wnioski te uznała za niezasadne.
W zakresie ustalenia stanu faktycznego wskazać należy, że w dniu 1 sierpnia 2024 roku Izba w sprawie o sygn.
akt KIO 2536/24 postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze, lecz podstawą umorzenia postępowania
odwoławczego było dokonanie przez Zamawiającego czynności z dnia 29 lipca 2024 roku tj. czynności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2024 roku oraz unieważnienie postępowania
o udzielnie zamówienia. Podstawą umorzenia postępowania odwoławczego nie była czynność uwzględnienia przez
Zamawiające w ówczesnej sprawie odwoławczej zarzutów odwołania.
Znajduje powyższe również odzwierciedlenie w stanowisku Zamawiającego wyrażonym
w piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego”
(w aktach sprawy), gdzie Zamawiający jednoznacznie podał:
Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego
toczącego się w sprawie o sygn. akt KIO 2538/24.
W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający, zgodnie z żądaniem podniesionym w odwołaniu wniesionym przez Esysco sp. z o.o.
(postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24) dokonał unieważnienia postępowania, w którym wniesione
zostało odwołanie.
W konsekwencji, przedmiotowe postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne.
Zgodnie z powyższym sam Zamawiający wskazał na zbędność prowadzenia postępowania odwoławczego, co
wyczerpuje przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy.
Jednoznacznie podstawa umorzenia postępowania odwoławczego wybrzmiewa
w uzasadnieniu faktycznym ww. postanowienia, gdzie Izba podała:
Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie
i z wniosku, a także czynność unieważnienia przetargu, podzielając w tym względzie argumentację Zamawiającego Izba
uznała, że niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne z powodu jego unieważnienia.
W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
W zakresie rozpoznania wniosków Zamawiającego bezprzedmiotowa pozostaje inna czynność jakiej dokonał w
postępowaniu o zamówienie w dniu 29 lipca 2024 roku
tj. czynność uwzględnienia zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24. Jak wskazano powyżej, w zbiegu
dwóch czynności Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku, Izba ww. sprawie odwoławczej umorzyła postępowanie
odwoławcze, w związku
ze stwierdzeniem, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania, tj. czynności z dnia 8 lipca 2024 roku. W tych okolicznościach dla oceny czynności wykonawców w ramach
postępowania o zamówienie oraz korzystania ze środków ochrony prawnej znaczenie prawne ma jedynie postanowienie
wydane w ramach ówcześnie prowadzonego postępowania odwoławczego. To oznacza natomiast, że w stanie
prawnym jaki uwzględniać należy przy rozpoznaniu przesłanek odrzucenia odwołania nie ma miejsca na stwierdzenie
podstawy odrzucenia w oparciu
o art. 528 pkt 5 ustawy, ponieważ w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2536/24 nie wydano
postanowienia o umorzeniu postępowania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w
całości tj. nie wydano postanowienia
na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy. Przyjęcie takiego sposobu oceny przesłanek odrzucenia odwołania (i oparcia ich na
czynności Zamawiającego niestanowiącej podstawy wydania postanowienia o umorzeniu postępowania), jak prezentuje
to Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, prowadziłoby do pozbawienia wykonawców możliwości kwestionowania
czynności Zamawiającego dokonanych w ramach postępowania
o zamówienie, po wcześniejszym unieważnieniu przez Zamawiającego czynności stanowiącej postawę wnoszenia
odwołania.
IV.
W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2837/24
w odniesieniu do zarzutu 2 odwołania:
Izba ustaliła na podstawie akt postępowania odwoławczego, że pismem z dnia 29 lipca 2024 roku, że
Zamawiający oświadczył:
Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security
Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”.
Zgodnie z powyższą informacją Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
i 2 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy – przez zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego była zgodna z
warunkami zamówienia, a zwłaszcza spełniała wymagania określone w Tomie III SW Z – OPZ, punkt 3.6. poz. 8 tabeli
oraz poz. 18 tabeli, gdyż nie miały one (i nie mogły być) spełnione łącznie, a tym samym przeprowadzeniu postępowania
w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także
zasadą przejrzystości.
Zamawiający w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie” wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z
uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 ustawy,
z którego wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Izba podzieliła stanowisko i uznała za zasadny wniosek Zamawiającego.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania,
jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Na podstawie powyższego przepisu jednoznacznie wymaga stwierdzenia, że informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej musi zawierać informacje o ofercie wybranej w ramach postępowania oraz o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z postępowania, w tym zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne
powyższych czynności.
Informacja przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy stanowi
emanację czynności Zamawiającego, bowiem tylko w taki sposób ustawodawca przewiduje jej upublicznienie, podanie
do wiadomości wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Jednocześnie podlega podkreśleniu, że czynność tą należy
postrzegać w całości, to znaczy, że musi być ona dokonana w taki sposób jak określony w przepisie katalog informacji.
Tym samym, w ramach rozpoznawanej sprawy, Zamawiający unieważniając czynność z dnia 8 lipca 2024 roku dokonał
unieważnienia czynności jaka została przez niego upubliczniona to jest zarówno w zakresie wybranej oferty jak i ofert
odrzuconych. Skoro nie ma ustawowej możliwości „dzielenia” informacji z art. 523 ust. 1 ustawy, a Zamawiający
obowiązany jest do podania określonych tam danych jednocześnie, to nie ma możliwości również unieważnienia tylko
części tych informacji.
Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 należy umorzyć
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy jako, że dalsze postępowanie w tym zarzucie stało się zbędne i niedopuszczalne,
bowiem pismem z dnia 29 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 8 lipca 2024 roku, tym samym w
ocenie Izby unieważnił czynność o jakiem w całości mowa w regulacji art. 253 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
W oparciu o stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte
będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający
przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN
analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia
postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w
inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny
umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania.
Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania
ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu
prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu
poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo
to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie
w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe.
W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa
dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci
umorzenia procesu jest
w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Wymaga także podkreślenia, że
zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment
zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian
w toku postępowania odwoławczego – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku
postępowania przed Izbą.
V.
W zakresie zarzutu 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2837/24
oraz w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2845/24
W zakresie rozpoznania zarzutów ww. odwołań Izba ustaliła, że pismem z dnia
29 lipca 2024 roku Zamawiający przekazał następującą informację:
Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów unieważnia dokonaną w dniu 8 lipca 2024 r. czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie, działając na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, informuje, że unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę sieciowych, sprzętowych modułów bezpieczeństwa (Hardware Security
Module, „HSM”) dla Centrum Informatyki Resortu finansów, nr postępowania: PN/3/24/IMTV, dalej: „Postępowanie”.
Uzasadnienie faktyczne:
W dniu 18 lipca 2024 r. Wykonawca Esysco sp. z o.o. złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
ITRun Consulting sp. z o.o. oraz konsorcjum firm Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. – Lider Konsorcjum i Enigma
Systemy Ochrony Informacji
sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, w sytuacji gdy treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w
konsekwencji niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez ITRun Consulting sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, co w konsekwencji powinno
prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym przeprowadzeniu postępowania w
sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasadą
przejrzystości.
Wyjaśnić należy, że w pkt 3.6. poz. 8 opisu przedmiotu zamówienia, dalej: „OPZ” Zamawiający wymagał, aby urządzenie
HSM posiadało możliwość przechowywania
i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Zamawiający dopuścił osiągnięcie funkcjonalności
poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z uwzględnieniem
zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych komponentów do osiągnięcia funkcjonalności. Jednocześnie w
pkt 3.6. poz. 18 OPZ Zamawiający wskazał, że urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na
sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.
Zamawiający przyjął, że wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn.,
że urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą
i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt
3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie,
które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych
cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów.
Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie
urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń
HSM, których żaden
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić.
Nadmienić należy, że powyższe informacje Zamawiający powziął z treści wniesionego przez Esysco sp. z o.o. odwołania
oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego przez tego wykonawcę opinii technicznej.
W konsekwencji, opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były
z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie,
z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz.
1061) niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Świadczenie jest obiektywnie
niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik ale każda inna osoba. W stanie faktycznym Postępowania
wykonanie przedmiotu zamówienia jest obiektywnie niemożliwe, ponieważ żaden
z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponuje urządzeniami spełniającymi wymagania
Zamawiającego, co zostało potwierdzone powyżej.
O niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili zawarcia
umowy, z czym mielibyśmy do czynienia w ramach Postępowania. Omawiana niemożliwość świadczenia ma również
charakter trwały.
Tym samym, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na wymagania, których żaden z wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienie nie jest
w stanie spełnić. Prowadzone zatem przez Zamawiającego Postępowanie podlega unieważnieniu z uwagi na jego
niemożliwą, na tym etapie, do usunięcia wadę.
Uzasadnienie prawne:
Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia wymaga, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany określonych w
OPZ wymagań. Jednocześnie wymagania
te powodują, że prowadzone przez Zamawiającego Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby:
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego
wystąpienia w prowadzonym postępowaniu:
(1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady,
(2) której nie da się już usunąć,
(3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi,
że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową
ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem
zakupów.
W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności,
związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o
udzielnie zamówienia,
w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia
jednej z tych pięciu sytuacji,
o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO
1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia
prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik tego postępowania [w pkt 6].
Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny,
w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w
146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia
prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu
kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.
Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający
wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie
podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres
przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet
łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie
mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.
W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6
popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami
i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi
słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu
prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub
wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy
unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania
pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp
Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w
których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego
nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie
do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej
niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby
nieuzasadnione.
W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest
nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie
postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się
po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert.
W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1
ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym,
z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na
podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a
contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż
wymienione w art. 457 ust. 1 ustaw,y o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić
należy zatem,
że katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym.
Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowych spraw odwoławczych niezbędne jest dokonanie
oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek
z art. 255 ust. 6 ustawy.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do przesłanki naruszenia przepisów ustawy
w kontekście wady postępowania w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia
zawierającego wymagania w zakresie świadczenia niemożliwego
do spełnienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z TOM III SWZ - SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,
-w punkcie 3. Przedmiot zamówienia:
3.1. Zamówienie obejmuje dostawę wraz z rozładunkiem Sprzętu tj.:
3.1.1. 9 sieciowych urządzeń HSM (spełniających wymagania zawarte w pkt. 3.6 OPZ) wraz z Oprogramowaniem i
dokumentacją wraz z zamontowaniem, podłączeniem oraz uruchomieniem
-w punkcie 3.6. Szczegółowe wymagania w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalności dostarczanego
Sprzętu (w tabeli):
Wymagane
………
8. Urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej
1000). Zamawiający dopuszcza osiągnięcie funkcjonalności poprzez dostarczenie rozwiązania, które przechowuje klucze
kryptograficzne poza urządzeniem HSM, z uwzględnieniem zapewnienia przez Wykonawcę wszystkich niezbędnych
komponentów do osiągnięcia funkcjonalności.
…
18.Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048
bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256
W stanowisku Zamawiającego uzasadniającego podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
czytamy miedzy innymi:
Zamawiający przyjął, że wymaganie z pkt 3.6. poz. 8 i 18 OPZ należy czytać łącznie tzn.,
że urządzenie HSM operujące na wielu kluczach jednocześnie ma posiadać wymaganą
i opisaną w pkt 3.6. poz. 18 OPZ wydajność. Niemniej, połączenie postawionych przez Zamawiającego warunków z pkt
3.6. poz. 8 i 18 OPZ powoduje, że na runku nie istnieją urządzenia HSM, które te wymagania mogą spełnić. Urządzenie,
które mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych
cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów.
Z wiedzy Zamawiającego wynika, że obecnie żaden z producentów nie oferuje tak zaawansowanych technologicznie
urządzeń HSM. Tym samym, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń
HSM, których żaden
z wykonawców biorących udział w Postępowaniu nie mógł spełnić.
Nadmienić należy, że powyższe informacje Zamawiający powziął z treści wniesionego przez
Esysco sp. z o.o. odwołania oraz z przedłożonej w trakcie postępowania odwoławczego przez tego wykonawcę opinii
technicznej.
W konsekwencji, opisane przez Zamawiającego wymagania z pkt 3.6. poz. 8 i 18 były
z jednej strony niejednoznaczne ponieważ nie wskazywały, że należy je czytać łącznie,
z drugiej zaś strony stały się niemożliwe do spełnienia przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz.
1061) niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Świadczenie jest obiektywnie
niemożliwe, jeśli nie może go
spełnić nie tylko dłużnik ale każda inna osoba. W stanie faktycznym Postępowania wykonanie przedmiotu zamówienia
jest obiektywnie niemożliwe, ponieważ żaden
z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponuje urządzeniami spełniającymi wymagania
Zamawiającego, co zostało potwierdzone powyżej.
O niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili zawarcia
umowy, z czym mielibyśmy do czynienia w ramach Postępowania. Omawiana niemożliwość świadczenia ma również
charakter trwały.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołań koniecznym jest odniesienie się
do twierdzeń Zamawiającego dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby podstawą do oceny spełnienia wymienionej wyżej przesłanki wady jest treść opisu przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby na podstawie istniejącego Tomu III – szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający prawidłowo stwierdził, że taka konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia skutkuje niedającą się usunąć na
tym etapie postępowania o zamówienie wadą skutkującą zaistnieniem podstawy do unieważnienia postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego.
Podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia, jak wszelkie postanowienia SW Z musi być czytany literalnie,
czyli dokładnie w sposób jaki został określony. Z treści zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
wynika jakie wymagania ma spełniać oferowane urządzenie. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że dokonując oceny
czynności Zamawiającego ma na uwadze dokumenty zamówienia, które stanowią podstawę oceny czynności
Zamawiającego z dnia 29 lipca 2024 roku tj. unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Na podstawie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej opis przedmiotu
zamówienia) w tabeli w punkcie 3.6 Zamawiający wprowadził w punkcie 8 tabeli wymaganie, zgodnie z którym
Urządzenie HSM musiposiadać możliwość przechowywania i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej
1000). Wynika z tego, że wymaganiem Zamawiającego było aby możliwe było operowanie na wielu kluczach
jednocześnie,
co najmniej 1000. Zgodnie z tabelą zawierającą opis wymagań w punkcie 3.6 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że określone parametry
w tabeli są Wymagane. Odniósł to do wszystkich określonych w tabeli parametrów,
co oznacza, że każdy z nich musi zostać spełniony przez oferowane urządzenie HSM. Tym samym wymagania z punktu
18 tabeli, odnoszące się do: Urządzenie HSM musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem
RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256, również muszą zostać spełnione przez oferowane
urządzenie HSM.
Z powyższego wynika zatem, że punkt 8 tabeli dotyczy wymagania co do urządzenia HSM przechowywania i operowania
na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000), a punkt 18 tabeli dotyczy wydajności urządzenia HSM co najmniej
1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256 to w efekcie,
mając na uwadze, że są to wymagania jakie dane urządzenie miało spełniać oznacza,
że argumentacja Zamawiającego co do jednoczesności spełnienia tych wymagań jest zasadna. Punkt 8 tabeli dotyczy
wielu kluczy jednocześnie (co najmniej 1000), przechowywania i operowania, natomiast punkt 18 tabeli dotyczy
wydajności klucza,
co najmniej 1000 podpisów na sekundę kluczem RSA o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256.
Mając na uwadze powyższe za słuszne należy w ocenie Izby uznać stanowisko Zamawiającego, że Urządzenie, które
mogłoby osiągnąć wynik 1000 podpisów na sekundę
za pomocą 1000 różnych kluczy kryptograficznych cechowałoby się wydajnością rzędu 1 000 000 podpisów na sekundę
przy użyciu klucza RSA o długości 2048 bitów. Izba podkreśla
w tym miejscu, że wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę, określona w punkcie 18 tabeli, odnosi się do
klucza RSA o długości 2048 bitów. Zestawiając wymaganie odnośnie urządzenia HSM co do ilości przechowywania i
operowania jednocześnie na co najmniej 1000 kluczy z wymaganiem wydajności co najmniej 1000 podpisów na sekundę
klucza RSA o długości 2048 bitów pozwala na jednoznaczne, oparte na literalnym brzmieniu wymagania opisu
przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że Zamawiający opisał urządzenie, które
w zasadzie nie jest oferowane na rynku, co było zgodnym stanowiskiem pomiędzy Stronami.
W argumentacji Odwołujący (sygn. akt KIO 2845/24) podnosił, że istotnym dla oceny jest wydajność klucza, przy
czym pominął, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia urządzenie HSM ma spełnić również wymóg posiadania
możliwość przechowywania
i operowania na wielu kluczach jednocześnie (co najmniej 1000). Nie uzasadnia stanowiska Odwołujacego to, że
urządzenie HSM jest produktem standardowym, z rynku, oferowanym
i sprzedawanym przez różne podmioty, bowiem w tym zakresie Odwołujący nie wyjaśnił
w jakim zakresie urządzenia HSM, w kontekście postanowień opisu przedmiotu zamówienia są dostępne z rynku.
W odniesieniu do stanowiska braku wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wskazania przez Odwołujacego, że w takich
okolicznościach wyjaśniłby jaka jest różnica łącznym spełnieniu wymagań z pozycji 8 i 18 tabeli, a w „mnożeniu” pozycji
8 oraz 18 tabeli Izba stwierdziła,
że stanowisko Odwołujacego przedstawione w trakcie rozprawy nie jest oparte na stanie faktycznym sprawy.
Odwołujący wyjaśnił, że: w ramach postanowienia nikt nie żądał mnożenia wydajności, natomiast większe wydajności
uzyskuje się nie przez mnożenie,
ale przez budowanie farm, czyli dodawanie kolejnych urządzeń. Jednakże taka okoliczność w tym postępowaniu nie
istnieje, bo Zamawiający wymagał trzech urządzeń do trzech różnych lokalizacji (cytat z protokołu). Izba zaznacza w tym
miejscu, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3.1.1 stanowi: (3.1.) Zamówienie obejmuje dostawę
wraz z rozładunkiem Sprzętu tj.: (3.1.1.) 9 sieciowych urządzeń HSM (spełniających wymagania zawarte w pkt. 3.6 OPZ)
wraz z Oprogramowaniem i dokumentacją wraz z zamontowaniem, podłączeniem oraz uruchomieniem. Stanowisko
Odwołujacego nie jest zgodne ze stanem faktycznym, co oznacza, że nie sposób uznać, że w okolicznościach tej
sprawy
o zamówienie publiczne oraz okolicznościach tego opisu przedmiotu zamówienia, stanowisko Odwołujacego oparte na
innych okolicznościach faktycznych jest zasadne
dla tego postępowania.
Uczestnik postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 2845/24) przedstawiając
w sposób bardzo obrazowy okoliczności związane z użyciem kluczy i podpisów oraz wskazaniem nie odnosi się do
wymagania literalnie wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, lecz uzasadnia sposób użycia kluczy i podpisów
okolicznościami związanymi
ze sposobem ich używania w systemie informatycznym będącym w posiadaniu Zamawiającego. Uczestnik wskazał, że
w jego ocenie wymaganie z pkt 18 OPZ dot 1 000 podpisów wykonanych przez 1 000 "długopisów" (kluczy) jest
wymaganiem zasadnym z technologicznego, biznesowego punktu widzenia dla systemu KSEF. Wymaga w ocenie Izby
znaczenia, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia urządzenie HSM musi posiadać możliwość przechowywania i
operowania jednocześnie na wielu kluczach co najmniej 1000 oraz musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów
na sekundę kluczem RSA
o długości 2048 bitów, oraz 2000 podpisów kluczem ECC P256. To jak zostało ustalone powyżej skutkuje tym, że
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jednym kluczem RSA – wymaganych jest na urządzeniu możliwość
przechowywania i operowania jednocześnie
na wielu kluczach co najmniej 1000 – musi posiadać wydajność co najmniej 1000 podpisów na sekundę.
W odniesieniu do stanowiska Odwołujacego dotyczącego tego, że okoliczności niejasne należy tłumaczyć na korzyść
wykonawcy, Izba stwierdza, że w przedmiotowym przypadku
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia nie ma okoliczności niejasnych. Zostały jednoznacznie, w ocenie Izby,
określone wymagania jakie każde urządzenie HSM miało spełnić, a które to wymagania nie były kwestionowane w trakcie
postępowania
o zamówienie. To, że zostały złożone oferty w postępowaniu o zamówienie, które
nie spełniają tak ukształtowanego wymagania Zamawiającego w zakresie punktu 8 oraz punktu 18 tabeli, ale jak twierdzi
Odwołujący są porównywalne nie prowadzi do ich konwalidacji i nie stanowi argumentu do uznania, że postępowanie o
zamówienie nie jest obarczone wadą uniemożlwiającą zawarcie ważnej umowy.
W trakcie rozprawy Odwołujący podnosił, że unieważnienie postępowania o zamówienie prowadzić będzie i tak do
ponownego ogłoszenia tego postępowania, lecz Zamawiający będzie musiał zmienić opis przedmiotu zamówienia i po
jego zmianie, w zasadzie, dojdzie
do złożenia ofert w przedmiocie zbieżnym z tym jakie zostały zaoferowane w tym postępowaniu, co jest uzasadnione
technologicznie. To dowodzi w ocenie Izby, że opis przedmiotu zamówienia był wadliwy oraz jak zgodnie wszyscy
twierdzą prowadził
do konieczności oferowania rozwiązania, które nie istnieje obecnie (technologicznie nie jest uzasadnione).
Odwołujący wskazał, że należy spełnić wszystkie parametry określone w opisie przedmiotu zamówienia, które są
opisane przez Zamawiającego – tym samym niezrozumiałe jest,
że Odwołujący pomija postanowienia opisu przedmiotu zamówienia odnoszące się
do wymagania Zamawiającego co do ilości kluczy, które ma mieć możliwość przechowywania i operowania
jednocześnie na wielu kluczach (punkt 8 tabeli) oraz wymaganie urządzenia HSM co do wydajności podpisów na
sekundę kluczem RSA
o długości 2084 bitów (jednym kluczem) wynoszącej 1000 podpisów na sekundę. Odwołujący odnosząc się do tego, że
Zamawiający dokonuje mnożenia wartości z pozycji
8 i 18 pomija fakt, że na podstawie powyższych postanowień opisu przedmiotu zamówienia można stwierdzić, że
przedmiot obejmuje wykonanie co najmniej 1000 podpisów kluczem RSA przy użyciu 1000 kluczy jednocześnie w czasie
1 sekundy.
Izba wskazuje, że nie ma znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego
w postępowaniu o zamówienie na czym oparł on swoje działania w kontekście oceny
i skutków działania / czynności Zamawiającego. Izba nie dokonuje oceny zasadności oparcia się Zamawiającego na jakiś
informacjach, lecz dokonuje oceny działania Zamawiającego. Tym samym bez znaczenia dla oceny czynności
Zamawiającego, której emanacją jest publikacja informacji z dnia 29 lipca 2024 roku o unieważnieniu postępowania, jest
pozyskanie przez Zamawiającego informacji z wcześniejszego odwołania czy też dokumentów załączonych do
odwołania. W ocenie Izby w ramach rozpoznawanego odwołania bezprzedmiotowy jest również dowód z opinii jaki został
przedstawiony przez Odwołujacego ESYSCO sp. o.o. z siedzibą w Poznaniu, bowiem podstawą oceny czynności
Zamawiającego jest dokumentacja postępowania. Dostrzeżenie przez Zamawiającego okoliczności jakie stoją u podstaw
unieważnienia postępowania dopiero na etapie postępowania o zamówienie po złożeniu ofert nie jest okolicznością
niespotykaną czy też wyjątkową. W wielu przypadkach dochodzi do unieważnienia postępowania na tym etapie, bowiem
dopiero na podstawie ujawnionych okoliczności dochodzi do stwierdzenia niemożliwości udzielenia zamówienia w
sposób gwarantujący nienaruszalność umowy.
W treści uzasadnienia czynności z dnia 29 lipca 2024 roku Zamawiający przedstawił swoje stanowisko i jedynie wskazał
w jaki sposób doszedł do wniosków, niemniej swoje stanowisko wyraził jednoznacznie stwierdzając, że Zamawiający
formułując opis przedmiotu zamówienia określił wymagania wobec urządzeń HSM, których żaden z wykonawców
biorących udział
w Postępowaniu nie mógł spełnić
Izba podkreśla, że odczytywanie postanowień SW Z w zakresie opisu przedmiotu zgodnie z treściami zawartymi w
dokumentach zamówienia stanowi realizację gwarancji prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami, z których
wynika konieczność odczytywania treści dokumentacji zgodnie z ich literalnym brzmieniem, do czego wielokrotnie
odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r.
w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada
równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego
wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek
przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie
poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich
wykładni w taki sam sposób,
a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13,
EU:C:2014:2345, pkt 44
i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał
orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych
wymagają tego,
by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone
i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących
na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same
wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie
i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie
w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że
ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane po terminie na złożenie ofert, czy to przez Zamawiającego czy też
jak w tym przypadku przez wykonawców, którzy składają oferty na przedmiot odmienny od wymaganego
od Zamawiającego ale dostępny na rynku. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W
" zakresie
dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów
zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na
niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii
stosuje w szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co
się tyczy obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony
instytucji zamawiającej (...). W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje
zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...) Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy
2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą
skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności
oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają
tak samo, jak inni kandydaci." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością
traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa
obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie (nie tylko treści, ale
szeroko rozumianym np. co wadium).
Przechodząc do drugiej z przesłanek art. 255 pkt 6 ustawy, przy uwzględnieniu powyższych informacji i całej
przedstawionej argumentacji, Izba wskazuje, że po upływie terminu na składanie ofert oraz ich otwarcie nie jest możliwe
dokonanie zmiany w SWZ,
w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samy przesłanka ta również została spełniona.
W odniesieniu do trzeciej z przesłanek art. 255 pkt 6 ustawy tj. wystąpienia wady powodującej, że zawarta umowa
podlegałaby unieważnieniu Izba wyjaśnia, że również
ta przesłanka została spełniona. Zawarta umowa na podstawie tak przeprowadzonego postępowania musiałaby zostać
unieważniona, bowiem jak wskazał Zamawiający w tym przypadku niemożliwość świadczenia wynika bezpośrednio z
opisu przedmiotu zamówienia, ma charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Świadczenia wynikającego z wymagania
Zamawiającego nie może spełnić żaden podmiot, bowiem żaden nie dysponuje przedmiotem – urządzeniem, jakiego
parametry określił w SW Z Zamawiający. Izba w tym miejscu powołuje w całości stanowisko i argumentację wyrażoną
powyżej w zakresie rozpoznania spełnianie przesłanki pierwsze z art. 255 pkt 6 ustawy. Wymaga podkreślenia w tym
miejscu, że w trakcie rozprawy, że unieważnienie postępowania o zamówienie prowadzić będzie i tak do ponownego
ogłoszenia tego postępowania, przy czym wskazane zostało,
że Zamawiający będzie musiał zmienić opis przedmiotu zamówienia i po jego zmianie,
w zasadzie, dojdzie do złożenia ofert w przedmiocie zbieżnym z tym jakie zostały zaoferowane w tym postępowaniu, co
jest uzasadnione technologicznie. Dowodzi to, że opis przedmiotu zamówienia był wadliwy. Nieważność umowy
zachodziłaby, bowiem nie jest możliwe zrealizowanie umowy w przedmiocie określonym w opisie przedmiotu
zamówienia – jak wskazał sam Odwołujący, nie ma możliwości zrealizowania miliona podpisów w jednej sekundzie.
Wymaga również wskazania – odnosząc się do argumentacji Odwołującego – że to, że nie ma na rynku urządzenia o
parametrach określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie powoduje i nie spowodowałby, że
zawarta w wyniku postępowania zawarto by umowę niepodlegającą unieważnieniu. Zawarta umowa przez jej zawarcie
nie stałaby się ważna. Słusznie podnosił Zamawiający, że gdyby zawarł umowę miałby prawo, a w ocenie Izby zarówno
obowiązek, żądać realizacji umowy zgodnie
z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast wykonawca nie byłby uprawniony, z powodu tego że
określone w opisie przedmiotu zamówienia urządzenie
nie istnieje, do realizacji umowy w oparciu o inne urządzenie.
W odniesieniu do dowodów złożonych przez Odwołujacego ESYSCO sp. o.o.
z siedzibą w Poznaniu oraz dopuszczonych postanowieniem przez Izbę w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania – tj. Opinii
– Izba uznała jej bezprzedmiotowość dla rozpoznania zarzutów dowołania, z uwagi na to, że po pierwsze Odwołujący nie
wskazał faktów na jakie przedstawia Opinię w zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania; po drugie, podstawą oceny
działania Zamawiającego jest czynność przez niego dokonana, niezależnie od przyczyn
/ podstaw faktycznych / okoliczności, które legły u podstaw czynności Zamawiającego.
Koszty:
Izba oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 2837/24 oraz oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 2845/24.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1, § 11
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ………………………………