Sygn. akt: KIO 2739/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko
po rozpoznaniu w dniu 3 października 2023 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 września 2023 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………..……
Sygn. akt: KIO 2739/23
U z asadnie nie
Ministerstwo Finansów, dalej: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Doładowanie platformy usług hostowanych Microsoft Azure wraz ze świadczeniem usług wsparcia
Wykonawcy oraz wsparcia inżynierskiego Producenta”, znak sprawy: R/024/23/DPO/G, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 lipca 2023 r, pod numerem 2023/S 142-452404.
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący”,
w dniu 18 września 2023 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
a)zastrzeżenie, że ani opust – cena za usługi Microsoft Azure, ani opust - cena za usługi Azure RI nie uwzględnia
usług Azure zakupionych na Marketplace, a także usług zakupionych na Azure Spot Virtual Machines, co uniemożliwia
sporządzenie oferty,
a w szczególności skalkulowanie ceny oferty, gdyż wykonawca nie wie, czy Zamawiający w ogóle będzie zamawiał
usługi Azure poprzez Marketplace i Spot Virtual Machines
w ramach realizacji zamówienia, a jeśli tak, to w jaki sposób będą one rozliczane, co jest tym bardziej istotne, że
dla usług Azure Marketplace i Azure Spot Instances wykonawca nie może dać dodatkowego opustu, podobnie jak dla
usług Azure RI (18.4. i 18.5 SWZ po zmianie),
b) brak zastrzeżenia, że w przypadku ataku hakerskiego (jakiegokolwiek – niezależnie od źródła) i wygenerowania
dodatkowych kosztów Zamawiający nie będzie obciążał kosztami wykonawcy, czego wykonawca nie jest w stanie
oszacować i co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty (§ 1 ust. 4 Wzoru Umowy)
- co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp;
2.Sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia bez wszystkich wymaganych elementów z uwagi na zamieszczenie
sposobu obliczenia ceny nieuwzględniającego całego zakresu przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art.
134 ust. 1 pkt 17 Pzp (Roz. 18.4 i 18.5 SWZ).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia poprzez:
1. Modyfikację sposobu obliczenia ceny oferty i Formularza ofertowego poprzez włączenie ceny - opustu za usługi Azure
zakupione na Marketplace, a także na Spot Virtual Machines do opustu dla usług Microsoft Azure RI, ewentualnie o
2. Dodanie odrębnej kategorii opustu dla usług Azure zakupionych na Marketplace, a także na Azure Spot Virtual
Machines, ewentualnie o
3.Wskazanie, w jaki sposób mają być rozliczane opusty dla usług Azure Marketplace, a także Azure Spot Virtual
Machines, ewentualnie o
4.Zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia, że Zamawiający nie będzie nabywał usług Azure poprzez Marketplace
ani Spot Virtual Machines,
5.Dodanie zastrzeżenia, że w razie nadmiarowego wygenerowania kosztów Azure związanego np. z atakiem hakerskim
lub jakimkolwiek innym, Zamawiający zobowiązuje się do pokrycia kosztów całego wygenerowanego przez siebie
zużycia Azure podczas trwania umowy – niezależnie od tego po czyjej stronie będzie źródło ataku hakerskiego,
ewentualnie o
6.Dodanie zastrzeżenia, że Zamawiający zobowiązuje się do zastosowania się do wszystkich zaleceń Wykonawcy oraz
Microsoft dotyczących zabezpieczenia środowiska Azure, w celu zapobiegnięcia atakom hakerskim, a w przypadku
nie zastosowania się do zaleceń zobowiązuje się do pokrycia nadmiarowego wygenerowania kosztów Azure
związanego np. z atakiem hakerskim niezależnie od źródła ataku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również
przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania.
Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Zamawiający w piśmie – odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2023 r., wniesionym do Prezesa Izby, oświadczył,
że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 lit. a i 2, uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu 1 lit. b) oraz
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Natomiast Odwołujący w piśmie z 28 września 2023 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot
Odwołującemu całości wpisu od odwołania, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą pierwszego
z wniosków, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania i wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. W uzasadnieniu pisma
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 27 września 2023 r. udzielił wyjaśnień dotyczących dokumentów
zamówienia w Postępowaniu, a dodatkowe oświadczenie złożył
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2023 r. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia i oświadczenia
konsumują żądania Odwołującego zawarte w odwołaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez dokonanie
czynności uwzględnił odwołanie, co uzasadnia umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 w zw. z
art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie zwrot Odwołującemu wpisu od odwołania w pełnej
wysokości.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, natomiast ust. 3 stanowi, że w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Ponieważ zgodnie z oświadczeniem z dnia 28 września 2023 r., Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
1 lit. a i 2, w części w zakresie zarzutu 1 lit. b i wniósł
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1
ustawy Pzp nie było możliwe. Nie było możliwe również umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę na
podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący nie wycofał zarzutów nieuwzględnionych przez
Zamawiającego.
Z uwagi na zawarte w piśmie z 28 września 2023 r. oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne
cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Odwołujący wycofał odwołanie przed dniem, na który zostało wyznaczone posiedzenie
w przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota
13 500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.
W związku z podniesionymi powyżej okolicznościami, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania
odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………