Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2023 r., sygn. KIO 2746/23

Sygn. akt: KIO 2746/23

WYROK z dnia 5 października 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Beata Konik

Aleksandra Kot

Piotr Kozłowski

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 18

września 2023 r. przez odwołującego:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, przy udziale:

1) Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego,

2) Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego,

3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Storny” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Aktobe oraz Yörϋk Yapi İnşaat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),

stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z

2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 2746/23

UZASADNIENIE

Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”),

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane

pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, nr

postępowania: O/WA.D-3.2410.1.2023.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 lutego 2023 r., nr 2023/S

025-069833.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej: „Odwołujący”) Aldesa

Construcciones Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w Madrycie złożyli

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego i zaniechań podjętych w

postępowaniu o zamówienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum

FABE, podczas gdy jej treść (treść składanych przez Konsorcjum FABE Wyjaśnień) jest niezgodna z warunkami

zamówienia sprecyzowanymi przez Zamawiającego (treścią odpowiedzi na pytania do SWZ) w zakresie sposobu

w jaki Konsorcjum FABE zaplanowało realizację odwodnienia przy realizacji zamówienia,

2) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) przez zaniechanie odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum FABE jako niejawnych części

Wyjaśnień, podczas gdy Konsorcjum FABE nie wykazało, że w stosunku do jakiejkolwiek części Wyjaśnień zachodzą

przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie ich jako tajemnicę przedsiębiorstwa,

3) art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez dalsze

prowadzenie procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum FABE, podczas gdy już po

otrzymaniu Wyjaśnień 1 przedłożonych przez Konsorcjum FABE Zamawiający powinien był dojść do wniosku, że

Konsorcjum FABE nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w dodatku

prowadzony następnie przez Zamawiającego proces był niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji,

4) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum FABE jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

całość Wyjaśnień Konsorcjum FABE prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez nie w Postępowaniu cena jest

rażąco niska.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 września 2023 roku,

2) ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum FABE,

3) odtajnienie informacji składanych przez Konsorcjum FABE w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący

podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku.

Ad zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum Fabe z SWZ

W ocenie Odwołującego niezgodność dotyczy sposobu w jaki wykonawca ten zaplanował realizację odwodnienia.

Zdaniem Odwołującego, kluczowe znaczenie ma w tym kontekście pytanie 3 w Wezwaniu 3, które Zamawiający

skierował do Konsorcjum Fabe

wskutek posiadanych wątpliwości. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na nie, Konsorcjum Fabe oświadczyło między

innymi, że „woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa” (s. 7 Wyjaśnień 3).

Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą zakładać, że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do

odbiornika Skarbu Państwa, gdyż na obszarze sąsiadującym z inwestycją takich odbiorników nie ma. Powyższe

Odwołujący wywodzi bezpośrednio z pisma Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019

roku, które było załączone do dokumentacji przetargowej postępowania dotyczącego rozbudowy drogi krajowej nr 7 na

odcinku

Czosnów-Kiełpin do parametrów drogi ekspresowej. Z tego względu, zdaniem Odwołującego, założony przez

Konsorcjum Fabe sposób odwodnienia stoi wprost w sprzeczności z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia

obowiązującej w

Postępowaniu. Konkretnie, w odpowiedzi na pytanie nr 34 w zestawie 2, Zamawiający oświadczył, że „oczekuje, aby

eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym” i nie dopuścił odprowadzania wód do rowów drogowych

sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej.

Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym miejscu Wyjaśnień Konsorcjum Fabe nie wskazuje na uwzględnienie

w cenie ofertowej osadnika/separatora. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34,

elementy te powinny zostać uwzględnione w ofertach wykonawców.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Konsorcjum Fabe zaplanowało realizację zamówienia w zakresie odwodnienia w

sposób wprost sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający jest

zobligowany odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W tej sprawie, zdaniem Odwołującego

oferta Konsorcjum Fabe jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią odpowiedzi na pytania do SWZ.

Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, tj. w wyroku z dnia 2 listopada 2022 r., o sygn. akt

2721/22.

Ad zarzutu zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Fabe Odwołujący wskazał, że Konsorcjum

FABE ani nie „wykazało”, że zastrzegane w Wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą, ani nie

„wykazało”, że podjęło działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Odwołujący argumentował, że

Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach zastrzegało dwa typy informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej oraz

informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców. Zdaniem Odwołującego, w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej aktualnie panuje pogląd o braku możliwości zastrzegania kalkulacji ceny oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołujący w tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21 oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt

KIO 197/22.

Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Fabe w Wyjaśnieniach w żaden sposób nie wykazało wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji w zakresie kalkulacji ceny, ograniczając się do lakonicznych i gołosłownych twierdzeń, że są

one wyrazem ich przewagi konkurencyjnej. Jednocześnie, Konsorcjum Fabe wskazało, że „wartość ta może być

jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a drugą w kolejności ceną

w niniejszym postępowaniu” (s. 3 Wyjaśnień 1), co jest, zdaniem Odwołującego, wnioskiem zupełnie nielogicznym –

wartość gospodarcza zastrzeganych przez Konsorcjum Fabe informacji zależałaby bowiem w istocie od wyceny

konkurentów. Podążając tą logiką, gdyby oferta Konsorcjum FABE nie była najtańsza, to wartość gospodarcza

zastrzeganych informacji musiałaby być ujemna. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Fabe nie przedstawiło w tym

zakresie jakichkolwiek argumentów, które miałyby świadczyć o tym, że podane przez nie dane uwzględnione przy

kalkulacji ceny ofertowej miałyby być takie same w innych postępowaniach. W wyjaśnieniach Konsorcjum Fabe brakuje

konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na jego działalność może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych

informacji. Wykonawca nie wyjaśnił jaka jest jego pozycja na rynku, a przede wszystkim - jak ewentualnie mogłaby ta

pozycja ucierpieć wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Fabe nie wskazało ponadto jakichkolwiek

negatywnych konsekwencji ujawnienia zastrzeżonych informacji, a także jakiegokolwiek związku przyczynowo –

skutkowego pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi konsekwencjami.

W zakresie informacji pochodzących od podwykonawców, Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej, zajęte w wyroku z dnia 25 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2123/20). Zdaniem Odwołującego

niezrozumiałe jest zatem postępowanie Konsorcjum FABE, które zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa zaledwie

część ofert podwykonawców. Skoro w ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 brak było

informacji wskazujących na to, że rzeczywiście mogą być one uznane za poufne, to analogicznie trudno przyjąć, żeby w

ofertach oznaczonych jako Załączniki nr 5.11-5.17 do Wyjaśnień 1, a także w ofertach załączanych do Wyjaśnień 2 i 3

takie zastrzeżenia się znalazły.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, informacje zastrzeżone przez Konsorcjum FABE jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wobec braku wykazania, że w istocie posiadają one określoną wartość

gospodarczą.

Zdaniem Odwołującego, niespełniona została również kolejna przesłanka, dotycząca podjęcia przez wykonawcę działań

mających na celu utrzymanie tych informacji w poufności. Jak wskazał Odwołujący, w Wyjaśnieniach znalazły się

gołosłowne stwierdzenia niepoparte

dowodami, takie jak np. „Dane zawarte w Wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach Wykonawcy, które

zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki oraz przed atakami cybernetycznymi” (s. 4

Wyjaśnień 1). Konsorcjum Fabe nie przedstawiło jednocześnie jakichkolwiek dowodów, że środki o charakterze

informatycznym i fizycznym rzeczywiście są podejmowane przez poszczególne spółki.

Odwołujący argumentował, że choć do Wyjaśnień 1 załączono dokumenty mające świadczyć o podjętych przez

Konsorcjum Fabe środkach, to również je trudno uznać za przekonujące dowody:

w zakresie regulaminu poufności (załącznik nr 1), należy wskazać, że przedstawiono go tylko dla spółki Fabe –

brak jest analogicznych dokumentów dla pozostałych członków Konsorcjum Fabe,

•

w zakresie zobowiązania zespołu (załącznik nr 2), należy wskazać, że nie zawiera ono żadnych sankcji za jego

złamanie, co poddaje w wątpliwość jego egzekwowalność w praktyce,

•

w zakresie porozumienia pomiędzy członkami Konsorcjum Fabe (załącznik nr 3), należy wskazać, że

Wyjaśnienia składane w Postępowaniu świadczą o tym, że w praktyce jego postanowienia nie są przestrzegane –

skoro bowiem zgodnie z pkt 1 porozumienia jako informacje mogące być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa są

traktowane w szczególności informacje o „ofertowanych przez podwykonawców, robotach, usługach, dostawach,

•

itp.”, to niejasne jest dlaczego oferty podwykonawców stanowiące Załączniki nr 5.1-5.10 do Wyjaśnień 1 nie zostały

zastrzeżone przez Konsorcjum FABE. W każdym wypadku, strona, która jest za to odpowiedzialna, winna była już

zapłacić karę umowną w wysokości 200 tysięcy złotych (pkt 7 porozumienia).

Ad zarzutu rażąco niskiej ceny

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Fabe w istocie czterokrotnie składało deklaracje co do zaoferowanej w

Postępowaniu ceny. Oprócz Wyjaśnień 1, Wyjaśnień 2 oraz Wyjaśnień 3 nie można bowiem zapominać o samej ofercie

(formularzu ofertowym), której rzecz jasna składane następnie Wyjaśnienia nie mogą modyfikować, a wręcz przeciwnie

– to właśnie oferta determinuje ich zakres i treść. Odwołujący podniósł, że w pkt 5 formularza ofertowego Konsorcjum

Fabe wskazało, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „wszystkie

prace i Roboty za wyjątkiem zastrzeżonych przez Zamawiającego kluczowych części zamówienia przeznaczonych do

wykonania przez Wykonawcę z wyłączeniem podwykonawców zgodnie z SWZ- firmy podwykonawców nie są znane na

tym etapie”. Odwołujący stoi na stanowisku, że w celu prawidłowego odczytania tego oświadczenia, należy pamiętać, że

zgodnie z pkt. 6.5 SWZ obowiązującej w

Postępowaniu, Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę wyłącznie prace w zakresie

„nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji

nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”.

Tylko zatem w tym zakresie Konsorcjum Fabe ma zamiar zrealizować zamówienie samodzielnie, we wszelkich

pozostałych elementach posiłkując się podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego powyższe w istotny sposób winno

wpłynąć na interpretację Wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Fabe, zarówno w odniesieniu do ich zakresu, jak i

samej treści. Należy bowiem wskazać, że prace zastrzeżone według SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę

odpowiadają jedynie około 15% zakresu zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że wszelkie

stwierdzenia Konsorcjum Fabe zawarte w Wyjaśnieniach 1, a odnoszące się do rzekomej przewagi konkurencyjnej

wynikającej z sytuacji samego wykonawcy, siłą rzeczy mogą dotyczyć tylko wspomnianych 15% zakresu zamówienia. W

szczególności dotyczy to deklaracji o:

dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „potencjałem ponad 300 własnych maszyn budowlanych oraz

pojazdów transportowych” i jednoczesnego braku konieczności korzystania „z zewnętrznych źródeł wynajmu

maszyn lub z podwykonawców, co w oczywisty sposób obniża koszty wykonywania prac o marże tychże

podmiotów”; jak zaś wskazuje samo Konsorcjum FABE, „czynnik ten wpłynął na obniżenie ceny w znacznym

stopniu, sięgając nawet kilku milionów złotych”– s. 12 Wyjaśnień 1,

•

dysponowaniu przez Konsorcjum FABE „zasobami ludzkimi, które znacznie przekraczają potrzeby realizacji

niniejszej umowy (np. ok. 1500 pracowników)” – s. 12 Wyjaśnień 1.

•

Zdaniem Odwołującego te elementy nie mają znaczenia dla oceny przeważającej części oferty Konsorcjum Fabe.

Odwołujący wskazał, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Konsorcjum Fabe z jednej strony podkreśla

swoją rzekomo unikalną sytuację na rynku, a z drugiej w formularzu ofertowym twierdzi wprost, że samodzielnie wykona

wyłącznie minimalny zakres prac wymagany przez Zamawiającego. Skoro zaś ok. 85% zamówienia mają w istocie

wykonać podwykonawcy, to Konsorcjum FABE winno w szczegółowy sposób udowodnić, że to właśnie wybrany sposób

realizacji zamówienia zapewni, że zaoferowana w Postępowaniu cena nie jest rażąco niska, tj. wykazać realność cen

oferowanych przez podwykonawców.

Odwołujący wskazał, że do Wyjaśnień 1 zostało bowiem załączonych wyłącznie 17 ofert od podwykonawców

Konsorcjum FABE. Co więcej, oferty te niekiedy dotyczą tożsamego samego zakresu zamówienia, co w konsekwencji

powoduje, że obejmują one zaledwie około 38% ceny ofertowej.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie próbowało wykazać zasadność

ceny ofertowej wyłącznie w odniesieniu do jej 53%:

wszelkie twierdzenia o przewadze konkurencyjnej samego Konsorcjum FABE (posiadanym przez nią sprzęcie i

personelu) siłą rzeczy mogą dotyczyć bowiem wyłącznie 15% zakresu zamówienia, które Konsorcjum FABE

zadeklarowało wykonać osobiście.

•

w odniesieniu zaś do realizacji zamówienia przez podwykonawców, Konsorcjum FABE w Wyjaśnieniach 1

przedłożyło jakiekolwiek dowody odpowiadające wyłącznie 38% zakresu zamówienia – i jest to interpretacja już

nadzwyczaj korzystna dla Konsorcjum FABE, bowiem chociażby w odpowiedzi na pytanie 7 w Wyjaśnieniach 1,

wskazało ono, że „zamierza wykonać obiekty własnymi siłami”, a załączone oferty podwykonawców 5.1-5.3 są

składane wyłącznie „na potwierdzenie rynkowego charakteru przyjętej wyceny”.

•

Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum Fabe w istocie nie wskazało w jaki konkretnie sposób ma

zamiar wykonać (co najmniej) pozostałe 47% zakresu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Fabe

nie przedstawiło w Wyjaśnieniach 1 dowodów na realizację istotnych części zamówienia, takich jak chociażby

projektowanie (w odniesieniu do którego Konsorcjum Fabe samo przyznało, że zaledwie „nawiązało kontakt z podmiotem

posiadającym wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zadań” – s. 24 Wyjaśnień 1), czy asfalt (lepiszcza),

grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenia, prefabrykaty, oznakowania pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i

nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacje, rozbiórki, roboty ziemne, geosyntetyki. Dopiero w Wyjaśnieniach 2 oraz

Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe odnosiło się bardziej szczegółowo do tych kwestii.

Porównując zakres i szczegółowość Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE oraz analogicznych wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego, nie można zdaniem Odwołującego twierdzić, że Konsorcjum FABE przedłożyło

„szczegółową i wyczerpującą informację”, jak oczekiwał tego Zamawiający w Wezwaniu 1. Ponadto, Zamawiający

wskazywał wprost, że „przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi

dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za

którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia”. Nie sposób uznać, że Konsorcjum FABE sprostało temu

wymogowi.

Przykładem powyższej gołosłowności i lapidarności wyjaśnień Konsorcjum Fabe pozostają zdaniem Odwołującego

także deklaracje w zakresie terminu realizacji zamówienia. W tym kontekście Konsorcjum Fabe przyznało wprost, że

założyło „w ofercie zrealizowanie Zamówienia jeszcze przed terminami umownymi na jego ukończenie” (s. 14 Wyjaśnień

1). Samo Konsorcjum Fabe podkreśla przy tym, że jest to istotny element cenotwórczy, bowiem

„pozwoli Wykonawcy na obniżenie części kosztów budowy, występujących w każdym miesiącu, a co za tym idzie

zakończenie Zadania z jeszcze lepszym rezultatem finansowym” (s. 14 Wyjaśnień 1). Odwołujący podniósł też, że

Konsorcjum Fabe nie wskazało nawet o ile konkretnie zamierza skrócić termin realizacji zamówienia ani tym bardziej –

jak zamierza to osiągnąć. Z niewiadomych przyczyn, Zamawiający nie dopytał o tę okoliczność w Wezwaniu 2 (ani

Wezwaniu 3). Nawet jednak na podstawie gołosłownej deklaracji w Wyjaśnieniach 1, można stwierdzić, że stanowi ona

wyraz niezrozumienia realiów rynkowych przez Konsorcjum Fabe i braku doświadczenia tego podmiotu w realizacji

zamówień o podobnej skali na rynku polskim. Odwołujący podkreślił, że już termin domyślnie przewidziany przez

Zamawiającego jest nad wyraz wymagający wystarczy zauważyć, że przedmiotowe Postępowanie obejmuje realizację

zamówienia tylko na jeden odcinek trasy S7. Dla Odwołującego jest niezrozumiałe, w jaki konkretnie sposób Konsorcjum

FABE zamierza skrócić i tak już wymagający termin realizacji zamówienia. Jeszcze bardziej niezrozumiałe jest czemu

Zamawiający, dotychczas dbający przecież o istnienie terminów minimalnych, w ogóle nie spytał następnie o tę kwestię.

Zdaniem Odwołującego, w Wyjaśnieniach 1 Konsorcjum FABE poczyniło szereg nad wyraz wątpliwych założeń. Przede

wszystkim, pytany w Wezwaniu 1 o ryzyko zmian cen (pytanie 22), wykonawca odparł, że „na podstawie powszechnie

dostępnych analiz, także państwowych instytucji (np. NBP i inne agendy rządowe), zakładana jest systematyczna

obniżka inflacji w Polsce (ale także na świecie) i generalna stabilizacja sytuacji na rynku, co wskazuje, że brak jest

zasadniczo podstaw do czynienia negatywnych założeń (scenariuszy) w tym zakresie (przyjmowania np. drastycznych

wzrostów cen). Przyjmuje się raczej, że ceny te osiągnęły już swój szczyt. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do

rzetelnego, a nie noszącego znamiona „spekulacji” kalkulowania ceny ofertowej. Uwzględniając powyższe, nie jest

wykluczone, iż w kolejnych latach nastąpić może nie tylko stabilizacja, ale nawet pewna obniżka cen i kosztów”. (s. 21

Wyjaśnień 1). Zdaniem Odwołującego, założenie Konsorcjum FABE co do braku dalszego wzrostu cen, a nawet

możliwości ich spadku wydaje się zupełnie nierealne. Nawet prognozy Narodowego Banku Polskiego, które w ostatnich

latach były znacząco niedoszacowane, co stanowi wiedzę notoryjną, przewidują bowiem występowanie w Polsce inflacji

w latach realizacji zamówienia.

Równie niejasne, zdaniem Odwołującego, pozostają założenia Konsorcjum FABE co do „zorganizowania relokacji

zasobów [personalnych] do celów wykonania niniejszego zamówienia” z terenów Azji Centralnej, biorąc pod uwagę

przepisy związane z pracą na terytorium Polski, w tym wymagania związane z minimalnym wynagrodzeniem za pracę

obowiązujące rzecz jasna niezależnie od kraju pochodzenia pracowników.

Zdaniem Odwołującego, Wyjaśnienia 1 złożone przez Konsorcjum FABE były lapidarne i w wielu kluczowych elementach

gołosłowne, a jednocześnie – uwzględniając

treść formularza ofertowego - odnosiły się zaledwie do nieco ponad połowy zakresu zamówienia. W ocenie

Odwołującego oznacza to, że zamiast kierować do Konsorcjum FABE Wezwanie 2 (a następnie Wezwanie 3),

Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum FABE już po otrzymaniu Wyjaśnień 1 – wykonawca ten nie sprostał

bowiem wymaganiom PZP oraz samego Wezwania 1 w odniesieniu do spoczywającego na nim ciężarowi dowodu.

Koszty utrzymania zimowego

Odwołujący zwrócił uwagę na koszty zimowego utrzymania dróg. Poświęcone temu zagadnieniu zostały pytanie 8 („Czy i

w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty bieżącego i zimowego utrzymania dróg?”) oraz pytanie 10 („Jakie

Koszty utrzymania zimowego Wykonawca przyjął do Oferty? Czy Wykonawca wykona prace utrzymaniowe

samodzielnie czy za pomocą podwykonawców?”) Wezwania 1. W odpowiedzi, Konsorcjum Fabe oświadczyło, że

„zasadniczo nie posiada własnych zasobów sprzętowych przeznaczonych do tego typu usług utrzymaniowych

(utrzymanie zimowe) i w tym zakresie w części zakłada zawarcie umowy z Podwykonawcą (np. bezpośrednim

wykonawcą robót utrzymaniowych dla GDDKiA), wykorzystując ich zasoby”. Ponadto, wykonawca wskazał, że

oszacował te koszty „na podstawie informacji z rynku i własnego doświadczenia” (s. 17 Wyjaśnień 1). Wreszcie,

Konsorcjum Fabe załączyło do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy oznaczoną jako załącznik 5.12 i podpisaną jako

„oferta Eko Agrotech”. W ocenie Odwołującego kwestia zimowego utrzymania nie zależy wyłącznie od koncepcji

wykonawcy, który musi spełnić w tym zakresie także wymagania stawiane przez Zamawiającego. Konkretnie, Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad 5 września 2017 roku wydał Zarządzenie nr 31 w sprawie wprowadzenia

„Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, co spowodowało standaryzację tych prac. Odwołujący wskazał ponadto, że

ma już doświadczenie w realizacji analogicznych prac na rzecz GDDKiA, gdyż Odwołujący jest stroną porozumienia nr

80/S/2023 z 9 lutego 2023 roku, dotyczącego utrzymania zimowego analogicznego odcinka trasy S7, który aktualnie

projektuje i buduje. Odwołujący wyjaśnił, że do zimowego utrzymania potrzebny jest sprzęt w postaci pługów oraz

pługosolarek. Kierując się własnym doświadczeniem i przywołanymi powyżej wytycznymi, Odwołujący jednocześnie

wskazuje, że w przypadku standardowego zapobiegania śliskości do realizacji przedmiotu zamówienia wystarczający

powinien być 1 pług oraz 2 pługosolarki, zaś przy intensywnych opadach śniegu konieczne będą 3 pługi oraz 2

pługosolarki. Na tej podstawie, Odwołujący wskazał, że szacuje, że koszty utrzymania drogi w ramach jednego okresu

zimowego powinny wynieść ok. 771 tysięcy złotych, co przy dwóch okresach zimowych, podczas których prowadzone

będą prace, daje kwotę 1.542 miliona złotych.

Ponadto Odwołujący poniósł, że choć nie zna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Fabe w tym zakresie, to jedyną

podstawą jej ustalenia ma być „informacja z rynku”, a konkretnie od firmy Eko Agrotech. Odwołujący wskazał, że według

jego najlepszej wiedzy nie istnieje firma Eko Agrotech, która specjalizowałaby się w usłudze utrzymania dróg.

Koszty wykopów

Odwołujący podniósł, że Zamawiający spytał Konsorcjum Fabe: „Jaki koszt wykonania wykopów w rozbiciu na trasę

główną, węzły i łącznice, drogi poprzeczne oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren założył Wykonawca w

Ofercie?”. Odwołujący wskazał, że choć szczegółowy podział został objęty przez Konsorcjum Fabe tajemnicą

przedsiębiorstwa, to zgodnie z ogólną deklaracją, „Wykonawca na potrzeby wykonania wykopów założył łączny

zasadniczy koszt na poziomie około 2.5 mln zł netto” (s. 22 Wyjaśnień 1). Jednocześnie, informację tę należy czytać

łącznie z odpowiedzią na pytanie 37 Wezwania 1, w której Konsorcjum Fabe wskazało, że maksymalna głębokość

wykopu będzie wynosić 2.4 metra (s. 27 Wyjaśnień 1). Według Odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum Fabe

cena jest niewystarczająca do pokrycia kosztu wykopów. Choć nie jest jasne, jaką konkretnie ilość materiału do

wykopania przewidziało Konsorcjum Fabe, to pewne jest, że jest to ilość większa od tej zaoferowanej przez

Odwołującego, który w odpowiedzi na analogiczne pytanie wskazał, że maksymalna głębokość wykopu będzie wynosić

1.7 metra. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Fabe zamierza kopać głębiej, to powinno wycenić większą ilość

wykopanego materiału. Odwołujący argumentował, że przyjął, że obaj wykonawcy mają zamiar wykopać taką samą ilość

materiału, tj. 368.654,00 m3. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum FABE wynosi zatem

najwyżej 6,78 zł/m3 wykopu, podczas gdy cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 10,57 zł/m3 wykopu. Zdaniem

Odwołującego, cena zaoferowana przez Konsorcjum Fabe w tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów świadczenia tej

usługi przy użyciu sprzętu własnego. Biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia przez każdego wykonawcę koszty

(utrzymanie sprzętu, jego ubezpieczenie, transport na budowę, koszty pracy robotników) oraz specyfikę kontraktu,

podczas którego na jednej jezdni stale prowadzony będzie ruch pojazdów, cena jednostkowa musi wynosić najmniej 8,79

zł/m3 wykopu. Odwołujący wskazał, że minimalna cena jednostkowa wykonania wykopu (bez żadnego transportu tego

materiału) wg Sekocenbudu w III kwartale 2023 roku wyniosła 12,66 zł/m3. O ile zatem jest możliwe uzyskanie

nieznacznie korzystniejszych warunków, jak zrobił to Odwołujący, to już cena niższa niemal o połowę, niepokrywająca

kosztów świadczenia usługi, musi być nierealna.

Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego albo koszt wykonania 1m3 wykopów został przez Konsorcjum Fabe

istotnie zaniżony albo też Konsorcjum Fabe nieprawidłowo obliczyło ilość materiału do wykopania. W każdym wypadku,

oznacza to niedoszacowanie przez Konsorcjum Fabe tego istotnego składnika ceny ofertowej.

Koszty czasowej organizacji ruchu

Odwołujący wskazał, że Zamawiający spytał zarówno Odwołującego, jak i Konsorcjum Fabe „W jaki sposób Wykonawca

zamierza zapewnić przez cały okres trwania Kontraktu prowadzenie ruchu w ciągu drogi krajowej co najmniej czterema

pasami ruchu o szerokości co najmniej 3,0m (na odgięciach i łukach poziomych jezdni z dostosowaniem szerokość

pasów ruchu do przejezdności)?” (pytanie 35 Wezwania 1).

Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Fabe lakonicznie odparło, że uczyni to „w sposób zgodny z dokumentacją

Postepowania (w szczególności pkt 2.1.22.2 PFU), w tym przy uwzględnieniu pytań i odpowiedzi udzielonych przez

Zamawiającego” (s. 26 Wyjaśnień 1).

Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 2 Zamawiający ponowił pytanie, wskazując, że załączona przez Konsorcjum

FABE do wyjaśnień oferta „nie obejmuje niektórych elementów czasowej organizacji ruchu (np. barier oraz separatorów

ruchu)” (pytanie 5 Wezwania 2).

Odwołujący następnie podał, że W odpowiedzi, Konsorcjum FABE wskazało, że „oferta firmy TM-VIA Sp. z o.o. dotyczy

wyłącznie elementów czasowej organizacji ruchu, których ten podwykonawca dostarcza, natomiast w pozostałym

(wyłączonym) zakresie (np. bariery sztywne, separatory ruchu), będą one zapewnione przez Wykonawcę lub innego

podwykonawcę. Wartość ww. elementów dodatkowych Wykonawca wycenił na podstawie rozeznania rynku i własnego

doświadczenia w realizacji tego typu prac i uwzględnił w swojej ofercie” (s. 9 Wyjaśnień 2).

Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 3 Zamawiający ponownie poruszył tę kwestię, prosząc Konsorcjum Fabe o

odpowiedź na kolejne pytania (pytanie 8 Wezwania 3). Odwołujący wskazał też, że Konsorcjum FABE udzieliło

odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie załączając jednak jakichkolwiek dowodów do Wyjaśnień 3, w tym w

szczególności nie wykazując kosztu barier tymczasowych.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców w trakcie tego procesu, gdyż

wezwanie skierowane do Konsorcjum Fabe nie zawierało w tym zakresie analogicznych pytań jak to skierowane do

Odwołującego, które zawierało już wprost nakaz „przekazania posiadanych ofert podmiotów [zewnętrznych] oraz

obowiązek przedłożenia „posiadanych dowodów uzasadniających założony koszt”. Niemniej jednak, zdaniem

Odwołującego nawet taka postawa Zamawiającego nie zwalniała Konsorcjum Fabe z obowiązku przedłożenia

stosownych dowodów w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, obowiązek ten wynika bezpośrednio z Prawa zamówień

publicznych, a Zamawiający informował o tym we wszystkich kolejnych Wezwaniach. Konsorcjum FABE nie przedłożyło

jednak jakichkolwiek dowodów w zakresie barier tymczasowych (separatorów ruchu), mimo że aż trzykrotnie było pytane

o ten element cenotwórczy. Dla Odwołującego jest to o tyle istotne, że w Wyjaśnieniach 3 Konsorcjum Fabe wskazało,

że w ofercie założyło „zastosowanie separatorów ruchu o parametrach bariery tymczasowej, w tym w szczególności:

poziom powstrzymywania T3 i szerokości pracującej W1”. Są to zaś elementy o wyższych parametrach niż te

wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane chociażby przez Odwołującego (poziom powstrzymywania T3 i

szerokość pracująca W2).

W złożonej pismem z 28 września 2023 odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości

jako bezzasadnego.

Zamawiający wskazał m.in., że:

Ad zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia

W ocenie Zamawiającego Konsorcjum FABE w sposób wystarczający opisało realizację odwodnienia na Kontrakcie.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął istotną część zapisów PFU, przede wszystkim zapisu stanowiącego o

tym, że wystąpienie Wykonawcy jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające

do tego, by Wykonawca ustalił stan własnościowy nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne i urządzenia

melioracji wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Zamawiający

podkreślił, że obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz przyjęcie rozwiązań zgodnych z

przepisami prawa, wydanymi decyzjami, uzyskanymi uzgodnieniami i warunkami technicznymi oraz wymaganiami

zawartymi w SWZ. Wobec powyższego nie było podstaw do kierowania dalszych pytań odnośnie tej kwestii do

Konsorcjum FABE.

Zamawiający zwrócił uwagę, że przy piśmie z dnia 13.04.2023 r. sprostował odpowiedź na pytanie nr 34 z zestawu 2 na

treść: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym

Kontraktem”. Odnosząc się do kwestii poruszonej w odwołaniu Zamawiający przypomina, że w odpowiedzi na pytanie nr

125 z zestawu 34 wskazał, że „wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na

działkach Skarbu Państwa”. Stąd odpowiedź udzielona przez Konsorcjum FABE nie jest niezgodna z wymaganiami

Zamawiającego.

Ponadto odnosząc się do twierdzenia o konieczności uwzględnienia osadnika/separatora, Zamawiający wskazał, że

powyższe Odwołujący niezasadnie wywodzi z odpowiedzi na pytanie 71 do SWZ z zestawu 34. Zamawiający wskazał na

treść pytania 71: „Czy Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika/separatora z zbiornikiem retencyjnym, a przed

odbiornikiem końcowym?”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w

systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i

uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii, uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających

funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z SWZ, przepisami prawa, obowiązującymi normami

technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką. Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać

przedstawione w raporcie do ponownej oceny oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na

etapie postępowania w sprawie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Na etapie postępowania przetargowego

Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych rozwiązań”.

Zdaniem Zamawiającego z przedstawionej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, by Konsorcjum Fabe miało

obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej osadnik bądź separator. Zamawiający podkreślił, że z odpowiedzi udzielonych

przez Odwołującego również nie wynika, by w cenie ofertowej taki osadnik/separator uwzględnił.

W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty

Konsorcjum Fabe, kwestionowanie oferty Konsorcjum Fabe przez Odwołującego w zakresie odwodnienia ma na celu

wykazanie rażąco niskiej ceny, gdyż w tym aspekcie Odwołujący jedynie domniemywa, że skoro cena niektórych

składników oferty nie odpowiada przedstawionej przez Odwołującego metodologii wyliczenia kosztu tego składnika, to

oferta Konsorcjum Fabe nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego określonym w SWZ bowiem w odczuciu

Odwołującego nie zawiera całkowitego wyliczenia kosztu tej pozycji. Zamawiający wskazał, że koszt realizacji

odwodnienia wskazany przez Konsorcjum Fabe w toku 3 tury wyjaśnień przewyższa koszt oszacowany przez

Zamawiającego, dlatego Zamawiający nie zdecydował się na dalsze pytania w tym zakresie.

Ad zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum Fabe nie utajniło całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone dane

m.in. dot. przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy. Zamawiający wskazał, że w toku

badania ofert Zamawiający zapoznając się z wyjaśnieniami przedkładanymi przez Wykonawców, nie miał wątpliwości, że

wskazane przez Konsorcjum Fabe informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający

podkreślił, że w przypadku zastrzeżonych przez Konsorcjum Fabe ofert w oparciu o udzielone wyjaśnienia, Zamawiający

uznał, że nie powinny zostać

ujawnione. W związku z tym, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek od zasady jawności postępowania, niespotykane byłoby działanie oferenta, który zastrzegłby wszystkie oferty

podwykonawców.

Ad zarzutu rażąco niskiej ceny

Odnosząc się do kwestii poruszanych w pkt 4.9-4.18, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum FABE przedstawiło

uzasadnienie w zakresie 53% ceny złożonej Oferty, gdyż o ten zakres zostało zapytane w wezwaniach do przedłożenia

wyjaśnień. Zresztą na tej samej zasadzie postępował przy udzielaniu odpowiedzi Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego

jest to istotne wobec twierdzeń Odwołującego, iż Konsorcjum FABE nie przedstawiło dowodów na realizację „istotnych

części zamówienia” – projektowanie, asfalt, grysy i kruszywa, bariery ochronne, ogrodzenie, prefabrykaty, oznakowanie

pionowe i poziome stałe, wycinka drzew i nasadzenia, obwód drogowy, stabilizacja, rozbiórki, roboty ziemne,

geosyntetyki. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że przedstawił on wykaz 75 ofert. Zamawiający zwrócił

uwagę, że Odwołujący przedstawił jedynie wykaz ofert – nie załączył natomiast tych ofert, za wyjątkiem wskazanych w

kolejnym wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że zarzucając Konsorcjum FABE brak szczegółowej i

wyczerpującej informacji sam Odwołujący zachował się w ten sposób przy udzieleniu odpowiedzi. Nie bez znaczenia, w

ocenie Zamawiającego, pozostaje jednak fakt, że Konsorcjum FABE w odpowiedzi na pierwsze wezwanie

Zamawiającego nie ograniczyło się jedynie do wykazu ofert, jak zrobił to Odwołujący, ale przedstawiło te oferty w celu

wykazania prawidłowości kalkulacji swojej wyceny. Zamawiający wskazał również, iż nietrafiony jest zarzut dotyczący

braku przedstawienia dowodu na realizację projektowania (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 3 turze

odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło oferty dwóch podmiotów w zakresie świadczenia usługi projektowej, które

zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafny jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia

dowodu na potwierdzenie kosztów asfaltu (lepiszcza) (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze

odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę podmiotu w tym zakresie – załącznik nr 22 zastrzeżony jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Nietrafiony jest również, zdaniem Zamawiającego, zarzut dotyczący braku przedstawienia

dowodu na potwierdzenie kosztów kruszyw (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi

Konsorcjum FABE przedstawiło ofertę Lafarge kruszywa na dostawy kruszyw dolomitowych do produkcji mma –

załącznik nr 12 zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz ofertę podmiotu na kruszywo 0/31,5 - załącznik nr 13

zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Konsorcjum FABE przedstawiło także dowód na potwierdzenie kosztów

prefabrykatów (pkt 4.17 Odwołania). Zamawiający wskazał, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum FABE przedstawiło

oferty podmiotów w tym zakresie – załączniki nr 16, 17 oraz 18 (na belki typu T)

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał również, że w 2 turze odpowiedzi Konsorcjum

FABE przedstawiło ofertę podmiotu na koszt barier ochronnych (pkt 4.17 Odwołania) – załącznik nr 19 zastrzeżony jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazał także, że w wyjaśnieniach Konsorcjum

FABE brak jest dowodów na realizację „istotnych części zamówienia” (pkt 4.17), sam jednak również nie przedstawił

dowodów w zakresie realizacji m.in. ogrodzenia, oznakowania pionowego i poziomego stałego, obwodu drogowego (za

wyjątkiem instalacji PV i magazynów energii). Zamawiający podkreślił, że te elementy nie były przedmiotem pytań ze

strony Zamawiającego. W odniesieniu do pkt 4.19-4.25 w zakresie wyjaśnień Konsorcjum FABE w odniesieniu do

możliwości skrócenia terminu realizacji Konsorcjum FABE było dopytywane o ten aspekt w 2 turze (pytanie nr 4) oraz 3

turze (pytanie nr 5). Konsorcjum FABE potwierdziło, że przyjęło terminy realizacji zamówienia są zgodne z terminami

wskazanymi w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do pkt 4.33 – 4.42 (koszty utrzymania zimowego) Odwołujący

wskazał, że na podstawie własnego doświadczenia na analogicznym odcinku trasy S7, koszt utrzymania zimowego

powinien dla dwóch okresów zimowych wynosić 1,542 mln złotych. Zamawiający wyjaśnił, że w wyjaśnieniach

Konsorcjum FABE oraz na podstawie przedstawionej oferty i doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie,

Zamawiający uznał, że zakładany przez Konsorcjum FABE szacowany koszt nie odbiega od cen rynkowych. Nie bez

znaczenia, zdaniem Zamawiającego, pozostaje fakt, że z kolei Odwołujący udzielając wyjaśnień na etapie badania RNC

wskazał, że przyjął koszt zimowego utrzymania ponad dwukrotnie mniejszy niż wskazany w Odwołaniu jako realny koszt

do poniesienia w toku realizacji Robót. Wobec twierdzeń, iż wskazany przez Konsorcjum FABE podmiot Eko Agrotech,

który miałby zajmować się zimowym utrzymaniem dróg, nie istnieje, a Zamawiający wyjaśnił, że nie drążył tej kwestii po

otrzymaniu Wyjaśnień 1 złożonych przez Konsorcjum FABE. Zamawiający wskazał, że całorocznym, nie tylko zimowym,

utrzymaniem dróg, jako podwykonawca na terenie Oddziału GDDKiA w Warszawie, zajmuje się np. podmiot, który w

przeważającej działalności gospodarczej wykazuje - 49.41.Z Transport drogowy towarów, co w żaden sposób nie

wpływa na jakość usług, które świadczy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów wykopów, Zamawiający

wskazał, że to, iż maksymalna głębokość wykopu będzie wynosiła 2,4 m jak podało Konsorcjum FABE nie determinuje

jeszcze ilości całkowitej wykopu. To, że Konsorcjum Aldesa kalkulowało ok. 370 000 m3 wykopu nie dowodzi, zdaniem

Zamawiającego, w żaden sposób, że Konsorcjum FABE musiało kalkulować taką samą ilość. Zamawiający wyjaśnił, że

w kosztorysie inwestorskim ilość wykopów dla robót drogowych wynosi ok. 280 000 m3, co przy cenie podanej przez

Konsorcjum FABE ok. 2,5 mln daje cenę jednostkową 2 500 000/280 000 = 8,93 zł/m3. Zamawiający wskazał, że

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w kontekście wyjaśnień dotyczących kosztów czasowej

organizacji ruchu, zaszło nierówne traktowanie wykonawców, z uwagi na to, że w 3 wezwaniu Zamawiający skierował do

Odwołującego i Konsorcjum FABE inne zapytania w szczególności zapytał Konsorcjum Aldesa o to, jakie koszty

czasowej organizacji ruchu założył Wykonawca w Ofercie wraz z przekazaniem posiadanych dowodów

uzasadniających założony koszt, przy czym, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zapomina, że Konsorcjum FABE już

we wcześniejszych pierwszych wyjaśnieniach wskazało ofertę firmy TM-VIA Sp. z o.o. jako podwykonawcy elementów

czasowej organizacji ruchu, zatem przedmiotowy zarzut jest chybiony. Zamawiający podkreślił, że w 1 wezwaniu do

złożenia wyjaśnień Konsorcjum FABE, Konsorcjum Aldesa oraz Konsorcjum NDI otrzymali te same pytania, natomiast

dalsze zapytania w kolejnych wezwaniach wynikają z odpowiedzi udzielonych przez oferentów. Trudno oczekiwać, że

pytania będą te same skoro odpowiedzi oferentów były różne, a Zamawiający dopytywał o kwestie, które wzbudziły jego

wątpliwości i wymagały dalszych wyjaśnień.

W ustawowym terminie skutecznie zgorszenie przystąpienia w charakterze uczestników postępowania złożyli

następujący wykonawcy:

1) Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego,

2) Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, po stronie Odwołującego,

3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fabe Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, „Sp „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Aktobe oraz Yoruk Yapi in§aat A.Ş. z siedzibą w Ankarze, po stronie Zamawiającego (dalej:

„Przystępujący Fabe”).

Pismem z 2 października 2023 r., Przystępujący Fabe wniósł o oddalenie odwołania, prezentując obszerną

argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na

rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając

przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego

zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz

złożone dowody.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zamawiający wskazał w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), że będzie stosował procedurę, o której

mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą).

Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych (tzw. formuła „zaprojektuj i

wybuduj”).

Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie I-V SWZ.

Zamawiający wskazał, że zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.

a) nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw

konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw

materiałów i usług.

W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może

powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp,

w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że wymaga, aby prace projektowe i Roboty wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na

użytkowanie zostały ukończone w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Do czasu realizacji

Robót nie wlicza się okresów zimowych (tj. od 16 grudnia do 15 marca). Do czasu objętego projektowaniem wlicza się

okresy zimowe (tj. od 16 grudnia do 15 marca).

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, Izba ustaliła również, że w toku postępowania

wykonawcy kierowali szereg pytań do treści SWZ, a odpowiedzi na

te pytania Zamawiający udzielił w podziale na 13 tur.

W treści PFU Zamawiający wskazał m.in.:

Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie”, są tożsame i mogą być używane

zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy.

•

System odwodnienia powinien wynikać z przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań, zgodnych z ustaleniami

decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko,

obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, uzyskanych zgód wodnoprawnych, warunków technicznych

wydanych przez właścicieli lub zarządców cieków oraz opracowanej dokumentacji hydrologicznej. (vide str. 27

PFU)

•

Przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia drogi krajowej Wykonawca uzyska od właściwych zarządców

cieków informacje umożliwiające prawidłową ocenę możliwości odprowadzenia wód opadowych do odbiorników, a

następnie przeanalizuje i uwzględni w dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodni

warunki odbioru wód z właścicielem odbiornika. Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków

•

należących do Skarbu Państwa. Jakiekolwiek inne rozwiązania wymagają uprzedniej akceptacji Zamawiającego.

(vide str. 74 PFU)

•

Wykonawca zobowiązany jest do:

- ustalenia stanu własnościowego nieruchomości zajętych pod wszystkie cieki wodne i urządzenia melioracji

wodnych, które znajdują się na trasie lub w sąsiedztwie planowanej inwestycji drogowej. Wystąpienie Wykonawcy

jedynie do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie jest wystarczające, gdyż Wody Polskie nie

udzielą odpowiedzi w zakresie cieków wodnych Skarbu Państwa, którymi nie zarządzają,

- pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków prowadzonej przez właściwe Starostwa Powiatów/Urzędy

Miasta, dla nieruchomości zajętych pod ww. cieki wodne i urządzenia melioracji wodnych w przypadku, gdy są one

zlokalizowane na wyodrębnionych działkach ewidencyjnych. W przypadku gdy ww. cieki wodne i urządzenia

melioracji wodnych nie znajdują się na działkach o wyodrębnionych granicach ewidencyjnych, Wykonawca

pozyska wypisy z ewidencji gruntów i budynków dla działek przez które przepływają, aż do odbiornika będącego

własnością Skarbu Państwa,

- pozyskania wypisów z ewidencji gruntów i budynków dla nieruchomości powinno nastąpić przed

zaprojektowaniem odwodnienia drogi. Kserokopie ww. wypisów wraz z wykazem numerów działek zawierającym

wskazanie ich właścicieli i zarządców, Wykonawca przekaże niezwłocznie Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu

w celu umożliwienia weryfikacji poprawności zaprojektowanego odwodnienia.

Wykonawca wykona analizę możliwości odprowadzenia wód opadowych i roztopowych z projektowanego układu

drogowego na grunty Lasów Państwowych bezpośrednio przyległe do pasa drogowego. Wykonawca będzie działał w

oparciu o wcześniejsze uzgodnienia (notatki, listy intencyjne, porozumienia) Zamawiającego. Odprowadzenie wód

opadowych i roztopowych m.in. z terenów bezodpływowych na tereny Lasów Państwowych wymaga uzgodnienia z

Zamawiającym Projektu odwodnienia uwzględniającego warunki Porozumienia z Nadleśniczym. Wykonawca może

zaproponować zastosowanie analogicznych rozwiązań w zakresie odprowadzenia wód na teren innych właścicieli lub

zarządców. W takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu. (str. 75-76 PFU)

Izba ustaliła następnie, że 22 lutego 2023 r. odbyło się zebranie z wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SWZ. Na

podstawie plików znajdujących się w folderze o nazwie „2023.03.08 Informacja z zebrania Wykonawców”, Izba ustaliła,

że w odpowiedzi na pytanie nr 34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów

drogowych sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział:

„Zamawiający oczekuje, aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”.

Następnie ustalono, że powyższa odpowiedź na powyższe pytanie została przez Zamawiającego sprostowana. Zgodnie

z treścią sprostowania z 13 kwietnia 2023 r. do „Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy

zestawu 2, pyt. 34) w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych

sąsiadujących odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie

dopuszcza odprowadzenia wód do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”

Podczas V tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 17 marca 2023 r., w odpowiedzi na pytanie nr 2 z zestawu nr 14 o

treści: „Czy w świetle zapisów PFU pkt. 2.1.9 cyt. „…Wody opadowe mogą być odprowadzane wyłącznie do cieków

należących do Skarbu Państwa. ...”, wody z pasa drogowego mogą być odprowadzane tylko do cieków, z wykluczeniem

rowów, w tym melioracyjnych, oraz wykluczeniem odprowadzaniem wód do ziemi poprzez infiltrację ?”, Zamawiający

odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że przed zaprojektowaniem systemu odwodnienia należy przeanalizować i

uwzględnić w dokumentacji projektowej możliwości techniczne odbiorników oraz uzgodnić warunki odbioru wód z

właścicielem odbiornika. System odwodnienia powinien spełniać wymagania wynikające z wydanych decyzji

administracyjnych i przepisów prawa, w tym warunków wynikających z ponownej oceny oddziaływania inwestycji na

środowisko oraz zapewniać skuteczne odprowadzenie wody na etapie realizacji oraz eksploatacji. Inwestycja jest

prowadzona w

systemie Projektuj i Buduj, dlatego do obowiązków Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej, przyjęcie

rozwiązań zgodnych z wymaganiami PFU (w tym w zakresie systemu odwodnienia), oraz obowiązującymi przepisami

prawa i zasadami wiedzy technicznej. Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący

rezultaty rzeczowe określone w PFU wraz z załącznikami. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie

uzgadnia szczegółowych rozwiązań.”

Odpowiadając na pytania wykonawców w IX turze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 71 z zestawu 34 o treści: „Czy

Zamawiający dopuszcza lokalizację osadnika\separatora za zbiornikiem retencyjnym, a przed odbiornikiem końcowym?”

wskazał: „Zamawiający informuje, że inwestycja jest prowadzona w systemie "Projektuj i Buduj". Zatem do obowiązków

Wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie wszelkich wymaganych warunków, opinii,

uzgodnień i decyzji oraz przyjęcie rozwiązań zapewniających funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania zgodnie z

SWZ, przepisami prawa, obowiązującymi normami technicznymi w tym zakresie oraz wiedzą ekspercką.

Zaprojektowane przez Wykonawcę rozwiązania powinny zostać przedstawione w raporcie do ponownej oceny

oddziaływania na środowisko i zatwierdzone Postanowieniem RDOŚ na etapie postępowania w sprawie ponownej oceny

oddziaływania na środowisko. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie uzgadnia szczegółowych

rozwiązań.”

Dodatkowo Izba ustaliła, że podczas X tury odpowiedzi na pytania do treści SWZ z 5 kwietnia 2023 r., Zamawiający w

odpowiedzi na pytanie nr 125 z zestawu 34 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza rezygnację z przelewów awaryjnych,

w przypadku zbiorników, które mają zapewniony odpływ do istniejących odbiorników (np. cieki naturalne, rowy

melioracyjne)? Odprowadzenie wód, będzie w takiej sytuacji występowało w sposób ciągły, stąd wyeliminowane jest

ryzyko ich przepełnienia, czy przelania.” odpowiedział: „Zamawiający w przypadku zbiorników, które mają zapewniony

odpływ do istniejących odbiorników nie dopuszcza rezygnacji z przelewów awaryjnych. Jednocześnie Zamawiający

wymaga aby odprowadzanie wód było wyłącznie do odbiorników zlokalizowanych na działkach Skarbu Państwa.”

Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z 20 listopada 2017 r., o środowiskowych

uwarunkowaniach określa m.in. warunki wykorzystania terenu w fazie realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia, w tym w

pkt 1.2.20 stanowi: „Utrzymanie i konserwację systemu odwadniającego drogę, w tym oczyszczenie zbiorników i

osadników wpustowych, prowadzić z uwzględnieniem możliwości przebywania w nich zwierząt, pod nadzorem

przyrodniczym. W ramach konserwacji systemu odwadniającego drogę

kontrolować zbiorniki nie przeznaczone do przebywania w nich zwierząt, osadniki oraz separatory jako końcowe punkty,

do których docierają zwierzęta, a w razie zdiagnozowania w nich osobników wprowadzić dodatkowe zabezpieczenia

przed dostawaniem się zwierząt”.

Zgodnie z pismem Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 11 września 2019 r., na obszarze Zarządu

Zlewni w Warszawie nie występują urządzenia melioracji wodnych wymienione w art. 197 ust. 1 Prawa wodnego.

Art. 197 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r., Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.) stanowi, że

urządzeniami melioracji wodnych są: 1) rowy wraz z budowlami związanymi z nimi funkcjonalnie, 2) drenowania, 3)

rurociągi, 4) stacje pomp służące wyłącznie do celów rolniczych, 5) ziemne stawy rybne, 6) groble na obszarach

nawadnianych, 7) systemy nawodnień grawitacyjnych, 8) systemy nawodnień ciśnieniowych

- jeżeli służą celom, o których mowa w art. 195.

Do upływu terminu składania ofert, złożonych zostało 9 ofert, w tym przez Odwołującego i Przystępującego Fabe.

Zamawiający ogłosił, że na realizację zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości 831 265 363,12 PLN brutto.

Przystępujący Fabe zaoferował cenę 536 313 784,41 zł brutto, a Odwołujący zaoferował cenę 565 736 230,91 zł. Jak

wynika z notatki komisji przetargowej w zakresie badania rcn z 7 sierpnia 2013 r., Zamawiający ustalił, że podejrzenie co

do rażąco niskiej ceny zachodzi wobec 3 złożonych ofert, w tym wobec oferty Odwołującego i Przystępującego Fabe. Na

podstawie skierowanych do Przystępującego wezwań Izba ustaliła, że Przystępujący Fabe został wezwany trzykrotnie

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, następującymi pismami:

1) 1 wezwanie z 24 maja 2023 r. – odpowiedź udzielona 6 czerwca 2023 r., (informacje

zastrzeżono tajemnicą przedsiębiorstwa),

2) 2 wezwanie z 23 czerwca 2023 r. – odpowiedź udzielona 4 lipca 2023 r. (informacje

zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa),

3) 3 wezwanie z 17 lipca 2023 r. – odpowiedź udzielona 24 lipca 2023 r. (informacje

zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa).

Zamawiający ocenił, że Przystępujący Fabe udzielił odpowiedzi na wszystkie zdane pytania, a także załączył dowody

pozwalające określić sposób wyliczenia ceny poszczególnych elementów, o które pytał Zamawiający. Ponadto

Przystępujący Fabe przedstawił w wyjaśnieniach wszystkie założenia projektowe i realizacyjne o jakie pytał

Zamawiający. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do dalszego badania ani do odrzucenia oferty Przystępującego

Fabe. Analogiczna ocena została dokonana wobec oferty Odwołującego i złożonych przez niego wyjaśnień.

8 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego

Fabe.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej

sprawie.

art. 16 ustawy Pzp

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.

222 ust. 5.

art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo

unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3

dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia

poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym

przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił

wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w

ofercie ceny lub kosztu.

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

art. 11 ust. 2 uznk

2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

Ad zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Fabe z warunkami zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba przypomina, że na zarzut składa się nie tylko wskazanie podstawy prawnej ale przede

wszystkim okoliczności faktycznych, będących podstawą zarzutu. Okoliczności te powinny zostać przez odwołującego

wskazane w pełnym zakresie. Budowanie zarzutu w oparciu o niepełny zakres okoliczności faktycznych skutkuje tym, że

przywołane na późniejszym etapie postępowania odwoławczego fakty muszą zostać uznane za spóźnione jako

niewskazane w terminie i tym samym wykraczające poza zakres odwołania. Ponadto, w sytuacji gdy odwołujący

decyduje się na zbudowanie zarzutu w oparciu o wybrane tylko okoliczności faktyczne, zarzut taki skazany jest na

oddalenie, jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Nie może być bowiem uznany za zasadny zarzut,

na potwierdzenie którego odwołujący przytacza w sposób wybiórczy niektóre okoliczności faktyczne, pomijając pozostałe

z nich, które mają znaczenie dla rozpoznania takiego zarzutu. Innymi słowy, Odwołujący powinien w celu skutecznego

zbudowania zarzutu przytoczyć wszystkie istotne dla jego rozpoznania okoliczności i podjąć z nimi polemikę, bądź

uzasadnić dlaczego potwierdzają one podniesiony zarzut. Słusznie bowiem podniósł Przystępujący Fabe, że zarzut

odwołania co do zaplanowania przez Konsorcjum Fabe odwodnienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia

został sformułowany o wybiórczo przywołany stan faktyczny. Odwołujący bowiem oprócz wskazania na pismo PGW

Wody Polskie z 11 września 2019 r. powołał się na odpowiedź na pytanie 34 w zestawie 2 (bez wskazania daty jej

udzielenia) o treści „oczekuje aby eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym”. Odwołujący przy tym nie

przywołał treści pytania. Tymczasem jak wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący Fabe, a co wynika przede

wszystkim z akt sprawy, 22 lutego 2023 r., podczas zebrania z wykonawcami, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr

34 z zestawu nr 2 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących

odcinków drogi ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje, aby

eksploatowanie wód było na danym odcinku realizacyjnym.”. Jednak Odwołujący pominął, że odpowiedź na powyższe

pytanie została następnie przez Zamawiającego sprostowana, co miało miejsce w sprostowaniu z 13 kwietnia 2023 r. do

„Informacja z zebrania Wykonawców" tury wyjaśnień treści SWZ (dotyczy zestawu 2, pyt. 34), gdzie w odpowiedzi na

pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza odprowadzenie wód do rowów drogowych sąsiadujących odcinków drogi

ekspresowej? Jeśli tak, to w jakiej ilości?”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie dopuszcza odprowadzenia wód

do rowów drogowych zlokalizowanych poza obszarem objętym Kontraktem.”

Zatem, po pierwsze odpowiedź na pytanie wskazane jako podstawa zarzutu została następnie sprostowana, a po drugie,

pytanie dotyczyło możliwości odprowadzenia wód do rowów drogowych, na co Zamawiający nie wyraził zgody.

Natomiast pismo z 11 września 2019 r. dotyczy urządzeń melioracji wodnych wskazanych w art.197 ust. 1 prawa

wodnego. Z kolei w wezwaniu z 17 lipca 2023 r. Zamawiający w pytaniu 3 d) zwrócił się do Przystępującego Fabe: „d) W

jaki sposób Wykonawca przewidział realizację przelewów awaryjnych w zbiornikach? Gdzie zostanie odprowadzona

woda z przelewów awaryjnych?”. Przystępujący Fabe odpowiedział: „Wykonawca na etapie oferty przewidział realizację

przelewów awaryjnych zgodnie z dokumentacją postępowania, a w szczególności (zgodnie m.in. z punktem 2.1.14 PFU)

przewidziano przelewy awaryjne poprzez pompowanie wody za pomocą przepompowni wód opadowych. Wykonawca

zakładał m.in. że woda z przelewów awaryjnych zostanie odprowadzona do odbiornika Skarbu Państwa.”

Ponadto Odwołujący pominął zupełnie postanowienia zawarte w pkt 2.1.9 PFU dotyczące odwodnienia, na które wskazali

Zamawiający i Przystępujący Fabe, a także odpowiedź na pytanie nr 125 zestaw 34.

W tym stanie rzeczy zarzut zasługiwał na oddalenie z powodów formalnych. Ponadto Izba uznała stanowisko

Zamawiającego i Przystępującego za wiarygodne i znajdujące oparcie w treści dokumentacji zamówienia.

Zarzut w zakresie niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z uwagi na nie wskazanie w treści wyjaśnień, że w

cenie oferty został uwzględniony osadnik/separator również podlegał oddaleniu. Zarzut jest bardzo lakoniczny i opiera się

tylko na twierdzeniu o zaniechaniu wskazania przez Przystępującego w udzielonych wyjaśnieniach, że uwzględnił on w

cenie oferty osadnik/separator mimo takiego obowiązku wynikającego z odpowiedzi na pytanie 71 zestaw 34.

Jednocześnie Odwołujący zaniechał wykazania, że takie pytanie zostało Przystępującemu Fabe przez Zamawiającego

zadane i w którym wezwaniu. Tymczasem Przystępujący Fabe podniósł, że w tym zakresie wezwanie do

Przystępującego nie było skierowane. Natomiast Zamawiający zwrócił uwagę, że z przywołanej przez Odwołującego

odpowiedzi na pytanie 71 nie wynika obowiązek uwzględnienia w cenie osadnika/separatora. Ponadto Zamawiający

zwrócił uwagę, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach również tak szczegółowo nie opisywał odwodnienia aby

można było wnioskować, że sam wycenił sporne elementy.

Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego Fabe z warunkami zamówienia podlegał oddaleniu już z

powodów formalnych. Odwołujący nie przywołał w treści zarzutu wszystkich okoliczności faktycznych, tym samym nie

podjął polemiki w pełnym zakresie dążąc do wykazania zasadności zarzutu. Zarzut zarówno w zakresie twierdzenia o

błędnym założeniu odprowadzenia wody z przelewów awaryjnych jak i w zakresie zaniechania wykazania wyceny

osadników/separatorów jest bardzo lakoniczny i został skonstruowany w oparciu o wybiórcze twierdzenia udzielone

przez Przystępującego Fabe w toku wyjaśnienia ceny, a także o wybiórcze i nie zawsze aktualne postanowienia

dokumentacji zamówienia, w tym udzielone wyjaśnienia.

Ad zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie tego zarzutu kwestionował spełnienie przez uzasadnienie

przedstawione przez Przystępującego Fabe w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanek w zakresie

wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz w zakresie wykazania, że podejmuje odpowiednie

działania w celu ochrony tych informacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący Fabe zastrzegł dwa typy

informacji: dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej oraz informacje pozyskane w tym zakresie od podwykonawców.

W ocenie Izby zarzut również został sformułowany w sposób lakoniczny w zakresie, w jakim Odwołujący neguje sposób

wykazania przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej. Odnotowania wymaga, że Odwołujący buduje zarzut

zaniechania wykazania przez Przystępującego Fabe wartości gospodarczej na podstawie tylko jednego twierdzenia

„wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a

drugą w kolejności ceną w niniejszym postępowaniu” wskazanym na s. 3 wyjaśnień 1 (analogicznie w wyjaśnieniach 2 i

3). Jednocześnie jednak w tym samym miejscu Przystępujący Fabe wskazał szereg innych twierdzeń, z którymi

Odwołujący polemiki nie podjął. Przystępujący Fabe wskazał m.in., że „Informacje zawarte w wyjaśnieniach Wykonawcy

pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość

gospodarczą”. W ocenie Izby w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji uzasadnienie

Przystępującego Fabe wskazane w wyjaśnieniach 1 (i analogicznie w wyjaśnieniach 2 i 3) jest wystarczające. Skład

orzekający podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wartość ta nie zawsze musi być wyrażana przez wskazanie

konkretnej kwoty pieniężnej. W tym postępowaniu Przystępujący Fabe uzasadnił wartość gospodarczą w sposób

opisowy, który Izba uznała za wystarczający. Dodatkowo odnotować należy powołane przez Przystępującego Fabe

podczas rozprawy stwierdzenie wskazane na stronie 4 wyjaśnień 1 drugi akapit, gdzie Przystępujący Fabe

argumentował, że wartość gospodarcza poszczególnych informacji wskazana jest i nierzadko wynika z ich opisu, który

wskazuje jakie korzyści płyną dla Przystępującego Fabe z poszczególnych rozwiązań, co Odwołujący w treści

uzasadnienia zarzutu zupełnie pominął. Wreszcie odnotować należy, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Fabe,

że w zarzucie Odwołujący nie sprecyzował informacji, których odtajnienia się domaga. Odwołujący wskazał bowiem

jedynie bardzo ogólnie, że wnosi o nakazanie odtajnienia informacji składanych przez Konsorcjum Fabe w toku wyjaśnień

rażąco niskiej ceny lecz nie sprecyzował, o które informacje mu chodzi. Tymczasem Przystępujący składał wyjaśnienia

trzykrotnie i w każdych z nich zastrzegał jakieś informacje. Istotne przy tym jest, że informacje te były możliwe do

zidentyfikowania, ponieważ pisma były datowane a ich graficzna konstrukcja ukazywała, w którym miejscu

doszło do utajnienia informacji. Ewentualne stwierdzenie naruszenia przepisów przez Zamawiającego i w konsekwencji

uwzględnienie odwołania (gdyby zaszły ku temu przesłanki, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie) byłoby więc

problematyczne w tej sytuacji, z uwagi na uniemożliwienie Izbie precyzyjnego określenia zakresu informacji, które

miałyby podlegać odtajnieniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.

Przechodząc do części zarzutu odnoszącej się do zaniechania przez Przystępującego Fabe podjęcia stosownych

kroków zmierzających do ochrony informacji, Izba również i w tym zakresie uznała, że zarzut zasługuje na oddalenie.

Odwołujący w treści zarzutu podjął polemikę z regulaminem poufności – załącznik nr 1 zarzucając, że został taki

regulamin przedstawiony tylko dla spółki Fabe przy jednoczesnym braku analogicznych dokumentów dla pozostałych

członków Konsorcjum Fabe, jednak analiza treści przedstawionych przez Przystępującego wraz z zastrzeżeniem

wszystkich dowodów pozwala ustalić, że okoliczność ta nie może stanowić podstawy dla negatywnej oceny podjętych

przez Przystępującego działań na gruncie ochrony spornych informacji. Po pierwsze, choć rzeczywiście jak wskazał

Odwołujący analogiczne regulaminy jak obowiązujące w spółce Fabe nie zostały załączone dla pozostałych członków

konsorcjum, to z treści pkt 6 porozumienia w sprawie zachowania poufności z 20 marca 2023 r., które zawarto w

związku z ubieganiem się o to zamówienie publiczne, wynika wprost, że strony wdrożyły odpowiednie procedury

wewnętrzne i posiadają regulaminy ochrony informacji poufnych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnotować

też należy, że porozumienie to zostało podpisane przez samych członków zarządu wszystkich trzech podmiotów. W

ocenie Izby nie ma podstaw do tego aby twierdzić, że takie oświadczenie nie polega na prawdzie (nie jest to również

twierdzenie składające się na zarzut), a wobec przedstawienia porozumienia zawierającego zobowiązanie wszystkich

trzech podmiotów do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym odpowiedniego zobowiązania swoich

pracowników oraz wobec przedstawienia zobowiązania zespołu z 23 marca 2023 r., twierdzenie, że Przystępujący Fabe

nie przedstawił wystarczających dowodów na podjęcie środków w celu ochrony informacji będących tajemnicą

przedsiębiorstwa, byłoby w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy, przejawem skrajnego formalizmu. Przechodząc

do oceny zobowiązania zespołu i podniesionej przez Odwołującego okoliczności, że brak jest w jego treści sankcji za

naruszenie jego postanowień, zdaniem Izby Przystępujący Fabe zasadnie podniósł kwestię regulacji zawartej w art. 23

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba zwraca uwagę, że stanowisko to jest wystarczające wobec treści pkt

10 porozumienia, zgodnie z którym zastosowanie ma prawo polskie, a ponadto postanowienia zawartego w pkt 7

porozumienia. Nie budzi wątpliwości Izby, że skoro w porozumieniu tym w pkt II jest mowa o powołaniu zespołu, co nie

jest sporne, to postanowienia tego porozumienia odnoszą się do członków tego zespołu.

W ocenie Izby podniesiona przez Odwołującego okoliczność wskazana w pkt 3.14.3 uzasadnienia odwołania jest jedynie

czystą spekulacją i nie dowodzi, że zawarte porozumienie nie działa.

Reasumując, w ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Fabe dowody stanowią potwierdzenie podjęcia

właściwych działań w celu ochrony zastrzeżonych informacji, mimo braków na które wskazał Odwołujący. Tym samym

również w zakresie tej okoliczności faktycznej zarzut podlegał oddaleniu.

Ad zarzutu rażąco niskiej ceny

Zarzut został oddalony z następujących powodów.

W aspekcie formalnym Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przez Odwołującego. Przede wszystkim

odnotować trzeba, że Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący Fabe udzielił wyjaśnień nieadekwatnych do treści

wezwania z 24 maja 2023 r. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, na które konkretnie z zadanych Przystępującemu

Fabe 41 pytań nie udzielił on wystarczającej odpowiedzi. Odwołujący podniósł w pkt 4.17, że wskazanych okoliczności

Przystępujący Fabe nie poparł stosownymi dowodami udzielając pierwszych wyjaśnień, nastąpiło to dopiero w

wyjaśnieniach 2 i 3, co przyznał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jednak Izba miała na uwadze, iż w treści

wezwania 1 Zamawiający zadał Przystępującemu Fabe szereg bardzo konkretnych pytań. Ponadto Zamawiający w

sytuacjach gdy uznawał to za niezbędne, wzywał Przystępującego Fabe do odpowiedniego zaprezentowania ceny czy

pokazania sposobu kalkulacji określonych kosztów. Izba dostrzega, że Zamawiającemu zależało na przedstawianiu

merytorycznych wyjaśnień popartych dowodami. Jednak nie może też umknąć, że Zamawiający wskazał „dlatego

prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu

obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej”. W ocenie Izby nie można

wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami tego, że nie uznał jakiegoś dowodu za istotnego skoro przy tak

szczegółowym wezwaniu zamawiający co do zasady pozostawił mu swobodę w decyzji. Następnie odnosząc się do

liczb procentowych wskazanych w pkt 4.94.18 w ocenie Izby są to tylko daleko idące wnioski własne Odwołującego.

Zestawiając to stanowisko ze stanowiskami Zamawiającego i Przystępującego Fabe, przedstawione

odpowiednio w odpowiedzi na odwołanie i w piśmie procesowym z 2 października 2023 r., Izba ocenia stanowisko

Odwołującego jako luźną i dowolną interpretację treści oferty i wyjaśnień Przystępującego Fabe. Szczególnie unaocznia

to stanowisko Zamawiającego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie str. 8, gdzie Zamawiający wskazał, że po

pierwsze o taki właśnie zakres zapytał w wezwaniu Przystępującego Fabe, a po drugie, że o analogiczny zakres zapytał

samego Odwołującego. Co do twierdzeń zawartych w pkt 4.19 – 4.25 a odnoszących się do terminu, w tym zakresie Izba

oparła się na stanowisku Zamawiającego i wyjaśnieniach Przystępującego Fabe, które uznała za wiarygodne i spójne. W

zakresie pkt 4.26 – 4.30 słusznie podniósł Przystępujący Fabe, że w treści zarzutu Odwołujący oparł się na inflacji CPI,

niezależnie od tego, czy ten punkt odniesienia jest miarodajny dla tej sprawy czy nie, nie sposób pominąć, że zarówno z

tabeli przywołanej przez Odwołującego, jak i wykresu przedstawionego przez Przystępującego (dowód nr 2) wynika, że

prognozowana jest tendencja spadkowa. Stąd też stanowisko Przystępującego co do tego, że nie przeczy to ewentualnej

stabilizacji cen czy nawet spadkowi cen materiałów budowlanych, wskazane w pkt 60 pisma procesowego, Izba uznała

za przekonujące.

Przechodząc natomiast do skonkretyzowanych zarzutów merytorycznych, w zakresie kosztów zimowego utrzymania,

podniesiona przez Przystępującego Fabe w pkt 70 pisma procesowego okoliczność, przesądziła o oddaleniu zarzutu.

Odnosząc się zatem jedynie dodatkowo do dowodu złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy w postaci pisma

GDDKiA z dnia 26 września 2023 r. Izba uznała, że ma on charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Niemniej jednak uwadze Izby nie umknęła różnica w pisowni spornej spółki zawarta na stronie 20 odwołania oraz w

przedłożonym przez Odwołującego dowodzie, na co wskazywał Zamawiający. Co do kosztów wykopu Izba również w

tym zakresie oddalając zarzut oparła się na stanowisku Przystępującego Fabe wskazanym w szczególności w pkt 71 –

73 pisma procesowego. Podobnie, rozpoznając zarzut dotyczący kosztu czasowej organizacji ruchu, w tym kosztu

barier, Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego Fabe zaprezentowanego w piśmie procesowym. Istotne przy

tym jest, że Odwołujący sam dostrzegł, że Zamawiający wobec Przystępującego nie sfomułował wprost pytania o ten

koszt. Izba nie zgadza się przy tym ze sformułowanym w pkt 4.58 uzasadnienia odwołania stwierdzeniem jakoby brak

takiego zapytania wprost i tak nie zwalniał Przystępującego Fabe z obowiązku jego wykazania. Skład orzekający

prezentuje stanowisko, zgodnie z którym treść udzielanej odpowiedzi w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w

głównej mierze determinowana treścią wezwania.

Reasumując, Izba oddalając zarzut oparła się głównie na stanowisku Zamawiającego i Przystępującego Fabe, które

oceniła jako przekonujące. Odwołujący upatrywał zasadności zarzutu w treści udzielonych przez Przystępującego Fabe

wyjaśnień, pomijając że ich treść była determinowana treścią kierowanych do niego wezwań. Jednocześnie Odwołujący

nie

wykazał aby wyjaśnienia Przystępującego Fabe były niepełne, czy aby w niewystarczającym stopniu odpowiedział on na

kierowane do niego wezwania.

Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów złożonych na poparcie twierdzeń w nim zawartych, nie mogły

one przesądzić o uwzględnieniu odwołania z przyczyn podanych w treści uzasadnienia poszczególnych zarzutów.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2

w związku z §5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca: ……………………..…