Sygn. akt: KIO 2807/22
WYROK
z dnia 7 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez
wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65,
Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki,
przy udziale wykonawcy: Dussmann Polska Sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2807/22 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów:
- art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3
Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ
minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy
jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia,
- art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez nieokreślenie zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych
planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o
pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r.
poz. 1079),
- art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez
zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do
wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez
zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co
najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej
Zamawiającego;
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez
określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT"
Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium - „Czas realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20%
na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty i nakazuje
zamawiającemu zmianę treści SWZ w powyższym zakresie poprzez określenie
sposobu weryfikacji tego kryterium umożliwiającego weryfikację tego kryterium i
porównanie ofert;
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części 1/2 zamawiającego:
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci
Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny,
05-092 Łomianki oraz w części % wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa
126/201, 91-204 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii
Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki na rzecz wykonawcy:
CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź kwotę 9 309 zł 80
gr (słownie: dziewięć tysięcy piętnaście tysięcy trzysta dziewięć złotych
osiemdziesiąt groszy) stanowiącą % kosztów poniesionych z tytułu wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2807/22
Uz as adnienie
Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im.
Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne w przedmiocie
„Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla
pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 14 października 2022 roku pod numerem: 2022/S 199-564465.
Wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 505 ust. 1 w
zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec określenia przez
Zamawiającego w postępowaniu poza-cenowego kryterium oceny ofert oraz wobec
projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art.
359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY
OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas
dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie
deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy Zamawiający określił powyższe
kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie
ofert, a kryteria te są całkowicie nieweryfikowalne;
2. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art.
359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY
OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem
wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla
diety podstawowej” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w
Formularzu oferty, podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące
obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest
całkowicie nieweryfikowalne;
3. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw.
z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy,
wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego
może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia;
4. art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079)
5. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13
projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie
po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez
wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji
dominującej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- w zakresie zarzutu nr 1:
1.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), przez wykreślenie treści ust. 1
dot. Kryteriów Oceny Ofert.
1.a.II. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot.
kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia
reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści:
"Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps
(odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do
oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego
będzie weryfikowane to kryterium"
- w zakresie zarzutu nr 2:
2.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy),przez wykreślenie treści ust. 2
dot. Kryteriów Oceny Ofert.
2.a.II. ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot.
kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania
całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - waga kryterium 20%”
zapisu o następującej treści:
„Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety
podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium"
2.a.III. Zmianę załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt
5) o treści:
„5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez
Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem
załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej
poprzedni miesiąc kalendarzowy"
- w zakresie zarzutu nr 3:
3.a.I. zmianę § 10 załącznika nr 3 do SWZ, przez wprowadzenie ust. 21 o następującej
treści: „21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie
może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" III.4.
- w zakresie zarzutu nr 4:
4.a.I. zmianę w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie
następującego jego brzmienia: „2. Zmiana ceny może nastąpić:
a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi
jedynie zmiana ceny brutto.
b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę."
4.a.II. dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany.
- w zakresie zarzutu nr 5:
5.a.I. zmianę w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie
następującego jego brzmienia: „Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie
pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.”
Odwołujący wyjaśnił, że ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia,
wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
Zarzut nr 1
W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający
wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „czas realizacji reklamacji - czas dostawy
posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” - wartość kryterium - 20%. W przypadku
realizacji dostawy powyżej 2 godz. oferent otrzyma 0 pkt., w przedziale 2-1,5 godz.- 6 pkt.,
1,5-1 godz.-14 pkt., natomiast poniżej 1 godz.- 20 pkt.
Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie
weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez zainteresowanego wykonawcę w
formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe, odnoszące się do czasu realizacji
reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 %
weryfikowane na podstawie Formularza oferty wykonawcy stanowi obietnicę, co prowadzi do
tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest
całkowicie nieweryfikowalne.
Opisany wyżej sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych
środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie. Jak wynika
z Formularza oferty, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o
oświadczenie wykonawcy.
Odwołujący przywołał w tym miejscu na poparcie swojego wywodu - stanowisko
doktryny (D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 91., pod
red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A. Matusiak, wyd. 12, Warszawa
2020, Legalis), (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24.
Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis), (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny
ofert).
Odwołujący podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie
transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do
stosowania przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów,
które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny
zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień
publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp (aktualnie art. 16 pkt 1) Pzp), stanowi, że
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie
uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w
momencie ich składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a
zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na
tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne a zatem nie ma
możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w
ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Sądu Okręgowego
w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21: „Podzielając
powyższe poglądy sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już z resztą
w wyroku wydanym przez tut. sąd w innym składzie, iż obowiązkiem zamawiającego jest
takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez
wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga
1350/20).”
Odwołujący wskazał, że sposób weryfikacji kryterium odnoszące się do czasu
realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 %
powoduje, iż kryterium to jest nieweryfikowalne. Dodatkowo, w załączniku nr 3 do SWZ projekcie umowy § 6 ust. 2 pkt. 7) wskazano, że w razie reklamacji wykonawca zobowiązany
jest do dostarczenia zgodnego z zamówieniem posiłku w czasie 1 godziny od zgłoszenia
reklamacji, zatem kryterium, które zaproponował Zamawiający dopuszczające nawet
dostarczenie posiłku w czasie do 2 godzin jest niezgodne z wzorem umowy.
Zarzut nr 2
W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający
wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest wzorcowy będący odwzorowaniem
wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla
diety podstawowej - wartość kryterium - 20%. Zgodnie z SWZ, jadłospis zostanie
zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia umowy i
będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z
podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu
poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w
ciągu trwania całej umowy.
Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie
weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe odnoszące się do zaakceptowania
przez wykonawcę „Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w
trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego przygotowanego przez
Zamawiającego dla diety podstawowej” o wadze 20%, weryfikowane na podstawie
Formularza oferty stanowi obietnicę wykonawcy, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe
właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne.
Opisany sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków
weryfikacji deklaracji wykonawcy. Jak zaznaczono w SWZ, Zamawiający zamierza dokonać
oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w Formularzu oferty.
Odwołujący powtórzył argumentację, jak w przypadku zarzutu nr 1 i stwierdził, że
zastrzeżone kryterium odnoszące się do Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich
pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego dla diety
podstawowej o wadze kryterium 20% jest nieweryfikowalne i należy uzupełnić je o
obiektywny sposób jego weryfikacji.
Zarzut nr 3
Z § 9 ust. 12 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy wynika,
że „Zamawiający ma prawo do zmiany zamówienia w ciągu dnia pod względem ilości
posiłków i rodzajów diet."
Zgodnie natomiast z art. 433 pkt 4 Pzp:
„Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
[...]
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”
Mając na względzie powyższe Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył treść
art. 433 pkt 4 Pzp nie wskazując minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy,
o jakie może Zamawiający ograniczyć zamówienie w trakcie jego wykonywania.
Zarzut nr 4
W § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy
Zamawiający określił sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki
podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej, a także zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu jako miernik zmiany wynagrodzenia
wykonawcy.
Zamawiający zaniechał określenia we wzorze umowy sposobu zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do
pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018
r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342).
Zgodnie natomiast z art. 436 ust. 1 Pzp., w przypadku umów zawieranych na okres
dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
- stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę,
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Tym samym Zamawiający w sposób pozorny zastosował się do treści art. 436 Pzp.
Jak wynika z Części I - wytyczne dla wykonawcy ust. 6 SWZ, umowa na świadczenie
usług ma zostać zawarta na okres 36 miesięcy. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był
zawrzeć w jej treści ww. klauzulę waloryzacyjną również w przypadku zmiany zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w
ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020
r. poz. 1342).
Zarzut nr 5
W § 13 oraz 16 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy
zawarto katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do
odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś w umowie tożsamych
choćby podobnych uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej
wypowiedzenia.
Zamawiający zastrzegł jedynie w § 16 ust. 6, że: „Wykonawca może wypowiedzieć
niniejszą umowę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na
koniec miesiąca kalendarzowego, z następujących przyczyn:
a) z powodu restrukturyzacji lub likwidacji Wykonawcy,
b) z powodu zmiany profilu działalności Wykonawcy."
Powyższe, według Odwołującego, narusza zasadę równowagi stron stosunku
cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu
dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie
z art. 431 Pzp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane
współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich
niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne
uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego.
Wykonawca, Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający, oświadczył, że uznaje odwołanie w
części, tj.:
1. w zakresie zarzutu dotyczącego zmiany ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY
OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
ust. 32 SWZ - przez dodanie do zapisów dot. kryterium - Wzorcowy będący
odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis
dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% - zapisu o następującej
treści:
"Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety
podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane
kryterium"
2. w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zmiany § 10 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez
wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: "21. Ilość zamówionych przez
Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 %
łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)"
3. W zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego zmiany w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ
poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia:
"2. Zmiana ceny może nastąpić:
a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi
jedynie zmiana ceny brutto.
b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz.1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te
będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę."
oraz dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany.
4. w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego zmiany w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ,
poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "Strony mają prawo
wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem
trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca
kalendarzowego."
Zamawiający oświadczył jednocześnie, że podejmie działanie polegające na zmianie
dokumentacji we wskazanym zakresie niezwłocznie.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi:
1. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy) poprzez wykreślenie treści ust.
1 dot. Kryteriów Oceny Ofert.
2. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów
dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu
zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści:
„Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps
(odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do
oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego
będzie weryfikowane to kryterium”
3. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust.
2 dot. Kryteriów Oceny Ofert.
4. zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy, poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5)
o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego
przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z
jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze
VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy"
oraz wniósł o oddalenie odwołania w powyższym zakresie i zasądzenie kosztów
postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych.
Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów
sformułowanych w uzasadnieniu odwołania uznał, że częściowo zasługują one na
uwzględnienie.
Zamawiający nie zgodził się, że naruszył przepisy Pzp, określając czas realizacji
reklamacji - czas dostawy posiłku i dokonując oceny tego kryterium w oparciu o
oświadczenie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, jest to kryterium jednoznaczne i
zrozumiałe. Żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako
związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności.
Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od
godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wydruku (np. w okresie wakacyjnym, czas może
krótszy niż w okresie roku szkolnego). Odwołujący nie określił jednolitego kryterium,
momentu wykonania wydruku, jeżeli chodzi o dzień tygodnia i godzinę, pozostawiając
swobodę wyboru wykonawcom, bowiem czas dostawy posiłków określony jest w przedziale
czasowym, a nie konkretną godziną. Ponadto, Odwołujący nie określił z jakiego punktu czas
dostawy ma być zmierzony - czy od siedziby wykonawcy, czy od jego kuchni, więc nie ma
możliwości porównania ofert w tym zakresie.
Zdaniem Zamawiającego, Ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku
potwierdzenia spełnienia kryteriów poza cenowych, jakimiś konkretnymi dowodami,
wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria poza cenowe, Zamawiający powinien określić
sposób sprawdzenia informacji. Istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest
zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku/posiłków w czasie
realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. W interesie Zamawiającego jest
otrzymanie posiłków dla dzieci w zadeklarowanym czasie, a nie trasa przejazdu wykonawcy
do Szpitala.
Odwołujący niezasadnie uznaje, że czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku
od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, jest tożsamy z
czasem transportu. Natomiast czas realizacji reklamacji, w ocenie Zamawiającego, zawiera
w sobie szersze pojęcie niż transport „z punktu A do punktu B”. Realizacja reklamacji to
przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy (musi
odpowiadać pozostałym warunkom określonym w umowie), który musi zachować takie
warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w
pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej
i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju
posiłku. Tym samym, Zamawiający pozostał na stanowisku, że kryterium oceny ofert, jakim
jest czas realizacji reklamacji, nie może sprowadzać się wyłącznie do zmierzenia czasu
dojazdu samochodem, poprzez aplikację Google Maps. Wprowadzając takie kryterium
oceny,
wykonawca może uzyskać maksymalną ilość punktów wyłącznie za czas przejazdu, co nie
odzwierciedla pełnego zobowiązania do realizacji reklamacji.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że kryterium poza cenowe jest tylko
nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Oświadczenie jest konkretnym zobowiązaniem
wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku, w czasie wymaganym przez
Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie
realizacji zamówienia. Kryterium czasu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z
nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych
terminów wykonania umowy - tj. wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary
umowne w przypadku niedotrzymania terminu. Tym samym, Zamawiający określił kryteria
oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryterium to pozostaje w bezpośrednim,
ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych
usług objętych postępowaniem.
Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców składających
oferty. Istotą zobowiązania reklamacyjnego jest obietnica złożona Zamawiającemu przez
wykonawcę. Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy
zawartych w ofercie, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę
nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie czy też w innych obiektywnych okolicznościach.
Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności uniemożliwiają dokonania oceny
oferty z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał,
iż w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15
lutego 2021 roku sygn. akt: KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21.
Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz
ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert, to zmierza on do
znacznego ograniczenia pozycji Zamawiającego. Formularz ofertowy jest integralną częścią
umowy, na podstawie którego Zamawiający oczekuje, że posiłki będą realizowane.
Pozostawienie wyłącznie kryteriów oceny ofert z SWZ powoduje, że wiążący dla
wykonawcy, będzie tylko jadłospis dekadowy, złożony z ofertą. Intencją Zamawiającego jest
to, aby dostarczane posiłki były różnorodne przez cały okres trwania umowy. Zamawiający
oczekuje wysokiej jakości żywienia przez wykonawcę, w całym okresie obowiązywania
umowy, zachowując zasady zdrowego żywienia dzieci.
Zamawiający zgodził się na złożenie wraz z ofertą jadłospisu dekadowego (w tym
zakresie uznał odwołanie), jednak ma to być jadłospis wzorcowy, który będzie
odzwierciedleniem posiłków dostarczanych przez cały czas, a nie tylko w okresie
obowiązywania pierwszego jadłospisu dekadowego. Dlatego ocena tego jadłospisu musi
odbywać się z zastosowaniem kryteriów określonych w formularzu ofertowym, który zgodnie
z projektem umowy jest integralną częścią umowy. Żądana przez Odwołującego, zmiana
poprzez wykreślenie, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie mógł dochodzić
kar umownych za brak realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z zadeklarowaną przez
wykonawcę różnorodnością posiłków.
Zarzuty Odwołującego oraz stawiane przez niego wnioski, prowadzą do sytuacji, w
której z Formularza ofertowego zostałyby wykreślone zapisy dotyczące przyznawania
punktów do kryteriów poza cenowych. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący zmierza do
sytuacji, w której punkty za kryteria poza cenowe byłyby przyznawane wyłącznie jednemu
wykonawcy, który wykaże najkrótszą drogę, zaś pozostali oferenci nie uzyskaliby żadnych
punktów. Wykreślenie z Formularza ofertowego kryteriów dotyczących posiłków. Prowadzi
do tego, że jadłospis ma zostać oceniony na podstawie wszelkich kryteriów zawartych w
SWZ, co może nie być jednoznaczne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy
poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności
jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach
od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty
określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" Zamawiający
wskazał, że jest on nielogiczny i nie może być podstawą do skutecznej realizacji
zobowiązania dotyczącego naliczenia kar umownych. Zamawiający bowiem nie będzie mógł
naliczyć kar umownych przy tak sformułowanym zapisie, gdyż dotyczy on pierwszych
dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona
w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, faktura za
poprzedni miesiąc kalendarzowy nie będzie istniała, co powoduje, że kara umowna nie
będzie mogła zostać w ogóle naliczona. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy
zapis, jeżeli zostanie wprowadzony do umowy, to może doprowadzić do podwójnej
podstawy naliczenia kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, za to samo zdarzenie.
W § 11 ust 7 pkt 1) załącznika nr 3 do SWZ zawarte jest postanowienie dotyczące
naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, które ma na celu ochronę
interesu Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że wykonawca Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w części odwołania oraz
biorąc pod uwagę, że wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego - Dussmann Polska sp. z o.o. - nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w tym zakresie zarzutów, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów:
- art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art.
359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania
minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może
dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia;
- art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad
gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w
ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020
r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079);
- art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego
(dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13
projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie
po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez
wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji
dominującej Zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia jest "Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw
całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci
Warszawy w Dziekanowie Leśnym".
Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny
ofert:
1. Cena danej części zamówienia brutto - wartość kryterium -60%
2. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu złożenia reklamacji wartość kryterium - 20% : > 2godz. - 0pkt, 2-1,5 godz. - 6 pkt, 1,5 - 1 godz. - 14 pkt,
<1 godz. - 20 pkt.
3. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania
całej umowy jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium 20%.
Zamawiający wskazał, że jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w
pierwszych 10 dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi
najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością,
zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu w poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta
nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy.
W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania danych na potrzeby oceny
ofert w ramach kryteriów poza cenowych:
1. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji
__k
>2 godz.- 0pkt.
2-1,5 godz.- 6 pkt.,
1,5-1 godz.-14 pkt.,
<1 godz.- 20 pkt.
2. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania
całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej.
lp.
1.
Kryteria oceny
2 pkt.
Warzywa występują w trzech
codziennie
lub więcej posiłkach
1 pkt.
0 pkt.
Podać *
nie pojawiają
się
codziennie
dwa-trzy
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Świeże owoce w ramach
podwieczorku występują
Surówka pojawia się
cztery lub
więcej razy w
ciągu 10 dni
cztery lub
więcej razy w
ciągu 10 dni
razy
w ciągu 10
dni
dwa-trzy
razy
raz lub w
ogóle
w ciągu 10
dni
raz lub w
ogóle
w ciągu 10 w ciągu 10
dni
dni
trzy lub mniej cztery razy
pięć lub
W ramach obiadu mięso
razy w ciągu w ciągu 10 więcej razy w
smażone pojawia się
10 dni
dni
ciągu 10 dni
raz lub w
trzy lub więcej dwa razy
ogóle
Ryba pojawia się
razy w ciągu w ciągu 10
10 dni
dni
w ciągu 10
dni
sześciusiedmiumniej niż
Mleko lub przetwory mleczne dziesięciu
czterech
czterech
pojawiają się w dwóch lub dniach w ciągu dniach w
dniach w
więcej posiłkach
ciągu 10
10 dni
ciągu 10 dni
dni
Codziennie pojawia się zupa
mleczna lub kakao lub kawa
tak
nie
zbożowa na mleku lub jogurt
podczas śniadania
W kolejnych pięciu dniach
powtarza się ta sama zupa
mleczna lub kakao lub kawa
nie
tak
zbożowa na mleku lub jogurt
podczas śniadania
9.
Ziemniaki w ramach obiadu
pojawiają się
pięć lub mniej
razy
sześć razy siedem lub
w ciągu 10 więcej razy w
dni
ciągu 10 dni
w ciągu 10 dni
10. W piątek obiad jest posiłkiem
bezmięsnym
tak
-
nie
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242
ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie
32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" SWZ kryterium „Czas realizacji
reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie
deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty stanowiące obietnicę, co powoduje, że kryterium
powyższe jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Izba uznała za zasadne nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SWZ w powyższym zakresie, poprzez określenie sposobu
oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od
momentu zgłoszenia reklamacji” w sposób umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie
oświadczeń wykonawców złożonych w powyższym zakresie w Formularzu ofertowym.
Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą
pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na
podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Wskazany przez Zamawiającego w SWZ sposób oceny ofert w zakresie powyższego
kryterium nie przewiduje obiektywnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w
ofercie. W ocenie Izby, na etapie oceny ofert Zamawiający powinien mieć możliwość
weryfikacji, czy deklaracje wykonawców w tym przedmiocie są realne i możliwe do
wykonania. Izba w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21 „iż obowiązkiem zamawiającego jest takie
określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty
było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w
jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).”
Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i
podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny
ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne
zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców
powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania. W
ocenie Izby, możliwym do zastosowania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
umożliwiającym ocenę ofert w ramach omawianego kryterium może być np. harmonogram
realizacji reklamacji, ze szczegółowym określeniem przez wykonawcę poszczególnych
czynności oraz czasu ich trwania w ramach realizacji reklamacji.
Jednoznaczne i zrozumiałe określenie środka służącego do oceny w ramach danego
kryterium umożliwi dokonanie oceny ofert zgodne z zasadami przejrzystości, równego
traktowania wykonawców i niedyskryminacji, w szczególności w zakresie porównania i oceny
ofert w poza-cenowym kryterium, które ma istotne znaczenie dla jakości wykonywanych
usług.
Podkreślić należy, że katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest
otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może
zastosować sformułowane przez siebie, niewystępujące w ustawie kryteria jakościowe w
ramach zasady indywidualnego doboru kryteriów oceny ofert przez zamawiających dla celów
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak by umożliwić wybór
oferty najbardziej korzystnej dla zamawiającego (patrz: wyrok TSUE z dnia 17 września 2002
r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab
przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, ECLI:EU:C:2002:495).
Kryterium powinno być jasno opisane, tak aby wykonawcy byli w stanie dostarczyć
Zamawiającemu wymagane informacje, przez co samo porównanie ofert pod tym kątem
będzie dla Zamawiającego łatwiejsze i jednocześnie pozwoli na uczciwe porównanie ofert z
zachowaniem równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, zaproponowany przez Odwołującego sposób oceny ofert w ramach
kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia
reklamacji” na podstawie wydruku z Google Maps: „Czas dostawy mierzony będzie
najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji
samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są
załączyć wydruk z Google Maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła w tym zakresie argumentację
Zamawiającego, iż żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako
związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności.
Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od
godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wykonania wydruku. Odwołujący niezasadnie
utożsamia czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia
reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, wyłącznie z czasem transportu, podczas
gdy realizacja reklamacji obejmuje przede wszystkim przygotowanie pełnowartościowego
posiłku będącego przedmiotem umowy, który musi zachować takie warunki, jak chociażby
odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również
przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez
zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Odwołujący nie
określił także z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony.
W zakresie sprzeczności powyższego kryterium z postanowieniem zawartym w
załączniku nr 3 do SWZ - projekcie umowy - § 6 ust. 2 pkt. 7, Izba stwierdziła, że umowa w
§8 ust. 7 przewiduje wskazanie deklarowanego przez wykonawcę czasu realizacji reklamacji,
które będzie wiązało wykonawcę w ramach zawartej z Zamawiającym umowy. Z tym też
postanowieniem jest skorelowana odpowiedzialność wykonawcy obwarowana karami
umownymi. Z tego też względu zaistniała sprzeczność ma charakter nieistotny z punktu
widzenia praw i obowiązków stron. Można uznać, że ma ona znaczenie jedynie formalne,
ponieważ kluczowe znaczenie ma treść §8 ust. 7 w związku z §11 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w
ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT” Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako: SWZ) - kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich
pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety
podstawowej o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu
oferty podczas gdy nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie
nieweryfikowalne.
Odwołujący podtrzymał powyższy zarzut pomimo oświadczenia Zamawiającego, że
uwzględnił ten zarzut w części i wprowadzi do SWZ postanowienie zgodnie z żądaniem
Odwołującego, aby: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis
dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego
będzie weryfikowane kryterium"
Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyznał on w powyższym
zakresie rację Odwołującemu, a jednocześnie nie wyraził zgody na wykreślenie z Formularza
ofertowego oświadczenia wymaganego od wykonawców w ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert.
Skoro bowiem jadłospis będący podstawą oceny w ramach powyższego kryterium zostanie
załączony do oferty, to zasadne jest, aby wykonawcy złożyli deklarację w zakresie tego
kryterium w Formularzu ofertowym. Podkreślić przy tym należy, że sam Odwołujący również
przyznał w toku rozprawy, że nie ma przeszkód, aby powyższe oświadczenie wymagane od
wykonawców w tej sytuacji pozostawić w Formularzu ofertowym.
W pozostałym zakresie zarzut również nie jest zasadny. Odwołujący żądał zmiany
załącznika nr 3 do SWZ (wzoru umowy) poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5)
postanowienia o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego
realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z
jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT
wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy".
W świetle postanowień zawartych we wzorze umowy, powyższe postanowienie
dublowałoby kary umowne określone w § 11 ust 7 pkt 1.
Ponadto, jak słusznie zauważył, postanowienie powyższe ma regulować kary
umowne w okresie pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia
kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc
kalendarzowy. Tym samym, kara umowna nie będzie mogła zostać naliczona ze względu na
brak faktury, która miałaby być podstawą naliczenia takiej kary.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit.a Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
2437).
Przewodniczący: ..............................