Sygn. akt: KIO 2775/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Józefów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Józefów tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.2 zasądza od wykonawcy „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na rzecz
zamawiającego Miasta Józefów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………..
Sygn. akt: KIO 2775/23
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto Józefów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019
r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie
podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Modernizacja i rozbudowa infrastruktury na miejskich terenach
sportowo-rekreacyjnych przy ul. Dolnej 19 polegająca na wymianie nawierzchni boiska treningowego, wymianie
oświetlenia i zadaszeniu trybun” (nr postępowania POŚ.271.29.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej
progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2024 r. pod nr
2024/BZP 00310549/01
Dnia 5 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą
w Piasecznie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1 . art. 226 ust. 1 2 lit. c, pkt 3, pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo iż Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, o których mowa w pkt 4.1.1. OPZ w
odpowiednim terminie, oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy Pzp, gdyż Odwołujący złożył tylko
jedną ofertę i zaoferował tylko jedno rozwiązanie, co więcej złożona oferta i zaoferowane rozwiązanie są zgodne z
warunkami zamówienia, a Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zgodności treści oferty z
warunkami zamówienia.
2 .art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert nie jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Ponowienia czynności badania i oceny ofert.
4.
Ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu. Zgodnie z informacjami zawartymi w Informacji z otwarcia ofert złożona przez
niego oferta uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zdaniem Odwołującego w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W
przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego w jego ocenie nie zostałaby
odrzucona, a w konsekwencji zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że objęte odwołaniem
czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej
na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 31 lipca 2024 r. (Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 5
sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego jest modernizacja boiska, która obejmuje m.in. wymianę sztucznej nawierzchni z trawy
syntetycznej na boisku treningowym. Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia
(„OPZ”), Zamawiający określił wymagania dotyczące parametrów trawy syntetycznej, dopuszczając zaoferowanie
jednego z trzech równoważnych rozwiązań (zestawów parametrów nawierzchni z trawy syntetycznej). Dalej Odwołujący
podał, że Zamawiający w treści OPZ wprowadził obowiązek złożenia „materiałów dowodowych”, dodając pkt 4.1.1 OPZ i
wymagając złożenia wraz z ofertą dokumentów wyszczególnionych w wymienionym punkcie. Odwołujący wskazał, że
zaoferował sztuczną trawę producenta Polytan GmbH, produkt: Polytan Liga Turf RS+ CoolPlus World Cup Edition 245W
ACS 70 EPDM R (DG) i przedłożył wymagane dokumenty dotyczące tego rozwiązania.
Odwołujący wskazał, że złożył komplet dokumentów wskazanych w pkt 4.1.1. OPZ dotyczących oferowanego systemu
Liga Turf RS+ CP WCE 245 W ACS 70 EPDM R (uwzględniających wypełnienie z granulatu EPDM z recyklingu
producenta Gumapol). Zauważył on, że faktem jest, że w jednym z dokumentów - badanie LABOSPORT (dokument z pkt
4.1.1. lit. b) OPZ), wskazano, że dotyczy ono systemu Polytan LigaTurf RS+ CoolPlus 245 22/4 ACS 70, ale tak jak
wynika z oświadczenia producenta zaoferowanego systemu dołączonego do wyjaśnień Odwołującego z 9 lipca 2024 r. zarówno nazwa Liga Turf RS+ CP WCE 245 W ACS 70, jak i nazwa Polytan LigaTurf RS+ CoolPlus 245 22/4 ACS 70
dotyczą tego samego produktu.
Odwołujący podał, że wbrew temu co stwierdził Zamawiający, fakt, że jeden z dokumentów dotyczył oferowanego
systemu z wypełnieniem „Bionic Fibre”, podczas gdy pozostałe dokumenty dotyczyły systemu z wypełnieniem GumapolEPDM pierwotny, nie oznacza, że Odwołujący zaoferował 2 rozwiązania i złożył 2 oferty. Dokument ten jak zauważył
Odwołujący -raport LABOSPORT został złożony na potwierdzenie zgodności z normą PN- EN 15330-1:2014.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób nie wyjaśnił na jakiej podstawie uznał, że wypełnienie Bionic
Fibre, to EPMD pierwotny. Zamawiający doszedł zdaniem Odwołującego do takiego wniosku na podstawie własnej,
niczym niepopartej „wiedzy”. Odwołujący wskazał, Bionic Fibre jest to nazwa własna wypełnienia firmy Melos Gmbh. Pod
tą nazwą występuje zarówno wypełnienie EPDM pierwotny, jak i EPDM z recyklingu. Zamawiający jest więc według
Odwołującego w błędzie twierdząc, że Bionic Fibre to EPDM pierwotny. Istotne jest w ocenie Odwołującego to, że
informacja o tym, że Bionic Fibre dotyczy wypełnienia EPDM z recyklingu wynika z dokumentu, który znajduje się w
dokumentacji postępowania. Nie jest zdaniem Odwołującego prawdą, że przedstawił on dokument dla innego niż
oferowane wypełnienia. Raport LABOSPORT dotyczył tego samego systemu nawierzchni z tym samym rodzajem
wypełnienia - EPDM z recyklingu. Wykonawca nie zaoferował więc dwóch różnych systemów i przedstawił komplet
dokumentów dla systemu nawierzchni z wypełnienie z EPDM z recyklingu - każde z badań dotyczyło tej samej
nawierzchni, maty i tego samego rodzaju wypełnienia - EPDM z recyklingu. Jedyna różnica, jak podał Odwołujący,
polegała na tym, że w przypadku badania LABOPSPORT wypełnienie EPDM z recyklingu pochodziło od innego
producenta, niż w przypadku pozostałych dokumentów. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w kontekście badań na
zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014 nie jest istotne, kto jest producentem wypełnienia. Wynika to zdaniem
Odwołującego również z raportu FIFA, w którym wskazano, że FIFA dopuszcza granulat dowolnego producenta.
Odwołujący wskazał, że na etapie układania nawierzchni FIFA dopuszcza stosowanie wypełnienia innego producenta niż
wypełnienie poddane badaniom. Skoro profesjonalna jednostka dedykowana do badania nawierzchni sportowej nie
formułuje wymagań w zakres producenta wypełnienia, to również Zamawiający nie jest do tego według Odwołującego
uprawniony, tym bardziej, że nie sformułował takiego wymagania w SWZ. Odwołujący
zauważył, że w obecnie wykonywanych przez LABOSPORT badaniach na zgodność z ww. normą LABOSPORT
również nie wskazuje producenta czy dostawy wypełnienia, co świadczy zdaniem Odwołującego o tym, że czynnik ten
nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla testów nawierzchni. Nie ma więc znaczenia fakt, że Odwołujący złożył badanie
LABOSPORT, w którym wskazano, że producentem wypełnienia jest Melos Gmbh, a nie Gumapol. Nie ma znaczenia,
kto jest wskazany jako producent czy dostawca wypełnienia gumowego, dla wyników badań zgodności z norma PN-EN
15330-1:2014 istotny jest jedynie rodzaj wypełnienia - tożsamość przedmiotowa, a nie podmiotowa w tym zakresie.
Według Odwołującego Zamawiający nie wskazał, że wymagane badanie ma dotyczyć oferowanej nawierzchni, maty i
wypełnienia. Wobec tego Zamawiający nie wskazał, że istotne było dla niego, aby złożone badanie dotyczyło 1:1
oferowanego systemu. Odstępstwo w postaci innego producenta granulatu (podczas gdy rodzaj granulatu stosowanego
do wypełnienia jest ten sam - EPDM z recyklingu) nie może więc zostać uznane w ocenie Odwołującego za brak
złożenia dokumentu czy złożenie nieprawidłowego dokumentu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wytycznymi pkt 4.1.1.
OPZ złożył badanie kompletnego systemu na zgodność z -normą PN-EN 15330-1:2014, a system ten składał się z
oferowanej nawierzchni, oferowanej maty oraz wypełnienia takiego samego jako oferowane - EPDM z recyklingu. Jedyną
różnicą jest fakt, że wypełnienie to pochodziło od innego producenta. Dokument ten jest więc jego zdaniem zgodny z
wymaganiem wskazanym w OPZ i potwierdza wymagany parametr -zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014. Jeżeli
Zamawiający wymagał badania na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014, które dotyczyłoby oferowanej nawierzchni,
maty i wypełnienia, to powinien to według Odwołującego wskazać w SWZ.
W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
1. Oddalenie odwołania w całości.
2. Przeprowadzenie następujących dowodów:
a)
wydruku
strony
;
b) wydruku strony ;
- obydwa w/w wydruki na okoliczność źródła informacji Zamawiającego o wypełnieniu Bionic Fibre, że jest to
wypełnienie z EPDM pierwotnego (virgin).
3. Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego nie zgłosił żaden
wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, dowodów nr 1, 8 i 9 złożonych podczas posiedzenia przez
Odwołującego oraz dowodów nr 1-4 złożonych przez Zamawiającego podczas rozprawy przed KIO.
Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodów z wydruków stron internetowych powołanych w odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego z uwagi na to, że Zamawiający nie załączył tłumaczenia tych wydruków na język polski.
Izba wskazuje, że zgodnie z art.. 20 ust. 2 ustawy Pzp postepowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim.
Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodów nr 2-7 oraz 10-12 zgłoszonych przez Odwołującego z uwagi na
to, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Dowody 2-7 dotyczą innych postępowań, których postanowienia nie
są wiążące dla Zamawiającego, zaś dowody 10-12 dotyczą oferty złożonej przez AK Sport Andrzej Gniado, natomiast w
odwołaniu nie został skutecznie postawiony zarzut dotyczący oferty tego wykonawcy lub porównania jej z ofertą
Odwołującego w celu wykazania naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Modernizacja i
rozbudowa infrastruktury na miejskich terenach sportowo-rekreacyjnych przy ul. Dolnej 19 polegająca na wymianie
nawierzchni boiska treningowego, wymianie oświetlenia i zadaszeniu trybun”.
Zgodnie z pkt 2.2 OPZ:
„(…)
Parametry trawy syntetycznej:
System nawierzchni składa się z trzech elementów: sztuczna trawa, wypełnienie oraz mata. Mata amortyzująca ułożona
bezpośrednio na podbudowie z kruszyw kamiennych. Trawa musi być zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem
EPDM. Linie w kolorze białym, szerokości 12 cm, wklejane.
Do wbudowania zostanie dopuszczona jedna z trzech nawierzchni o poniższych parametrach: Zamawiający dopuszcza
trzy równoważne rozwiązania nawierzchni z trawy syntetycznej: Rozwiązanie I
·
wysokość włókna min 40 max 45 mm
·
ilość pęczków min. 9 400/m2
·
ilość włókien min 132 000/m2
·
waga całkowita min 2 800 g/m2
·
waga włókna min 1 200 g/m2
·
grubość włókna min. 360 mikronów
·
wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 90 N/100 mm
·
wyrywanie pęczka po starzeniu min 50 N
·
dtex min 13 300
·
skład chemiczny włókna trawy: 100% polietylen
·
typ trawy: monofil, prosty
·
trawa tuftowana, podkład latex lub poliuretan, lub tkana
·
kształt włókna: X, diament lub z rdzeniem
·
wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem
Pod trawą należy zamontować matę amortyzującą o grubości min. 10 mm, zgodną z systemem nawierzchni.
Rozwiązanie II
·
wysokość włókna min 40 max 45 mm
·
ilość pęczków min. 11 500/m2
·
ilość włókien min 140 000/m2
·
waga całkowita min 2 700 g/m2
·
waga włókna min 1 500 g/m2
·
grubość włókna min. 360 mikronów
·
wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 90 N/100 mm
·
wyrywanie pęczka po starzeniu min 50 N
·
dtex min 13 000
·
skład chemiczny włókna trawy: 100% polietylen
·
typ trawy: monofil, prosty
·
trawa tuftowana, podkład latex lub poliuretan, lub tkana
·
kształt włókna: X, diament lub z rdzeniem
·
wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem
Pod trawą należy zamontować matę amortyzującą o grubości min. 10 mm, zgodną z systemem nawierzchni.
Rozwiązanie III
·
wysokość włókna min 40 max 45 mm
·
ilość pęczków min. 11 000/m2
·
ilość włókien min 137 000/m2
·
waga całkowita min 2 500 g/m2
·
waga włókna min 1 600 g/m2
·
grubość włókna min. 400 mikronów
·
wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 90 N/100 mm
·
wyrywanie pęczka po starzeniu min 50 N
·
dtex min 16 000
·
skład chemiczny włókna trawy: 100% polietylen
·
typ trawy: monofil, mieszanina w jednym pęczku włókien monofilowych prostych z
włóknami teksturowanymi
·
trawa tuftowana, podkład latex lub poliuretan, lub tkana
·
kształt włókna: X, diament lub z rdzeniem
·
wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem
Pod trawą należy zamontować matę amortyzującą o grubości min. 10 mm, zgodną z systemem nawierzchni.
Dokumenty nawierzchni które należy dostarczyć zamawiającemu:
a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports
Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu tzn. nawierzchnia + wypełnienie, potwierdzający zgodność jej
parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz
potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Wykonawca
badań musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA
Licensees”.
b) Badanie kompletnego systemu na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014.
c) Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane
przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań.
d) Sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyczne
(WWA) potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH (migracja określonych
pierwiastków) dla granulatu.
e) Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia.
f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię.
g) Instrukcja montażu, kontroli i konserwacji nawierzchni.”
Zgodnie z pkt 4.1.1 OPZ:
„4.1.1. Materiały dowodowe.
Zamawiający wraz ze złożeniem oferty wymaga dostarczenia następujących materiałów dowodowych:
a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne, niezależne, akredytowane laboratorium (np. Labosport
lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu tzn. nawierzchnia + wypełnienie,
potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu
Quality Pro i Quality oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez
Zamawiającego. Wykonawca badań musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie
internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”.
b) Badanie kompletnego systemu na zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014.
c) Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane
przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań.
d) Sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodorów aromatyczne
(WWA) potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH (migracja określonych
pierwiastków) dla granulatu.
e) Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni, maty i wypełnienia.
f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z
potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię.
g) Instrukcja montażu, kontroli i konserwacji nawierzchni.”
Odwołujący złożył m.in. następujące przedmiotowe środki dowodowe:
1)
raport FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i
Quality o numerze zewnętrznym testu LSUK.17-0408 dla systemu Liga Turf RS+ CP World Cup Edition 245 W ACS 70
EPDM R (DG),
2) badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 o numerze LSUK.13-0870 dotyczące
trawy Polytan LigaTurf RS+ CoolPlus 245 22/4 ACS 70 Bionic Fibre,
3) Atest higieniczny dla wszystkich trzech elementów systemu wymienionego w pkt 1:
- atest higieniczny nr 376/322/382/2020 (Granulat EPDM z recyklingu, producent Gumapol Sp. z o.o. Sp.k.),
- atest higieniczny nr 416/322/424/2020 (trawa syntetyczna producenta Polytan GmbH),
- atest higieniczny nr B.BK.60111.0434.2022
Zamawiającego powziął wątpliwości odnośnie różnych nazw systemu sztucznej trawy, w raporcie FIFA oraz w badaniu
LABOSPORT, a także różnic w nazwie wypełnienia.
W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W dniu 9 lipca 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia załączając do nich oświadczenie Polytan GmbH.
W dniu 31 lipca 2024r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że system badany przez LABOSPORT nie jest tym samym systemem,
który został poddany badaniom przez FIFA. W tej sytuacji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący faktycznie zaoferował
dwa różne systemy z użyciem tego samego podkładu i sztucznej trawy, lecz z zastosowaniem innego wypełnienia:
EPDM z recyklingu oraz EPDM pierwotnego. Tym samym Wykonawca złożył dwie oferty, co jest niezgodne z prawem.
Zamawiający wskazał, że:
Zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w
ustawie.
Zgodnie z Rozdziałem XXVI ust. 4 pkt 1 SWZ Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
Powoduje to, że oferta jest niezgodna zarówno z przepisami ustawy jak i z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, gdy jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył atestu higienicznego dla zaoferowanego wypełnienia BIONIC
FIBRE, ani dokumentu potwierdzającego, że system poddany badaniu przez LABOSPORT spełni również wymagania
badań FIFA. Nie potwierdził zatem spełniania wymagań Zamawiającego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń.
Zamawiający wskazał, że nietrafiony jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie
wymagał zastosowania EPDM z recyklingu (zawarty w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2024 r.), ponieważ podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego jest
oferowanie dwóch różnych systemów sztucznej trawy, a nie EPDM pierwotnego, przy czym Zamawiający wskazał, że
dla żadnego z systemów nie przedstawiono wymaganych, kompletnych środków dowodowych:
system Liga Turf RS+ CP WCE 245
W ACS 70 EPDM R
Jest
Brak
raport FIFA
badanie na zgodność z
normą EN 15330-1
Atest higieniczny dla trawy Jest
Atest higieniczny dla maty Jest
Atest higieniczny dla
Jest
wypełnienia
trawa Polytan LigaTurf RS+ CoolPlus 245 22/4 ACS 70 z
wypełnieniem Bionic Fibrę
Brak
Jest
Jest
Jest
Brak
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, a tym samym czy Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, o których mowa w pkt 4.1.1. OPZ
w odpowiednim terminie, czy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy Pzp, jak również czy Odwołujący
złożył tylko jedną ofertę i zaoferował tylko jedno rozwiązanie, czy zaoferowane przez niego rozwiązanie jest zgodne z
warunkami zamówienia, a w konsekwencji czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny zgodności treści oferty
z warunkami zamówienia w efekcie czego czy Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo
jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu. Izba wskazuje, że kwestia prowadzenia postępowania
zgodnie z zasadą proporcjonalności została podniesiona przez Odwołującego dopiero podczas posiedzenia i rozprawy.
Okoliczność ta nie została zawarta w odwołaniu. Podobnie jest w przypadku zasady równego traktowania wykonawców i
powołanych na okoliczność wykazania łamania przez Zamawiającego tej zasady dowodów nr 10-12. Kwestia ta została
podniesiona przez Odwołującego dopiero podczas posiedzenia i rozprawy. Nie można bowiem uznać za prawidłowe
postawienie zarzutu w tym zakresie wyłącznie wskazania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt 3 i pkt 5 w zw. z art.
16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Kwestia naruszenia przez Zamawiającego zasady równości nie znalazła się w uzasadnieniu
faktycznym odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 Izba wskazuje, że Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu skoncentrował się na próbie
wykazania, że raport LABOSPORT dotyczył tego samego systemu nawierzchni z tym samym rodzajem wypełnienia –
EPDM z recyklingu co w badaniach FIFA. Odwołujący podkreślał, że nie ma znaczenia kto jest wskazany jako producent
czy dostawca wypełnienia gumowego. Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał badania kompletnego systemu na
zgodność z normą PN-EN 15330-1:2014.
Odwołujący podał, że istotny jest jedynie rodzaj wypełnienia - tożsamość przedmiotowa, a nie podmiotowa w tym
zakresie. Aktualny sposób ukształtowania raportu z badań LABOSPORT zdaniem Odwołującego to potwierdza. Izba
wskazuje, że między stronami nie było kwestią sporną to, że Odwołujący przedłożył raporty z badań systemów
zawierających wypełnienia dwóch różnych producentów. Kwestią sporną było to, czy zaoferowane wypełnienie było
jednakowe. Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia było dostarczenie kompletnego systemu składającego się z
maty, nawierzchni i wypełnienia. Wymagane dokumenty należy w związku z tym odnieść do produktu, który finalnie ma
otrzymać Zamawiający. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro w pkt 4.1.1
OPZ Zamawiający wymagał badania dla „kompletnego systemu”, a nie dla „oferowanej maty, nawierzchni i wypełnienia”
to dopuszczalne jest odstępstwo, ponieważ Zamawiający nie wskazał, że istotne było dla niego, aby złożone badanie
dotyczyło 1:1 oferowanego systemu. Izba wskazuje, że przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu
poprawności merytorycznej oferty zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia. W pkt 2.2 OPZ Zamawiający
dopuszczając trzy równoważne rozwiązania nawierzchni z trawy syntetycznej wskazał, że: „wypełnienie: piasek
kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem”. Wyniki badań FIFA i LABOSPORT różnią się. Jak słusznie w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zauważył Zamawiający ilość nasypowa granulatu znacznie różni się w obu
badaniach. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że ilość 3,5 kg na m2 przy wartościach 5 i 8,5 kg nie ma
znaczenia. Zmawiający jak wynika bowiem z powołanego powyżej pkt 2.2 OPZ będzie uprawniony do żądania
zastosowania ilości wypełnienia zgodnie z badaniem. Gdyby rzeczywiście zastosowane wypełnienie było jednakowe, a
nazwa producenta nie miała znaczenia, Odwołujący nie składałby oświadczenia z dnia 9 lipca 2024 r., że zasypie trawę
zgodnie z badaniami FIFA, które są bardziej restrykcyjne oraz że użyje granulatu EPDM producenta Gumapol zgodnie ze
złożonymi w postępowaniu dokumentami. Oświadczenie takie stanowi w ocenie Izby dokonanie wyboru jednego z dwóch
zaproponowanych przez Odwołującego rozwiązań.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu nr 8 Izba wskazuje, że z oświadczenia Polytan nie wynika, że
w systemach, których dotyczą raporty zastosowano EPDM z recyklingu. Producent ten wskazał, że oba raporty spełniają
wymagania postawione
przez Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, że Zamawiający nie kwestionował, że każdy z tych raportów mógłby
spełniać jego wymagania. Zamawiający wskazał, że dotyczą one dwóch różnych wariantów wykonania zamówienia
(systemów). Polytan oświadczył, że nazwy podane w obu raportach dotyczą tego samego produktu przy czym wskazał
na gęstość trawy, jej nagrzewanie się czy kolor. Wskazał on, że akredytowane laboratoria nie wymagają konkretnego
dostawcy piasku i granulatu EPDM. Nadal jednak nie wskazał jaki rodzaj EPDM został zastosowany w systemach
stanowiących przedmiot badania. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu nr 9 Izba wskazuje, że
dokument ten został przedłożony dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający nie był w jego posiadaniu
w momencie dokonywania oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Niemniej Izba wskazuje, że z jego treści wynika
jedynie, że Bionic Fibre to była marka prywatna, która obejmowała zarówno EPDM pierwotny, jak i z recyklingu.
Odwołujący wskazał, że nie zaoferował dwóch różnych systemów i przedstawił komplet dokumentów dla systemu
nawierzchni z wypełnienie z EPDM z recyklingu - każde z badań dotyczyło tej samej nawierzchni, maty i tego samego
rodzaju wypełnienia - EPDM z recyklingu. Odnosząc się do atestu higienicznego oferowanego wypełnienia Izba
wskazuje, że jest on wystawiany na wypełnienie konkretnego producenta. Odwołujący nie przedłożył tego dokumentu dla
wypełnienia producenta Melos GmbH. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał
wyłącznie na brak atestu higienicznego, ale również na brak raportu LABOSPORT dla Systemu Liga Turf RS+CP WCE
245 W ACS 70 EPDM R oraz brak raportu FIFA dla trawy Polytan Liga Turf RS+CoolPlus 245 22/4 ACS 70 z
wypełnieniem Bionic Fibre. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z przedstawieniem przez
Odwołującego systemów tożsamych rodzajowo, natomiast nie zostały przedłożone dokumenty dla tego samego
systemu rozumianego jako ten sam produkt, czego wymagał Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe również zarzut nr 2 będący zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutu nr 1 nie zasługiwał
na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej, która jest taką w świetle postawionych kryteriów.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..