Sygn. akt: KIO 2778/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Kot
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu (dalej: „Zamawiający”),
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej:
„Przystępujący”)
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.)
2.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Przystępującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………….
Sygn. akt KIO 2778/24
Uzasadnienie
Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu(dalej: „Zamawiający” lub „Liceum”)
prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023
r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Budowa budynku pracowni plastycznych wraz z zagospodarowaniem terenu i
infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu wraz uprzednią rozbiórką budynku magazynowo-wystawienniczego” (Nr
referencyjny: SK.26.4.2024, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 czerwca 2024 r. pod
numerem: 2024/BZP 00356034/01.
5 sierpnia 2024 r. wykonawca MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym(dalej: „Odwołujący” lub
„MISZ-BUD”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w
Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Liceum jest zobowiązane na podstawie ustawy Pzp tj.:
1)wyboru oferty złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „METROTECH”)
jako najkorzystniejszej;
2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy METROTECH, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez METROTECH, pomimo że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 oraz w pozycji 34
d.1.4 kosztorysu 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy z przedmiaru jak i z dokumentacji projektowej
wynika, że Zamawiający wymagał 40,269 ton, co potwierdzają także wyjaśnienia wykonawcy METROTECH, które
zostały przez Liceum ocenione w sposób nieprawidłowy, a Liceum przyjęło wyjaśnienia wykonawcy, które
pozostają w sprzeczności z ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zbadania przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w rozdziale § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, mimo że z wykazu robót oraz
przedłożonych przez METROTECH dowodów należytego wykonania robót, nie wynika spełnianie warunków
udziału w postępowaniu postawionych przez Liceum;
3)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy METROTECH, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji,
przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez METROTECH jako oferty najkorzystniejszej;
2)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty METROTECH;
3)ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, dokonał wezwania do wyjaśnień wykazu robót;
4)dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania MISZ-BUD podniósł, że generalną zasadą prawa zamówień
publicznych jest to, że treść oferty, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, nie może ulec zmianie w toku
wyjaśnień. Ustawodawca dopuszcza jedynie poprawienie drobnych (oczywistych) omyłek niewpływających na
merytoryczną treść oferty, bądź na wyjaśnienie jej treści (przy czym chodzi o już istniejącą treść).Odwołujący pokreślił,
że okolicznością bezsporną jest to, iż ilości materiałów wskazanych w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu
ofertowego METROTECH nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający podał w załączniku nr 10 SW Z – przedmiar oraz jakie
wskazane są w dokumentacji projektowej (w pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton, w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton). MISZ-BUD
zauważył, że METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. nie zaprzecza wyżej wymienionej niezgodności,
potwierdza jej zaistnienie i wskazuje, że jest to „omyłka”. Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp pozwala na poprawianie
w ofercie wyłącznie „oczywistych omyłek”. Oczywistą omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu,
bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń. W ocenie MISZ-BUD w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z celowym i świadomym działaniem METROTECH przy ustalaniu ilości materiałów w pozycji 33
d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu. Świadczy o tym wskazanie przez tego wykonawcę w jego kosztorysie, że przyjęte
założenia stanowią „kalkulację własną” oraz fakt, że wskazana przez niego ilość jest wynikiem określonego działania
matematycznego, procesu myślowego („13500/1000=13,5”). Dodatkowo taka sama ilość została przyjęta w pozycji 34
d.1.4. Odwołujący podkreślił, że w tej sytuacji nie sposób uznać, jakoby mogła to być „oczywista omyłka” (a tylko taka
może być poprawiona w świetle ustawy Pzp). Ustalenie przez METROTECH ilości materiałów w kwestionowanych
pozycjach było więc działaniem przemyślanym, zamierzonym i świadomym. Ponadto MISZ-BUD nadmienił, że nie
sposób także ustalić „na pierwszy rzut oka” na czym „omyłka” miałaby polegać w przedmiotowym kosztorysie oraz jak ją
naprawić. Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką”. Zresztą
Zamawiający nie poprawiał oferty w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem – jak podkreślił MISZ-BUD – zaistniałej
niezgodności w ogóle nie możemy rozpatrywać jako „omyłki” (ani tym bardziej „oczywistej omyłki”), na którą powołał się
METROTECH w wyjaśnianiach treści oferty. Nadto Odwołujący podniósł, że METROTECH w wyjaśnieniach wskazuje, iż
„Wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość (…)”. Z rzeczonych wyjaśnień nie sposób ustalić jednak jaką ostatecznie
ilość wykonawca uznaje za prawidłową, na czym dokładnie polegała jego „omyłka” i czy rzeczywiście finalnie przyjmuje
on ilość materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu jako 40,269 ton konstrukcji stalowej zamiast jak wskazał
w swojej ofercie 13,5 tony. Zdaniem MISZ-BUD oświadczenie, że „podał tam inną ilość” jest dalece niewystarczające dla
uznania w sposób pewny, iż METROTECH przyjął i wkalkulował prawidłową ilość materiałów, tj. 40,269 ton konstrukcji
stalowej. Odwołujący podkreślił, że Liceum wciąż nie wie ile ton (konkretna liczba) konstrukcji stalowej METROTECH
dostarczy i 2-krotnie pomaluje ani też ile ton konstrukcji stalowej i kosztów dwukrotnego jej malowania wkalkulował. MISZBUD wskazał, że nie wie na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że METROTECH przyjął prawidłowe ilości materiałów
w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu wykonawcy, skoro: nie wynika to z treści jego oferty, nie mamy tutaj do
czynienia z „oczywistą omyłką”, ani też nie mamy podanej ilości ton (konkretnej liczby) w wyjaśnianiach treści oferty. W
opinii MISZ-BUD Liceum ustaliło to wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia METROTECH złożonego po terminie
składania ofert w dniu 12 lipca 2024 r., w którym wyżej wymieniony wykonawca wbrew temu, co widnieje w treści jego
oferty, podnosi, że „uwzględnił ilości wskazane przez Zamawiającego w przedmiarze” oraz że podane przez niego w
ofercie ilości materiałów (diametralnie zaniżone) są „omyłką”. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku w
wyniku wyjaśnień METROTECH doszło do zmiany treści jego oferty, co jest wprost sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp i stanowi niedozwolone negocjacje. Kolejno MISZ-BUD podniósł, że wykonawca METROTECH w wyjaśnieniach z
dnia 12 lipca 2024 r. wskazuje, Iż „wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji
została podana prawidłowo”. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w kosztorysie ilość, cenę
jednostkową oraz cenę całkowitą za daną pozycję. W przypadku oferty METROTECH mamy wyłącznie zapewnienie, że
cena globalna się nie zmieni, nie mamy jednak podanej przez wykonawcę ilości materiałów w kwestionowanych
pozycjach kosztorysu ani ceny jednostkowej po zmianie spowodowanej tym oświadczeniem. MISZ-BUD wskazał, że
wykonanie konstrukcji stalowej jest kluczowym elementem dla prawidłowej realizacji zamówienia i stanowi znaczącą
wartość całej oferty. U wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali prawidłową ilość konstrukcji stalowej do wykonania te
dwie pozycje kosztorysowe, a więc wykonanie konstrukcji i jej zabezpieczenie do odporności ogniowej REI30 stanowią
pomiędzy 11 a 16 % wartości całej oferty. U METROTECH wartość tych pozycji to zaledwie 6 % całej oferty wykonawcy
co musi budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości określenia wartości tych robót. Odwołujący zaznaczył, że
prawidłowe określenie ilości ma zatem istotny wpływ na wartość oferty i zmienia ją w sposób znaczący. Cena
jednostkowa zastosowana w kosztorysie przez METROTECH w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega
od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich
złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, a u METROTECH jest to 17 142,30 zł. MISZ-BUD nadmienił, że jeżeliby uznać, iż
METROTECH wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza
wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa za wykonanie 1 tony konstrukcji spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88
zł. Odbiegałaby więc w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %. W ocenie
Odwołującego za podaną przez METROTECH wartość 231 421,05 zł dla wykonania 13,5 ton konstrukcji stalowych nie
da się wykonać 40,269 ton, gdyż wartość ta byłaby poniżej kosztów wytworzenia. Ponadto z samej formy kosztorysu
wynika, że nie ma możliwości, aby wykonawca podał prawidłową wartość wykonania robót przy błędnie określonej ilości
obmiarowej. MISZ-BUD wskazał, że wartość całego kosztorysu jak i wartość poszczególnych pozycji robót jest
działaniem matematycznym, u którego podstaw leży prawidłowe określenie ilości przedmiarowej i prawidłowe określenie
ceny jednostkowej jako sumy wszystkich kosztów dla wykonania pojedynczej jednostki obmiarowej. Odwołujący
podkreślił, że wartość kosztorysu wynika wprost z iloczynu ilości i ceny jednostkowej i jest ona obliczana przez wszystkie
programy komputerowe przeznaczone do sporządzania kosztorysów. Nie ma zatem możliwości prawidłowego ustalenia
wartości kosztorysu ofertowego przy błędnym określeniu ilości obmiarowej. MISZ-BUD podniósł, że gdyby więc
METROTECH prawidłowo określił ilość obmiarową cena jego oferty zmieniłaby się w sposób znaczący i zwiększyła się
aż o 11 %. Byłaby wówczas zbliżona do wartości pozostałych ofert i nie odbiegała od nich tak znacząco. Odwołujący
zaznaczył, że oferta METROTECH jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych ofert aż o 19 % i ta
znacząca rozbieżność nie wynika z niższych kosztów wytworzenia czy też z posiadania przez METROTECH bardziej
wydajnych metod prowadzenia robót. Zdaniem MISZ-BUD ta rozbieżność wynika z tego, iż METROTECH zaoferował
mniejszą ilość konstrukcji stalowych do wykonania.
Następnie Odwołujący zaznaczył, że powołanie się przez METROTECH w wyjaśnieniach na cenę ryczałtową,
pomocniczy charakter przedmiaru czy też uprawnienie wykonawcy do samodzielnej modyfikacji przedmiaru wydaje się
być pozbawione sensu w sytuacji, gdy: - METROTECH wprost wskazuje w wyjaśnieniach, że przyjęte przez niego ilości
są nieprawidłowe (są „omyłką”), - przyjęte przez tego wykonawcę w kosztorysie ilości są wprost niezgodne nie tylko z
przedmiarem, ale też z dokumentacją projektową, której w żadnym wypadku nie można było modyfikować, METROTECH nawet nie próbuje w wyjaśnianiach treści oferty tłumaczyć czy i dlaczego miałby modyfikować przedmiar.
MISZ-BUD wskazał, że o tym, iż przyjęcie w kosztorysie oferenta niezgodnych z dokumentacją postępowania ilości
konstrukcji stalowej było działaniem oczywiście błędnym i w żaden sposób nieuprawnionym dobitnie świadczy
stanowisko Zamawiającego znajdujące się z wezwaniu do wyjaśnień METROTECH z dnia 10 lipca 2024 r. Odwołujący
nadmienił, że przyjęte w kosztorysie założenia bezwzględnie musiały odpowiadać dokumentacji projektowej. Liceum nie
dopuszczało przyjęcia jakichkolwiek ilości w kosztorysie, lecz takich, które wprost korelują z zakresem dokumentacji
projektowej. Zaoferowanie 13,5 ton zamiast 40,269 jest wprost sprzeczne nie tylko z przedmiarem, ale także z
dokumentacją projektową. Nadto MISZ-BUD podniósł, że zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z”, a jak wskazano w rzeczonym załączniku zakres
prac „szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na którą składają się: a) dokumentacja techniczna
– załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót - załącznik nr 10 do specyfikacji
warunków zamówienia.” Natomiast w § 14 ust. 1 SW Z Liceum określiło sposób obliczenia ceny odnosząc się wprost do
przedmiarów robót stwierdzając, że „w celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych
przez Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia
zakres prac. (…) W przypadku nie ujęcia w kosztorysie ofertowym wszystkich robót wynikających z przedmiaru robót,
Zamawiający uzna, że Wykonawca ujął je w ogólnej cenie ofertowej.” Odwołujący zauważył, że w toku pytań i odpowiedzi
Liceum modyfikowało nieznacznie swoje stanowisko stwierdzając, że przedmiar pełni funkcję pomocniczą, a kosztorys
ofertowy należy sporządzić na podstawie dokumentacji projektowej, zezwalając tym samym na modyfikację kosztorysu
ofertowego względem przedmiaru robót, nie zaś jednak względem dokumentacji projektowej, stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia. W ocenie MISZ-BUD w sytuacji, gdy METROTECH wprost wskazuje, że podał w kosztorysie
nieprawidłowe ilości konstrukcji stalowej, nieracjonalne jest powoływanie się na „możliwość modyfikacji kosztorysu
względem przedmiaru” – bo ta „modyfikacja” jest w tej sytuacji wprost przyznanym błędem, a nie w jakiś sposób
uzasadnionym i dopuszczonym w przetargu działaniem. Odpowiedź na pytanie do SW Z, w której dopuszcza się
modyfikację kosztorysu nie może bowiem służyć usprawiedliwieniu błędu, niezgodności oferty z warunkami zamówienia.
Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie modyfikował zapisów SW Z, które jasno stanowią, iż kosztorys musi
uwzględniać „cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac”. Co istotne Liceum podkreślało w toku pytań i
odpowiedzi, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
(dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na
pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.” Tak więc Liceum
w żadnym miejscu nie wyraziło zgody na samowolne modyfikowanie kosztorysu ofertowego w sposób wprost
nieodpowiadający dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że wykonawca był zobowiązany „na podstawie
przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót” sporządzić kosztorys ofertowy zawierający „cały opis
przedmiotu zamówienia”. Opis ten w dokumentacji projektowej wyraźnie wskazuje, że do wykonania jest 40,269 ton
konstrukcji stalowej oraz jej dwukrotne pomalowanie i takiej ilości ma prawo oczekiwać Liceum od każdego z oferentów.
Z taką ilością zostały również sporządzone kosztorysy wszystkich innych oferentów, co wyraźnie wskazuje, iż każdy z
pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie odczytał w ten sam sposób opis przedmiotu zamówienia.
Ponadto MISZ-BUD podniósł, że kosztorys ofertowy jest podstawą ustalenia ceny ryczałtowej i kwota z kosztorysu musi
być wpisana do formularza ofertowego (§ 14 SW Z). Jeżeli kosztorys jest niezgodny z zakresem zamówienia (nie
obejmuje całego objętego przedmiotem zamówienia zakresu prac) to kwota wpisana w formularzu jest błędna.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że realizacja pn. „Wykonanie robót branży
budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej z dostawą wyposażenia w ramach budowy budynku szkolnego nw
22 w CSW L w Poznaniu ul. Wojska Polskiego”, na którą powołał się wykonawca METROTECH w wykazie robót na
potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, realizowana była w
ramach konsorcjum. Mimo tego wykonawca nie wskazał jednak jaki zakres prac został zrealizowany przez
METROTECH i czy to ten właśnie zakres odpowiada treści postawionego warunku. MISZ-BUD podkreślił, że
Zamawiający kwestii tej w żaden sposób nie zweryfikował. Z kolei w odniesieniu do drugiej realizacji podanej w wykazie
robót pn. „Wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o 24 mieszkaniach wraz z infrastrukturą zewnętrzną przy
osiedlu Rzeczpospolitej w Jarocinie w branżach budowlanej i sanitarnej w ramach zadania O PQ 47”, Odwołujący
podkreślił, że przedłożonego wykazu jak i z protokołu odbioru końcowego wynika, że METROTECH wykonał roboty
budowlane i instalacje sanitarne. Brakuje tam instalacji elektrycznej i wentylacji mechanicznej, tymczasem Zamawiający
wymagał w warunku udziału w Postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji minimum 2 podobnych
zamówień
w
wykonaniu
wielobranżowych
robót
budowlano-instalacyjnych
remontowe/inwestycyjne
(remont/przebudowa/budowa/rozbudowa), co – w ocenie MISZ-BUD – oznacza, że należało wykazać się wszystkimi
branżami, które występują w przedmiocie zamówienia, nie tylko branżą budowlaną i sanitarną.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że wybór oferty METROTECH jako
najkorzystniejszej narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie
straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie –
art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych
przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego
rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO
1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma
charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. MISZBUD podkreślił, że tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność
wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego wyżej wymienione czynności –
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej
okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
W złożonej pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuwniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Liceum zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
22 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe METROTECH sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, w którym wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedmiotem zamówienia jest „budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby
Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu – ul. Długa 1. Projektowany obiekt będzie budynkiem oświaty i
pełnił będzie funkcję budynku pracowni plastycznych, które zostaną przeniesione ze swojej dotychczasowej lokalizacji
w pałacu” (Rozdział § 3 ust. 1 SWZ).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z (dalej: SOPZ”) (Rozdział § 3
ust. 2 SWZ).
W myśl postanowień Rozdziału § 12 ust. 12 pkt 1 i 7 SWZ:
„Na ofertę składają się:
1)Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie
postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Uwaga! Formularz ofertowy należy podpisać odpowiednim
rodzajem podpisu elektronicznego.
(…)
7)Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie
nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys
ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do
kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.”
Stosownie do § 14 ust. 1 i ust. 2 lit. b) SWZ:
„1. W celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego
przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac (…).
2. Wykonawca po sporządzeniu kosztorysu ofertowego wpisuje wynikające z niego wartości netto, podatku VAT oraz
brutto do odpowiedniej części formularza ofertowego.
Uwagi:
(…)
b) dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych pod warunkiem, że zakres
czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych
w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych,
(…)”.
Zgodnie z pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ):
„Zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na która składają się:
a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia,
b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków
zamówienia,
c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia”.
Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym, oraz że umowa zostanie
zawarta za cenę ryczałtową obejmującą zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z, a kwota wynagrodzenia
ryczałtowego stanowić będzie wartość zobowiązania (pkt 10 lit. d) SOPZ).
Na podstawie wzoru umowy (dalej: „Umowa”) stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, Izba ustaliła, że:
ü „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo
Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których Wykonawca złożył
swoją ofertę” (§ 1 ust. 5);
ü Do obowiązków wykonawcy należy prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy w oparciu o przekazaną
dokumentację techniczną i w terminach zawartych w Umowie (§ 5 ust. 1);
ü Z wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie oferty wykonawcy.
Maksymalna wartość wynagrodzenia jest kwotą ryczałtową (§ 12 ust. 1-2).
Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. Liceum przekazało odpowiedź na pytanie nr 1 do treści SWZ:
„Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego wg:
7) Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie
nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys
ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do
kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.
powyższy wymóg daje podstawy do zagwarantowania zasad zachowania konkurencyjności tj. porównywalności
złożonych ofert – jednakże opublikowany przedmiar jest obarczony wadami. Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający
podtrzymuje zapisy dotyczące złożenia kosztorysu w oparciu o pozycje zawarte w przedmiarze ?
Odpowiedź:
Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter
pomocniczy. Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej
zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza
ofertowego”.
Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając
zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do
przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania (…)”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 czerwca 2024 r. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało
złożonych 6 ofert:
1)oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k., cena – 7 921 309,80 zł;
2)oferta wykonawcy METROTECH sp. z o. o., cena – 5 777 000,00 zł;
3)oferta wykonawcy "ORLIKON" sp. z o. o., cena – 7 197 960,00 zł;
4)oferta wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS", cena – 6
795 736,64 zł;
5)oferta wykonawcy MISZ-BUD sp. z o. o., cena – 6 676 055,16 zł;
6)oferta wykonawcy R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R., cena – 7 189 059,39 PLN.
Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 przedmiaru robót – załącznik nr 10 do SW Z (co odpowiada dokumentacji
projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton:
Lp.
1.4
Podstawa
Opis i wyliczenia
Konstrukcje stalowe
j.m.
Poszcz
d.1. 4
KNNR 7
0208-07
Wykonanie na budowie i montaż
konstrukcji spawanych – kratownice,
płatwie
(31242,52+4670,10+4356,32)/1000
t
40,269
RAZEM
Razem
40,269
Powyższa ilość (40,269 ton) odpowiada ilości wskazanej w dokumentacji projektowej:
ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”
– 4 356,32 kg,
ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf” – 31
242,52 kg,
ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf” – 4 670,10 kg.
Po zsumowaniu wyżej wymienionych wartości otrzymujemy w zaokrągleniu ilość 40,269 ton – czyli ilość
wskazaną w przedmiarze. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót
stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są zatem tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji
projektowej.
Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego – 13,5 tony (mniej o 26,769 ton
w stosunku do wymagań SWZ zawartych w przedmiarze jak i w dokumentacji projektowej):
Lp.
1.4
Podstawa
Opis
Konstrukcje stalowe
j.m.
d.1. 4
kalk. własna
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych – kratownice,
płatwie
t
Ilość
Cena
13500/1000 = 17 142,
13,500
Wartość
231 421,05
Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót (co odpowiada dokumentacji projektowej) „malowanie
zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa;
jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton (2-krotność 40,269 ton):
Lp.
1.4
Podstawa
Opis i wyliczenia
Konstrukcje stalowe
j.m.
Poszcz
d.1. 4
KNNR 7
0904-02
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą podkładową
konstrukcji stalowych farbą
ogniochronną do REI – krotność dwa;
jedno malowanie – REI 15
(31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2
t
80,538
RAZEM
Razem
80,538
Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
Lp.
1.4
Podstawa
Opis
Konstrukcje stalowe
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
t
13500/1000 = 2 116,33
28 570,
Malowanie zmontowanych,
13,500
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą ogniochronną
do REI
Krotność = 2
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4
kosztorysu ofertowego:
d.1. 4
kalk. własna
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
KNNR 7
0208-07
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych – kratownice,
płatwie
1.4
d.1. 4
j.m.
Ilość
t
40,269
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
19 831,
584,61
t
80,538
2 114,48 170 295,99
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą ogniochronną
do REI – krotność dwa; jedno
malowanie – REI 15
Wykonawca "ORLIKON" sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
d.1. 4
KNNR 7
0904-02
Lp.
Podstawa
wyceny
1.4
Opis
Konstrukcje stalowe
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
d.1. 4
KNNR 7
0208-07
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych – kratownice,
płatwie
t
40,269
12 428,
488,90
t
80,538
2 093,49 168 605,50
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą ogniochronną
do REI – krotność dwa; jedno
malowanie – REI 15
Wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" zaoferował w
pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
d.1. 4
Lp.
KNNR 7
0904-02
Podstawa
wyceny
1.4
Opis
j.m.
Ilość
Cena
Wartość
Konstrukcje stalowe
t
40,269
16 498,
Wykonanie na budowie
394,20
i montaż konstrukcji spawanych –
kratownice, płatwie
obmiar =
(31242,52+4670,10+4356,32)/1000
= 40,269 t
t
80,538
2 436,68 196 245,33
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
d.1. 4
0904-02
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji stalowych
farbą ogniochronną do REI 30 –
krotność dwa; jedno malowanie –
REI 15
obmiar =
(31242,52+4670,10+4356,32)/1000
* 2 = 80,538 t
Wykonawca MISZ-BUD sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
d.1. 4
Lp.
KNNR 7
0208-07
Podstawa
wyceny
1.4
Opis pozycji
kosztorysowych
Konstrukcje stalowe
Obmiar
J.m.
Koszt jedn.
40,269
t
14 347,64
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych - kratownice,
płatwie
krotność = 1,000
40,269
t
403,41
KNNR 7
Malowanie zmontowanych,
d.1. 4 0904-020-034
zabezpieczonych farbą
podkładową konstrukcji
stalowych farbą ogniochronną
do REI 30
krotność = 1,000
Wykonawca R.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R.O. R.R. zaoferował w
oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego:
KNNR 7
d.1. 4 0208-070-034
Lp.
Podstawa
wyceny
Opis
CEN N00702-08-07-00
Wykonanie na budowie
i montaż konstrukcji
spawanych o masie 200
kG- kratownice, płatwie
1.4
d.1. 4
j.m.
Ilość
Cena
Mg
40,269
13 200,00
Wartość
577 765,
16 244,
pozycjach 33 d.1.4
Wartość
Konstrukcje stalowe
531 550,
Mg
80,538
1 050,00
84 564,
Malowanie zmontowanych,
zabezpieczonych farbą
podkładową
konstrukcji stalowych farbą
ogniochronną do REI 30 krotność dwa;
jedno malowanie - REI
Pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
METROTECH do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do poniżej opisanej kwestii. Liceum wskazało w przedmiotowym
piśmie co następuje: „W złożonym przez Państwa kosztorysie ofertowym, poz. 33 i 34 s. 6 – w zakresie wykonania
konstrukcji spawanych i malowania konstrukcji – zawierają w rubrykach tą samą ilość 13,5 t. Wartość ta wyliczona
została jako iloraz liczby 13 500 z liczbą 1 000. Oferta nie wskazuje jaką metodologią została uzyskana wartość 13 500.
Tymczasem załącznik nr 10 do swz, stanowiący przedmiar robót w poz. 33 zawiera wartość 40,269 ton i oblicza go za
pomocą sumy wartości 31 242,52; 4 670,1; 4 356,32 podzielonej następnie przez 1 000. Pozycja 34 przedmiaru podwaja
natomiast pozycję 33 wskazując, że należy ilość 40,269 ton pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia
zabezpieczenia ogniowego REI 30. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający w przedmiarze robót określił ilość
konstrukcji stalowych do wykonania na sumę ca 40 ton, która wprost wynika z dokumentacji projektowej. Z tabeli
zestawienia konstrukcji stalowych umieszczonych na rysunkach dokumentacji projektowej wynika, że Zamawiający
przewidział do wykonania rys. K-02-05 (4 356,32 kg), rys. K-02-06a (31 242,52 kg), rys. K-02-06b (4 670,1 kg). Obliczenia
ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym zał. nr 10 do swz są zatem
tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Podsumowując: a) Zamawiający wymagał
w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu (co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji
spawalnych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton, b) Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 (co odpowiada
dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą
ognioochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton, c) Państwo jako jedyni
zaoferowaliście w pozycji 33 d.1.4 – 13,5 tony, d) Państwo jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 34 d.1.4 – 13,5 tony.
Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty
kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej. O
ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument pomocniczy, to sporządzony
na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz,
winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy
kosztorysu winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”.
W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący przedłożył wyjaśnienia o następującej treści: „(…) Wykonawca
potwierdza, że jego oferta wraz z ceną ofertową obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia określony w
dokumentach zamówienia także w zakresie pozycji, o które pyta zamawiający (33.d.1.4 i 34.d.1.4 kosztorysu),
z uwzględnieniem ilości wskazanych przez zamawiającego w przedmiarze. Wykonawca omyłkową podał tam inną ilość,
przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na
wartość oferty, albowiem suma dla tych pozycji nie ulega zmianie. Niezależnie od tego wskazujemy, że w dniu
24.06.2024 r. Zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie nr 1, odpowiedź o treści: „Ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter pomocniczy.
Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany
przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza
ofertowego”. W konsekwencji bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi :
5.777.000,00 zł brutto).
29 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu ofert
wykonawców: "ORLIKON" sp. z o. o., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo
"KJS" oraz R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R. – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
d.1. 4
CEN N00709-04-02-00
W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”.
Art. 239 ustawy Pzp stanowi:
„1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem”.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów
ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez
warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady
wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy
zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn.
akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości,
warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia
oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w
dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których
wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1)
zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu
nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych
funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie
potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” –
komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729).
Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia
na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków
zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami
zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone
oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt
3801/23).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania prawne Izba uznała, że – w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy – oferta METROTECH powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przystępujący uwzględnił bowiem w kosztorysie
ofertowym (w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Ilość”) 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy zarówno
z przedmiaru robót, który stanowi załącznik nr 10 do SW Z jak i z dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w
pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku
o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”) w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, że
Zamawiający wymagał zaoferowania 40,269 ton konstrukcji stalowych, które należało pomalować dwukrotnie do
uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Skład orzekający wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest
budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk
Plastycznych w Kościelcu na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej.
Zgodnie bowiem z postanowieniem § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia”. Z kolei stosownie do brzmienia pkt 5 załącznika nr 7 do SW Z
(SOPZ) zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo-kosztorysowa, na którą składają się: a)
dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do SW Z, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych –
załącznik nr 9 do SW Z, c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do SW Z. Obowiązek wykonywania prac zgodnie z
dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami
wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na
podstawie których wykonawca złożył swoją ofertę wynika również z § 1 ust. 5 Umowy. Kolejno należy zauważyć, że
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz Formularzem ofertowym, kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o
pozycje przedstawione przez Liceum w przedmiarze robót (vide: § 12 ust. 12 pkt 7 SW Z). Zamawiający poinformował,
że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym (vide: pkt 10 lit. d) SOPZ). Co istotne, Liceum przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuściło wprowadzenie zmian przedstawionych w przedmiarach robót norm
nakładów rzeczowych, ale pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych
będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych (vide: § 14
ust. 2 lit. b) SW Z). Innymi słowy należało przyjąć, że ilości w przedmiarach mają charakter minimalnych. Zamawiający w
pozycji 33 d.1.4. przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” wskazał, co następuje: „Wykonanie na budowie i
montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000”. Liceum wymagało więc dla tej
pozycji ilości 40,269 ton konstrukcji stalowych. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte
w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w
dokumentacji projektowej. Natomiast w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” Zamawiający
podał: „Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI
30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 (31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2”. Liceum wymagało zatem, aby w
tej pozycji wykonawca uwzględnił 80,538 ton (2x40,269 ton). METROTECH w pozycjach 33 d.1.4. oraz 34 d.1.4 wskazał
tę samą ilość 13,5 ton. Przyjęte przez Przystępującego założenia w kosztorysie ofertowym stanowią kalkulację własną.
Należy podkreślić, że pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał METROTECH na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do przedstawionych rozbieżności. Liceum wskazało, co
następuje: „(…) Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez
Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w
dokumentacji projektowej. O ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument
pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury
odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu
zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy kosztorysu ofertowego winien korelować z zakresem dokumentacji
projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. – pomimo wyraźnej
prośby Zamawiającego – nie wskazał konkretnej wartości w odniesieniu do wymaganych ton konstrukcji stalowych.
Jednocześnie METROTECH przyznał, że „omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji
została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla pozycji nie
ulega zmianie. (…) bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy,
albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł
brutto)”. Zasadne jest zatem przyjęcie, że ilości materiału podane przez METROTECH w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34
d.1.4 kosztorysu ofertowego nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 10 do SW Z – przedmiar
robót oraz w dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa
w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2
(840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”).
Przystępujący nie zaprzeczył wyżej wymienionej niezgodności, jednoznacznie potwierdził jej zaistnienie i wskazał, że
jest to omyłka. W ocenie składu orzekającego nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanej sprawy doszło do omyłki. Wymaga zauważenia, że METROTECH w żaden sposób nie
wyjaśnił mechanizmu rzekomej omyłki, stwierdził wyłącznie w sposób lakoniczny, że cena ryczałtowa nie ulegnie
zmianie. Tymczasem z wyliczeń kalkulacji własnej Przystępującego nie wynika, że zaoferował on w odniesieniu do
pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton oraz w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton, zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Liceum
w dokumentach zamówienia. Obliczenia wartości kwestionowanych pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu
ofertowego wyglądają następująco: 231 421,05 zł ÷ 17 142,30 zł = 13,5 ton (dla pozycji 33 d.1.4), 28 570,46 ÷ 2 116,33 =
13,5 ton (dla pozycji 34 d.1.4). Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym kalkulacja cenowa
METROTECH odpowiada ilości stali 13,5 ton tj. stosownie do wartości podanej przez Przystępującego w kosztorysie
ofertowym. W okolicznościach tej sprawy należy również zwrócić uwagę, że cena jednostkowa zastosowana w
kosztorysie ofertowym przez Przystępującego w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych
oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert
wynosi 15 574,79 zł, natomiast zaoferowana przez METROTECH cena to 17 142,30 zł. Słusznie podniósł Odwołujący,
że jeśliby uznać, że Przystępujący wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie
ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł.
Odbiegałaby ona zatem w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %.
Tymczasem z przedłożonych przez MISZ-BUD dowodów w postaci ofert handlowych dostawców wynika, że ceny
jednostkowe netto za wykonanie konstrukcji stalowej z zabezpieczeniem ogniowym R-30 wraz montażem w zakresie
kratownic stalowych i płatwi stalowych w ilości 40,269 ton wynoszą odpowiednio 13 800,00 zł oraz 15 000,00 zł za tonę.
Powyższe okoliczności uzasadniają więc uwzględnienie podanej przez Przystępującego ceny jednostkowej 17 142,30 zł
w obliczeniach wartości kwestionowanej pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego, co – biorąc pod uwagę oświadczenie
METROTECH, zgodnie z którym kwota globalna dla tej pozycji nie ulegnie zmianie – daje 13,5 ton konstrukcji stalowych.
Podobnie jest w przypadku pozycji 34 d.1.4, w której METROTECH zaoferował cenę jednostkową w kwocie 2 116,33 zł,
podczas gdy średnia arytmetyczna ceny jednostkowej dla tej pozycji z wszystkich złożonych ofert wynosi 1 702,40 zł.
Nadto Izba wskazuje, że Przystępujący zarówno w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. jak i w piśmie
procesowym z dnia 2 sierpnia 2024 r. podniósł, że nawet gdyby stwierdzić, że doszło do zmiany ilości konstrukcji
stalowych względem wartości podanej w przedmiarze robót oraz dokumentacji projektowej to taka możliwość wynika z
odpowiedzi na pytanie nr 1 do SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. Zdaniem składu orzekającego METROTECH w sposób
nieuprawniony interpretuje odpowiedź Zamawiającego przyjmując, że wyrażona przez Liceum możliwość dokonania
samodzielnej zmiany przedmiaru dotyczy tak istotnych kwestii jak np. wymagane ilości materiałów. Po pierwsze, należy
zauważyć, że wykonawca, który zadał przedmiotowe pytanie wskazał wyłącznie, że „opublikowany przedmiar jest
obarczony wadami”, przy czym referował do postanowienia § 12 ust. 12 pkt 7) SW Z, który ma charakter ogólny. Innymi
słowy wykonawca nie opisał jakie wady – jego zdaniem – znajdują się z udostępnionym przez Liceum przedmiarze
robót. Tym samym nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że na podstawie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1
wykonawcy byli uprawnieni do dowolnej i tak daleko idącej w skutkach modyfikacji przedmiaru jak zmiana ilości
konstrukcji stalowych wymaganych do posadowienia budynku. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 do
SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. wprost wskazał, że dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku
do przedmiaru. Stąd też prawie wszyscy wykonawcy zaoferowali 40,269 ton konstrukcji stalowych zgodnie z wartością
podaną przez Liceum. Co więcej, modyfikacja przedmiaru robót dokonana przez Przystępującego jest niezgodna
z postanowieniem § 14 ust. 2 lit. b) SW Z, z którego jednoznacznie wynika, że w przypadku ewentualnych zmian
przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, zakres czynności do wykonania dla
poszczególnych cen jednostkowych nie może być mniejszy niż wynikający z podanych w przedmiarach norm nakładów
rzeczowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wskazał dla pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Opis i
wyliczenia” konkretne wartości, które następnie zostały powtórzone w kolumnie „Poszcz” i odpowiadają ilości wskazanej
w dokumentacji projektowej. Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty na zakres rzeczowy prac, który został
szczegółowo określony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej (załączniki nr 8-10 do SW Z). Reasumując – w
okolicznościach faktycznych tej sprawy – Przystępujący modyfikując pozycje przedmiaru robót w zakresie wymaganych
ilości materiału dokonał nieuprawnionej i niedopuszczalnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia. METROTECH
zaoferował bowiem w kwestionowanych pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego mniejsze ilości
konstrukcji stalowych niż to wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Innymi słowy Przystępujący zaoferował
posadowienie budynku innego niż wymagało Liceum tj. niezgodnego z warunkami zamówienia, w szczególności z
dokumentacją projektową (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3
i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2
(840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”).
Mając na uwadze powyższe – w ocenie składu orzekającego – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę METROTECH
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba
wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Liceum czynności odrzucenia oferty Przystępującego,
pomimo że wykonawca ten zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego 13,5 ton konstrukcji
stalowych zamiast ilości wymaganych przez Zamawiającego, godziło w podstawową zasadę przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić,
że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach
zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na
Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes
wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu nr 2 petitum odwołania, jako postawionego na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny), okazało się zbędne.
W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie
do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada
1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia
zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości
posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia
ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma
zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21
wskazał bowiem, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym
i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania
cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają
możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję
procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych
na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach
prowadzonych na podstawie sPzp”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne,
zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym
przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu
ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31
stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn.
akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie
oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie
żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono
w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie
wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie –
mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym
miejscu.
Ponieważ potwierdzenie się zarzutu głównego z pkt 1 petitum odwołania jest wystarczające dla uwzględnienia
żądania nakazania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego, który został
podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 petitum odwołania i żądania głównego.
Mając na uwadze, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, uwzględnieniu podlegał również zarzut nr 3 petitum odwołania, który
stanowi konsekwencję zarzucanych naruszeń.
Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodnicząca:......................................................