Sygn. akt: KIO 2771/24
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Ewa Sikorska
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę G . K . w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Gminę Szczekociny w Szczekocinach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę G.K. i:
-2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.K. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 318 zł 00 gr (słownie: trzysta
osiemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Gminę Szczekociny w Szczekocinach–
tytułem dojazdu na posiedzenie Izby,
2.2. zasądza od wykonawcy G.K. na rzecz zamawiającego – Gminy Szczekociny w Szczekocinach– kwotę 318 zł 00
gr (słownie: trzysta osiemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga,
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2771/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Szczekociny w Szczekocinach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2024 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 sierpnia 2024 roku wykonawca G.K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że
zamawiający wadliwie ocenił iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż spełnia ona wszystkie warunki
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że treść oferty
odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia;
2)art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie żądania od odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
3) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. poinformował odwołującego, że podjął decyzję o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. podając, że odwołujący złożył ofertę
niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Jako uzasadnienie
faktyczne zamawiający podał, że „Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt. 4 SW Z. W związku z powyższym Wykonawca zamierza
zlecić część zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby w zakresie prac wynikających z udostępnienia
zasobów. Podmiot trzeci oświadczył w zobowiązaniu , że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i
instalacyjne (wod-kan). Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o podwykonawstwo. Zamawiający w
rozdziale 9 ust. 6 SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca
będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty
rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. (…) Wykonawca powierzył wykonanie
kluczowych części zamówienia do wykonania przez podmiot trzeci-podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich
osobistego wykonania przez Wykonawcę. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.”
Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego i jego uzasadnieniem nie może się zgodzić. Faktem
jest, że zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 i rozdziale 20 ust. 11 zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w
zakresie zagospodarowania terenu, tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i
obrzeża. Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale 3 ust. 2 - opis przedmiotu zamówienia wskazał zakres robót
jaki obejmuje zagospodarowanie terenu. Z opisu tego wynika, że zakres obejmujący zagospodarowanie terenu dotyczy
nie tylko zastrzeżonych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót rozbiórkowych, wykonanie
ogrodzenia terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej, krawężników i obrzeży. Przedmiot zamówienia w zakresie
zagospodarowania terenu obejmuje również inne niezastrzeżone czynności a mianowicie: wykonanie murów oporowych
prefabrykowanych, odwodnienia powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-izolacyjnej jako uzupełnienie istniejącego
terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz rekultywacja istniejących trawników oraz podbudowy dla
nawierzchni utwardzonej. W związku z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie zastrzegł do wykonania osobistego
przez wykonawców całego zakresu robót objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe pod uwagę w swojej
ofercie (pkt. 7) odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie robót podwykonawcy w zakresie prac wynikających
z udostępnionych zasobów, tj. zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne (wod-kan). Faktem jest, że
zamierzenie zlecenia podwykonawcy zagospodarowanie terenu nie zostało przez odwołującego sprecyzowane, jakie
czynności w ramach zagospodarowania terenu będzie w rzeczywistości wykonywał podwykonawca. W związku z
powyższym biorąc pod uwagę, jaki zakres robót obejmowało zagospodarowanie terenu zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego co do zlecenia podwykonawcy wykonania zagospodarowania
terenu odwołujący stwierdził, że z tych okoliczności w żaden sposób nie można wywieść, że odwołujący powierzył
wykonanie podwykonawcy kluczowych zadań, tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone,
krawężniki i obrzeża. Jeśli chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót brukarskich wyjaśnił, że roboty te nie obejmują
wykonania układania krawężników i obrzeży, a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu utwardzanej powierzchni,
wybór odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i trwałość wykonania. Faktem jest, że ten zakres również nie
wynika wprost z oświadczenia odwołującego (pkt 7 oferty w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego), to niemniej
jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w
momencie oceny treści jego oferty nie posiadał jednoznacznych informacji do postawienia tezy, że odwołujący powierzy
wykonanie zastrzeżonych czynności podwykonawcy i tym samym uważa, że decyzja co do odrzucenia jego oferty
została podjęta przedwcześnie, bez wnikliwej analizy stanu rzeczywistego. Zamawiający bowiem przed dokonaniem
czynności odrzucenia oferty był zobowiązany do żądania wyjaśnienia treści złożonej oferty odwołującego na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie czyniąc tego jednocześnie naruszył cytowany przepis. Celem wyjaśnień jest bowiem
uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą
wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania
postawione przez zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy
zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., czyli wówczas, gdy
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie nakazuje wprost
zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba
po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie ustalenie,
że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić
żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia
ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 ustawy P.z.p., a następnie – gdyby było to potrzebne – podjąć próbę jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zamawiającemu stanowią oświadczenie wykonawcy, którym
jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Treść art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. przewiduje kompetencję dla
zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera
postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna
z warunkami zamówienia, wezwanie jest szczególnie istotne. Dlatego zaniechanie przez zamawiającego trybu
wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania, a co za tym idzie zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest
wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień. Zatem należy pamiętać o tym, że mimo tego, iż
ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to nie oznacza, iż zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz
ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W związku z powyższym odwołujący
wskazał, że odrzucenie oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie. Skutkiem
powyższego było pozbawienie odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w
postępowaniu. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem zamawiający naruszył wskazane
przepisy ustawy P.z.p.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 20 sierpnia 2024 oku wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. 3 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
1. Przedmiotem zamówienia jest zadanie inwestycyjne pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
(PSZOK) w Szczekocinach.
2. Zakres robót budowlanych obejmuje budowę punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), w skład
którego wchodzą następujące elementy:
utwardzenie i uszczelnienie powierzchni placu manewrowego i drogi dojazdowej,
utwardzenie terenu z wydzieleniem sektorów do składowania odpadów – boksy betonowe, wydzielone miejsca dla
kontenerów,
montaż wagi najazdowej wraz z okablowaniem 30Mg - 3x8x0,3m,
budowa obiektu biurowo – socjalnego (sektor obsługi klienta – biuro przyjęć), kontenerowego,
wydzielenie miejsc postojowych i ciągów pieszych,
nasadzenie zieleni ozdobno – izolacyjnej i rekultywacja trawników,
oświetlenie terenu oprawami ulicznymi, energooszczędnymi,
monitoring terenu,
wykonanie instalacji fotowoltaicznej,
remont i konserwacja istniejącej wiaty na odpady niebezpieczne,
wykonanie ścian oporowych wokół placu składowania,
wykonanie ogrodzenia i bram wjazdowych,
wykonanie systemu odwodnienia placu,
wyposażenie PSZOK w kontenery i pojemniki w liczbie i wielkości dostosowanej do prognozowanej ilości
poszczególnych frakcji odpadów komunalnych.
Zgodnie z rozdz. 6 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, jeśli Wykonawca w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej:
- jedną robotę budowlaną (w ramach jednej umowy) polegającą na budowie bądź przebudowie placu, parkingu, drogi o
nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m2,
- jedną robotę budowlaną o wartości robót nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, polegającą na budowie, przebudowie
sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy wodociągowych
Zamawiający dopuści jedną robotę budowlaną jeżeli łączy ona oba w. zakresy robót oraz parametry i wartości
tych robót.
Zgodnie z rozdz. 9 ust. 6 SWZ „Podwykonawstwo”:
„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Wykonawca będzie
zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj. roboty rozbiórkowe,
ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża.
Wykonawca jest zobowiązany wskazać w Formularzu oferty części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podać firmy podwykonawców, o ile są już znane.”
Dowód: SWZ
W postępowaniu ofertę złożył odwołujący. Odwołujący zaoferował:
cena brutto (wraz z podatkiem VAT): 1 836 399,84 złotych
w tym podatek VAT według stawki 23 % w kwocie 343 391,84 złotych
cena netto: 1 493 008,00 złotych (dowód: formularz oferty odwołującego pkt 1)
W treści formularza oferty odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy – Firma Handlowo-Usługowa JULBUD Ł.P. – podmiotowi udostępniającego zasoby – zakres prac wynikający z udostępnionych zasobów (dowód:
formularz oferty odwołującego pkt 7)
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie wykonawcy, sporządzone wg załącznika nr 4 do SWZ, gdzie oświadczył:
Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w
rozdziale 6 SW Z, polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby:
(wskazać nazwę/y podmiotu/ów)
Firma Handlowo – Usługowa JUL-BUD Ł.P., (…) w następującym zakresie: wykonania jednej roboty(w ramach jednej
umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub
kamiennej kostki brukowej o powierzchni minimum 1000m2,
wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie, przebudowie
sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy wodociągowych (dowód: oświadczenie
wg załącznika nr 4 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, sporządzone według załącznika nr 5 do
SW Z, gdzie podmiot udostępniający zasoby – Ł.P. działający w imieniu i na rzecz: Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD
Ł.P. – oświadczył:
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SW Z w następującym
zakresie: wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na budowie bądź przebudowie placu, parkingu,
drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej o powierzchni minimum 1000 m2 wykonania
jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto polegającej na budowie, przebudowie sieci i/lub
przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy wodociągowych (dowód: oświadczenie według
załącznika nr 5 do SWZ).
Do oferty odwołujący załączył „Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia”, sporządzone według załącznika nr 6 do SW Z, w którym podmiot udostępniający zasoby, Ł.P.
działając w imieniu i na rzecz: Firma Handlowo Usługowa JUL-BUD Ł.P., oświadczył:
Oświadczam, że wyżej wymieniony Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się, na zasadzie art. 118 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), udostępnić
Wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym
z możliwością negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych (PSZOK) w Szczekocinach (nr sprawy RR.271.1.7.2024),tj. Firma Usługowa GER-BUD G.K. (pełna nazwa
Wykonawcy) 29-145 Secemin, ul. Struga 1A/6, NIP: 9491565502 (adres siedziby Wykonawcy) (dalej: „Wykonawca”),
następujące zasoby: posiadane doświadczenie i wiedza oraz potencjał ludzki na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę
następujących warunków udziału w postępowaniu: wykonania jednej roboty(w ramach jednej umowy) polegającej na
budowie bądź przebudowie placu, parkingu, drogi o nawierzchni asfaltowej i/lub z betonowej lub kamiennej kostki brukowej
o powierzchni minimum 1000 m2 wykonania jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł brutto
polegającej na budowie, przebudowie sieci i/lub przyłączy kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub sieci i/lub przyłączy
wodociągowych.
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: dostępności
osób posiadających doświadczenie w realizacji w/w robót.
W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: w bezpośrednim udziale w
realizacji robót na cały okres wykonywania powyższego zadania, podmiot na zdolnościach , którego wykonawca polega
zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne(wodkan)
Ww. podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie: umowa o podwykonawstwo (dowód: oświadczenie z dnia
12 lipca 2024 roku).
Pismem z dnia 30 lipca 2024 roku zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, co następuje:
Wykonawca oświadcza, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (kierownik budowy), w pozostałym
zakresie Wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby spełnienia przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci udostępnia zasoby — posiadane doświadczenie i wiedzę
oraz potencjał ludzki.
Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
opisanym w rozdziale 6 ust. 1 pkt 4 SW Z. W związku z powyższym Wykonawca zamierza zlecić część zamówienia
podmiotowi udostępniającemu zasoby w zakresie prac wynikających z udostępnionych zasobów. Podmiot trzeci
oświadczył w zobowiązaniu, że zrealizuje zagospodarowanie terenu, roboty brukarski i instalacyjne (wod-kan).
Wykonawcę z podmiotem trzecim będzie łączyła umowa o podwykonawstwo.
Zamawiający w rozdziale 9 ust. 6 SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań.
Wykonawca będzie zobowiązany do osobistego wykonania robót budowlanych w zakresie zagospodarowania terenu tj.
roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Podobny zapis został
zamieszczony w rozdz. 20 ust. 11 SW Z. Wykonawca powierzył wykonanie kluczowych części zamówienia do wykonania
przez podmiot trzeci — podwykonawcę, pomimo iż Zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez Wykonawcę. W
związku z powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp (dowód: pismo z dnia 30 lipca 2024 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że treść oferty odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Podstawą faktyczną
odrzucenia oferty odwołującego była okoliczność, że odwołujący w formularzu oferty i załącznikach do niej wskazał, że
podmiot trzeci, na którego zasobach miał zamiar polegać przy realizacji przedmiotu zamówienia, wykona jako
podwykonawca roboty zastrzeżone przez zamawiającego w rozdz. 9 ust. 6 SW Z do osobistego wykonania przez
wykonawcę.
Stosownie do art. 121 ustawy P.z.p. zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi,
że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do
określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być
zawarte.
Okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie wskazanego przepisu,
obejmują powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż
zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz:
wydanie II” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza komentarz do art. 226, ust. 6 pkt 2).
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że odwołujący wskazał zakres prac, które zamierza powierzyć
podwykonawcy, obejmujący: zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne(wod-kan). Zamawiający
natomiast zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy roboty w zakresie zagospodarowania terenu, tj. roboty
rozbiórkowe, ogrodzenie terenu, nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Niewątpliwie zatem zakresy te
pokrywają się ze sobą.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia w zakresie, w którym odwołujący wskazał roboty, które zostaną wykonane przez podwykonawcę, w sytuacji,
w której zamawiający zastrzegł je do osobistego wykonania przez wykonawcę. Tym samym zarzut naruszenia art. 226
ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego należało uznać za nieuzasadniony.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że odwołujący w petitum odwołania podniósł
zarzut naruszenia art. 123 ust. 1 ustawy P.z.p. Z uzasadnienia odwołania wynika natomiast, że odnosi się ono do
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała zatem wskazaną w petitum jednostkę redakcyjną za oczywistą
omyłkę i rozpoznała zarzut jako dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie żądania od
odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, iż zamawiający obowiązany
jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty ,w sytuacji, w której poweźmie wątpliwości co
do treści oferty, a zwłaszcza wówczas, gdy zamierza odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W
rozpoznawanej sprawie wątpliwości zamawiającego winien wzbudzić fakt, iż: zakres obejmujący zagospodarowanie
terenu dotyczy nie tylko zastrzeżonych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, tj. wykonanie robót
rozbiórkowych, wykonanie ogrodzenia terenu, wykonanie nawierzchni utwardzonej, krawężników i obrzeży. Przedmiot
zamówienia w zakresie zagospodarowania terenu obejmuje również inne niezastrzeżone czynności a mianowicie:
wykonanie murów oporowych prefabrykowanych, odwodnienia powierzchniowego, wykonanie zieleni ozdobno-izolacyjnej
jako uzupełnienie istniejącego terenu biologicznie czynnego, założenie nasadzeń oraz rekultywacja istniejących trawników
oraz podbudowy dla nawierzchni utwardzonej. W związku z tym należy stwierdzić, że zamawiający nie zastrzegł do
wykonania osobistego przez wykonawców całego zakresu robót objętego zagospodarowaniem terenu. Biorąc powyższe
pod uwagę w swojej ofercie (pkt. 7) odwołujący oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie robót podwykonawcy w zakresie
prac wynikających z udostępnionych zasobów, tj. zagospodarowanie terenu, roboty brukarskie i instalacyjne (wod-kan).
Faktem jest, że zamierzenie zlecenia podwykonawcy zagospodarowanie terenu nie zostało przez odwołującego
sprecyzowane, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu będzie w rzeczywistości wykonywał podwykonawca.
W związku z powyższym biorąc pod uwagę, jaki zakres robót obejmowało zagospodarowanie terenu zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia oraz ogólnikowe oświadczenie odwołującego co do zlecenia podwykonawcy wykonania
zagospodarowania terenu odwołujący stwierdził, że z tych okoliczności w żaden sposób nie można wywieść, że
odwołujący powierzył wykonanie podwykonawcy kluczowych zadań, tj. roboty rozbiórkowe, ogrodzenie terenu,
nawierzchnie utwardzone, krawężniki i obrzeża. Jeśli chodzi o zamiar zlecenia podwykonawcy robót brukarskich wyjaśnił,
że roboty te nie obejmują wykonania układania krawężników i obrzeży, a przygotowanie podłoża, rozplanowanie układu
utwardzanej powierzchni, wybór odpowiednich materiałów, a także dbałość o estetykę i trwałość wykonania. Faktem jest,
że ten zakres również nie wynika wprost z oświadczenia odwołującego (pkt 7 oferty w związku z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego), to niemniej jednak nie potwierdza spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania sam przyznał, że nie
sprecyzował w ofercie, jakie czynności w ramach zagospodarowania terenu oraz robót brukarskich zamierza zlecić
podwykonawcy, a jakie zamierza wykonać sam. Podkreślenia wymaga, że odwołującemu znana była treść SW Z, w tym
zarówno opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania w zakresie osobistego wykonania wskazanych części
przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy tę część przedmiotu zamówienia,
która wchodziła w zakres zagospodarowania terenu oraz robót brukarskich, ale z pominięciem robót zastrzeżonych do
osobistego wykonania wykonawcy, winien był dokładnie określić zakres tych robót. Wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień musiałoby skutkować złożeniem przez niego oświadczenia w zakresie ograniczenia zakresu robót
wykonywanych przez podwykonawcę do tych, których zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy.
Ograniczenie to dotyczyłoby sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, a zatem stanowiłoby istotną zmianę treści
oferty, która to zmiana zakazana jest dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w każdej sytuacji, w której zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Jeżeli zamawiający stwierdzi istnienie takich okoliczności i okoliczności te
nie budzą jego wątpliwości, obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie zostaje zmaterializowany. W
rozpoznawanym przypadku zamawiający zasadnie uznał, że zakres robót wskazanych w ofercie odwołującego do
wykonania przez podwykonawcę pokrywa się z zakresem zastrzeżonym w SW Z do osobistego wykonania przez
wykonawcę. Jednocześnie zamawiający miał podstawy, by stwierdzić, że ewentualne wezwanie odwołującego do
złożenia wyjaśnień skutkowałoby nieuprawnioną zmianą treści oferty.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………