Sygn. akt: KIO 2742/23
WYROK
z dnia 2 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Emilia Garbala
Protokolant:Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę odwołującego Heller Consult sp. z o.o., ul.
Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Politraffic sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Heller Consult sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od odwołującego Heller Consult sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa, na rzecz
zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt KIO 2742/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przetwarzanie,
weryfikacja i analiza danych ze stacji ciągłych pomiarów ruchu z lat 2023-2025”, numer referencyjny: DPZ.DPZ4.2421.7.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
22.06.2023 r., nr 2023/S 119- 375638.
Pismem z dnia 31.08.2023 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za jawny dokumentu „Metodyka” złożonego
wraz z ofertą przez wykonawcę Heller Consult sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa (dalej: „Odwołujący”).
W dniu 18.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez podjęcie decyzji o ujawnieniu, złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego tj. treści metodyki o której mowa w pkt 16.5 ppkt 2) IDW (Tom I SW Z)
pomimo, że Odwołujący w sposób prawidłowy wykazał, że informacje te stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. Dz.U. z 2022 poz. 1233), zwanej dalej: „uznk”,
2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1 uznk poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, o czym świadczy decyzja Zamawiającego o ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) Odwołujący kwestionuje prawidłowość ustalenia Zamawiającego, że nie wykazał on, iż zastrzeżone w ofercie
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Decyzja Zamawiającego stanowi duże zaskoczenie
dla Odwołującego, gdyż w poprzednich latach, w tożsamych postępowaniach prowadzonych przez niego, w sposób
dokładnie taki sam zastrzegał przedmiotowe informacje jako stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa i nigdy
Zamawiający żadnych zastrzeżeń w tym zakresie nie zgłaszał. (…)
Uwzględniając zatem charakter i rodzaj informacji zastrzeżonych przez Odwołującego tj. metodykę prezentującą takie
informacje jak:
- autorskie metody analizy danych, weryfikacji przesunięć czasowych struktury baz danych, metody weryfikacji dobowych
i tygodniowych rozkładów ruchu w odniesieniu do ich jakości oraz sposób organizacji procesu weryfikacji danych ze
stanowisk WIM
Odwołujący uznaje, że w sposób wystarczający wykazał, że ww. informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
a) W odniesieniu do poniższej przesłanki zastrzeżenia:
- informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą
Odwołujący zwraca uwagę, że w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego zabrakło jakiegokolwiek wyjaśnienia dlaczego
uznaje on, że przedstawione w tym zakresie uzasadnienie jest ogólnikowe i niewystarczające, stąd też podjęcie z
Zamawiającym polemiki w tym zakresie jest utrudnione. W opinii Odwołującego, uwzględniając charakter zastrzeganych
informacji, zbędne jest udowadnianie okoliczności oczywistej, że informacje tak newralgiczne jak:
- autorskie metody analizy danych, weryfikacji przesunięć czasowych struktury baz danych, metody weryfikacji dobowych
i tygodniowych rozkładów ruchu w odniesieniu do ich jakości oraz sposób organizacji procesu weryfikacji danych ze
stanowisk WIM
mają charakter techniczny, technologiczny, w tym, że mają wartość gospodarczą. Wskazanie i podkreślenie istoty, treści
tego rodzaju informacji, co Odwołujący uczynił w złożonym uzasadnieniu spełnia wymóg „wykazania”, analogicznie jak
wystarczające jest jedynie podkreślenie, że szczegóły kalkulacji ceny oferty mają taki charakter.
b) W odniesieniu do kolejnej przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk tj.
- informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał:
- „Decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz
powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana [….]”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający zakwestionował jako uzasadnione, twierdzenie Odwołującego, iż zastrzeżona
„metodyka” nie jest publicznie znana. Można jednak zadać sobie pytanie, w jaki sposób Odwołujący miałby wykazać fakt
negatywny, że tego rodzaju dokument, przygotowany w takiej postaci specjalnie na użytek przedmiotowego
postępowania nie jest publicznie znany? Udowadnianie okoliczności negatywnej jest w zasadzie niemożliwe, stąd
nieuzasadnione jest oczekiwanie od Odwołującego wykazania tej okoliczności. W opinii Odwołującego, m.in. z powodu
charakteru wynikających z art. 11 ust. 2 uznk przesłanek traktowania informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od wykonawców jedynie wykazania spełnienia tych
przesłanek, a nie ich udowodnienia. Gdyby obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie, a nie wykazanie
przedmiotowych przesłanek, to z pewnością w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Ustawodawca użyłby określeń takich jak
np. w art. 114, art. 85 ust. 2 ustawy Pzp („udowodnienie”).
W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że niniejsza przesłanka wynika tylko ze swobodnego uznania
Odwołującego istotne ponadto jest zwrócenie uwagi, że w postępowaniach zakupowych w tym samym przedmiocie
organizowanych przez Zamawiającego w poprzednich latach Odwołujący konsekwentnie zastrzegał metodykę jako
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa i nigdy nie podlegała ona ujawnieniu. Zawartość tego wykazania była tożsama z
przedmiotowym. Zamawiający ma zatem świadomość, że metodyka ta nigdy nie była publicznie znana.
c) W odniesieniu do ostatniej przesłanki z art. 11 ust 2 uznk tj.
- podjęto w stosunku do zastrzeżonej informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej
w poufności należy wskazać, że całkowicie nieuzasadnione jest zakwestionowanie przez Zamawiającego prawidłowości
działań Odwołującego w powyższym zakresie.
Wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek zastrzeżenia w ofercie, że dane informacje nie mogą być
udostępniane niewątpliwie dotyczy poniższej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
- o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Poczynione zatem w ofercie zastrzeżenie (złożenie stosownych oświadczeń oraz odpowiednie oznaczenie
zastrzeganych informacji) było działaniem podjętym w celu utrzymania danych informacji w poufności, a zatem
realizujących przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak
skuteczności ww. działań stwierdzając:
- wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które Wykonawca zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, powinny być załączone na Platformie w osobnym pliku z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wykonawca nie dołożył wymaganej staranności w tej kwestii.
Odwołujący nie może zgodzić się z powyższym ustaleniem Zamawiającego. (…) Uzasadniając powyższe należy
wskazać po pierwsze, że już na samej platformie postępowania, składając ofertę, w sposób wyraźny oznaczył plik
„metodyka” jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Następnie w treści formularza ofertowego, w pkt 9, w
sposób jednoznaczny i czytelny wskazał, która część jego oferty, który plik/dokument, jest zastrzegany. (…) Również w
spisie załączników do oferty (pkt 13) Odwołujący poinformował, że opracowanie „SCPR2325_Metodyka” stanowi w
całości tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) Następnie sam dokument „SCPR2325_Metodyka” na swojej pierwszej stronie
opatrzony został czytelną i jednoznaczną adnotacją „INFORMACJE STANOW IĄCE TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA”. (…) Powyższe potwierdza, że wbrew ustaleniom Zamawiającego zastrzeżone informacje
znalazły się w osobnym pliku, który zgodnie z jednoznaczną informacją zawartą w formularzu platformy przetargowej
oraz pkt 9 i 13 formularza ofertowego w całości zawierał tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama okoliczność, w której nazwa
pliku nie zawierała oznaczenia „tajemnica przedsiębiorstwa” nie oznacza w tej sytuacji braku skuteczności zastrzeżenia.
Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu brak przedstawienia postanowień obowiązujących u niego regulaminów i
instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji, czy choćby przykładowej treści tych klauzul
poufności.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący ponownie wskazuje, że wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek
wykazania zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie oznacza, że obligatoryjne jest każdorazowe załączanie
dowodów na okoliczności wskazywane w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zostało to już wskazane zakres
tego „wykazania” jest zależny od rodzaju zastrzeganych informacji. W opinii Odwołującego, w odniesieniu do omawianej
przesłanki, w przypadku przedmiotowych informacji, poczynione przez niego wyraźne zakomunikowanie otoczeniu woli
ustanowienia ich tajemnicą przedsiębiorstwa było wystarczające. Przedmiotem zastrzeżenia nie były wykazy osób,
nazwy podwykonawców itp. gdzie można by ewentualnie oczekiwać klauzul poufności od osób, których przekazywane
informacje dotyczyły.
Uwzględniając powyższe należy uznać, że poczynione dodatkowo w złożonym uzasadnieniu oświadczenie o stosowaniu
w umowach zawieranych z pracownikami klauzul poufności było w pełni wystarczające. Przedłożenie, czego oczekiwał
Zamawiający „przykładowych klauzul poufności” i tak przecież nie stanowiłoby dowodu, że osoba, która w
przedsiębiorstwie Odwołującego miała dostęp do zastrzeżonych informacji faktycznie zobowiązała się do zachowania
poufności.”
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia decyzji z dnia 31.08.2023 r. o odtajnieniu złożonego wraz z ofertą dokumentu „Metodyka” z wyjątkiem
części tego dokumentu zawierającej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 4 dokumentu), która
to część podlega odtajnieniu,
2)utrzymanie w poufności złożonego wraz z ofertą dokumentu „Metodyka” z wyjątkiem części tego dokumentu
zawierającej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 4 dokumentu), która to część podlega
odtajnieniu.
Pismem z dnia 22.09.2023 r. wykonawca Politraffic sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa (dalej:
„Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 29.09.2023 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przetwarzanie, weryfikacja i analiza danych ze stacji ciągłych pomiarów ruchu z lat
2023-2025.
W pkt 21 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
Cena – 55 % = 55 pkt
Metodyka – 45 % = 45 pkt
Kryterium „Metodyka (M)” ma być oceniane na podstawie składanego wraz z ofertą opracowania pn. „Metodyka” w
oparciu o podkryteria A i B, w których m.in. wskazano:
Podkryterium A - Przedstawienie sposobu przetwarzania danych źródłowych, weryfikacji i analizy danych z SCPR i
innych źródeł danych, jaki Wykonawca zamierza stosować w trakcie realizacji tego zamówienia, w celu uwzględnienia
wymagań określonych w OPZ i załącznikach do OPZ. Opracowanie powinno zawierać w szczególności:
oMerytoryczny opis sposobu przetwarzania danych, weryfikacji i analiz danych z SCPRi innych źródeł danych o ruchu,
jaki Wykonawca zamierza stosować podczas realizacji zamówienia.
oMerytoryczny opis sposobu zbierania, archiwizowania i wykorzystywania informacji o zdarzeniach, zmianach w sieci
dróg oraz zmianach i awariach stanowisk w bieżącej analizie i weryfikacji danych. W opracowaniu należy opisać
źródła danych, planowane bazy danych i comiesięczne raporty oraz interwały aktualizacji danych.
oMerytoryczny opis sposobu weryfikacji dobowych rozkładów ruchu z poszczególnych stanowisk pomiarowych, jaki
Wykonawca będzie stosował w bieżącej pracy, z uwzględnieniem planowanej metody szacowania brakujących
danych wraz z przykładami obliczeń. Wykonawca powinien zaprezentować w jaki sposób będzie identyfikował i
korygował przesunięcia czasu.
Podkryterium B - Przeprowadzenie weryfikacji danych i wskazanie ewentualnych braków, wraz z ich doszacowaniem,
przekonwertowanie danych z formatu źródłowego do UFD oraz obliczenie wielkości Średniego Dobowego Ruchu w
miesiącu, przy zachowaniu wszystkich wymagań określonych OPZ, wraz z opisem przeprowadzonych działań.
Odwołujący złożył dokument „Metodyka” i zastrzegł go jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał:
„Opisane w niniejszym dokumencie metody przetwarzania i analizy danych zostały opracowane przez Wykonawcę w
toku przeprowadzonych wewnętrznych prac badawczo-rozwojowych. Metody te stanowią podstawę oferowanych przez
Wykonawcę usług. W szczególności, opracowane i zaprezentowane w podkryterium B elementy rozwiązania dotyczące
weryfikacji i szacowania danych są rozwiązaniami technologicznymi wcześniej nie udostępnianym z tak szczegółowym
opisem i prezentacją wykorzystywanych form graficznych. Autorskie metody analizy danych, weryfikacji przesunięć
czasowych struktury baz danych jak również metody weryfikacji dobowych i tygodniowych rozkładów ruchu w odniesieniu
do ich jakości, o których mowa w podkryterium A stanowią istotny element oferowanych rozwiązań tworzących wartość
gospodarczą dla Wykonawcy. Sposób organizacji procesu weryfikacji danych ze stanowisk W IM (podkryterium B) jest
podejściem wyróżniającym działalność Wykonawcy na tle innych podmiotów działających na rynku. Procesy te stanowią
szczególną wartość dla Wykonawcy będąc istotnymi elementami przewagi konkurencyjnej.
Firma Heller Consult spółka z o.o. podjęła kroki w celu skutecznej ochrony własności gospodarczej, poprzez
niepodawanie do publicznej wiadomości rozwiązań opisanych w niniejszym dokumencie. Stosowne zapisy (klauzule
poufności) dotyczące ochrony know-how są od lat umieszczane w umowach o pracę oraz kontraktach cywilnoprawnych.
Podjęte działania stanowią skuteczną ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.”
W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że uznaje zastrzeżony dokument za jawny z
uwagi na brak skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności
Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez
ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże jej
zaistnienie wykonawca musi wykazać.
Odnosząc się do argumentacji Stron przedstawionej w niniejszej sprawie, po pierwsze należy podkreślić, że
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający ocenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego
w tym zakresie przez wykonawcę, nie zaś na podstawie treści zastrzeżonych informacji. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wyraźnie wskazuje bowiem, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia spoczywa na wykonawcy. Tym samym
zamawiający nie może w oparciu o treść zastrzeżonych informacji i własne przekonania oceniać, czy informacje te
zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, czy nie, gdyż stanowiłoby to w istocie wyręczanie wykonawcy w
wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy. Zamawiający może sięgnąć do zastrzeżonych informacji co najwyżej
po to, by sprawdzić, czy argumentacja zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia znajduje potwierdzenie w zastrzeżonych
informacjach (np. co do ich charakteru), ale nie może - w sytuacji, gdy wykonawca nie zawarł stosownego uzasadnienia sam szukać tego uzasadnienia w zastrzeżonym dokumencie/informacjach. Raz jeszcze bowiem należy podkreślić, że
źródłem oceny tego, czy zasadnie zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa jest uzasadnienie zastrzeżenia
przedstawione w tym zakresie przez wykonawcę.
Po drugie, należy zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie
ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”. Jak wielokrotnie już wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, sformułowanie „wykazał” nie oznacza
wyłącznie „oświadczania”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Wykonawca
zobowiązany jest więc „udowodnić” zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli złożyć w tym zakresie
konkretne, spójne, szczegółowe uzasadnienie wraz z dowodami, gdyż tylko takie uzasadnienie może być przez
zamawiającego zweryfikowane pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby „wykazanie”, o
którym mowa w ww. przepisie miało być rozumiane wyłącznie jako składanie oświadczeń w zakresie ziszczenia się
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, ustanawianie wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego byłoby pozbawione sensu, gdyż każdy wykonawca mógłby składać dowolne deklaracje w tym zakresie i
zasada jawności stałaby się iluzoryczna.
Podsumowując: wykonawca chcąc skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, czyli
udowodnić ziszczenie się przesłanek z art. 11 ust.. 2 uznk, a zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia na podstawie
sporządzonego przez wykonawcę w tym celu uzasadnienia. Jeśli wykonawca nie udowodni, że określone informacje
zasadnie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, obowiązkiem zamawiającego jest te informacje ujawnić.
Przechodząc do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w niniejszej sprawie, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że w piśmie z dnia 31.08.2023 r. Zamawiający rzeczywiście nie odniósł się szczegółowo do pierwszej
z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 unzk, tj. do kwestii charakteru zastrzeżonych informacji i wartości
gospodarczej. Niemniej jednak Zamawiający wskazał w tym piśmie trzy przesłanki zawarte w ww. przepisie i stwierdził,
że Odwołujący był zobowiązany wykazać łączne ich wystąpienie, „czego Wykonawca nie uczynił”. W tym zakresie
Zamawiający ma rację, ponieważ Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, dlaczego uznaje informacje zawarte podkryterium B (rozwiązania dotyczące weryfikacji i szacowania
danych) za rozwiązania technologiczne i dlaczego informacje zawarte w podkryterium A (autorskie metody analizy
danych, weryfikacji przesunięć czasowych struktury baz danych jak również metody weryfikacji dobowych i tygodniowych
rozkładów ruchu w odniesieniu do ich jakości) uznaje za posiadające wartość gospodarczą. Z pewnością samo
oświadczenie, że: „Sposób organizacji procesu weryfikacji danych ze stanowisk W IM (podkryterium B) jest podejściem
wyróżniającym działalność Wykonawcy na tle innych podmiotów działających na rynku” nie dowodzi technologicznego
charakteru informacji, jak też oświadczenie o „istotnych elementach przewagi konkurencyjnej” nie dowodzi wartości
gospodarczej. W związku z powyższym nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający miał
obowiązek zapoznać się z zastrzeżonym dokumentem pn. „Metodyka” i na jego podstawie samodzielnie ocenić
charakter zastrzeżonych informacji i ich wartość gospodarczą. Jak już wyżej wskazano, obowiązek wykazania
powyższych przesłanek spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie odniósł się szczegółowo także do drugiej przesłanki dotyczącej tego, by zastrzeżone informacje
nie były powszechnie znane, choć również wymienił ją w piśmie z dnia 31.08.2023 r. jako niewykazaną przez
Odwołującego. Odwołujący co do zasady ma rację twierdząc, że nie sposób jest wykazać przesłankę negatywną,
niemniej jednak w ocenie Izby można ją przynajmniej szczegółowo uzasadnić, powołując się na dowody składane także
dla przesłanki trzeciej, czyli zachowania informacji w poufności. Odwołujący nie podjął takiego działania. Izba zauważa
przy tym jedynie na marginesie (gdyż Zamawiający tego nie podniósł), że Odwołujący napisał w uzasadnieniu, iż
„opracowane i zaprezentowane w podkryterium B elementy (…) są rozwiązaniami technologicznymi wcześniej nie
udostępnianym z tak szczegółowym opisem i prezentacją wykorzystywanych form graficznych”, który to fragment może
być rozumiany w ten sposób, że rozwiązania te były wcześniej udostępniane, tylko nie z tak szczegółowym opisem i
prezentacją. W związku z tym Izba zwraca uwagę, że przygotowując uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, trzeba z należytą uwagą formułować zawartą w nim argumentację.
Z kolei w zakresie przesłanki trzeciej dotyczącej zachowania informacji w poufności, Odwołujący powołał się
jedynie na to, że: „Stosowne zapisy (klauzule poufności) dotyczące ochrony know-how są od lat umieszczane w umowach
o pracę oraz kontraktach cywilnoprawnych”. Słusznie zatem Zamawiający podniósł w piśmie z dnia 31.08.2023 r., że
Odwołujący mógł i powinien wykazać stosownymi dowodami, że działania takie w istocie są podejmowane. Tymczasem
Odwołujący ograniczył się do oświadczenia o umieszczaniu w umowach klauzul poufności, w żaden sposób nie
wykazując ich rzeczywistego stosowania, czyli nie składając w tym celu żadnych dowodów. Nie ma przy tym znaczenia
art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy, gdyż jego treść nie zwalnia wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne z
obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponadto właśnie dla rzeczywistego
zachowania określonych informacji w tajemnicy w interesie wykonawcy leży skonkretyzowanie w umowie z
pracownikiem lub innym podmiotem, jakie informacje uważa za poufne i narażające go na szkodę w przypadku ich
ujawnienia.
Nie ma także znaczenia fakt, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach Zamawiający nie odtajniał
„Metodyki” zastrzeganej przez Odwołującego z analogicznym uzasadnieniem. Zamawiający nie jest związany swoimi
czynnościami podejmowanymi w innych postępowaniach i fakt dokonywania uprzednio takich czynności (lub zaniechań)
nie dowodzi nieprawidłowości czynności podejmowanych w obecnym postępowaniu. Z tych też powodów dowody
złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci pierwszych stron dokumentu „Metodyka” z 2018 r. i 2021 r. wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała za nieprzydatne.
Reasumując, Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawiając ogólnikowe uzasadnienie
opierające się na gołosłownych oświadczeniach, nie popartych żadnymi dowodami. Tym samym Odwołujący nie wykazał
zasadności objęcia dokumentu pn. „Metodyka” tajemnicą przedsiębiorstwa, co obligowało Zamawiającego do jego
ujawnienia. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 1 uznk i oddaliła odwołanie.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodnicząca ...…………………..