Sygn. akt KIO 2737/22 i Sygn. akt KIO 2738/22
Sygn. akt: KIO 2737/22
Sygn. akt: KIO 2738/22
POSTANOWIENIE
z dnia 28 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu 28
października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17
października 2022r. przez odwołujących:
1. Crayon Poland Sp. z o.o. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska nr 39 (Sygn. akt KIO
2737/22)
2. Operator Chmury Krajowej sp. z o.o. 00-844 Warszawa ul. Grzybowska 62 (Sygn. akt
KIO 2738/22)
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni
Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego 00-909 Warszawa ul. Żwirki i Wigury 9/13
przy udziale:
A. przystępującego Operator Chmury Krajowej sp. z o.o. 00-844 Warszawa ul.
Grzybowska 62 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
Sygn. akt: KIO 2737/22 po stronie odwołującego
B. przystępującego COMPAREX Poland Sp. z o.o. 01-204 Warszawa ul.
Siedmiogrodzka 9 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
Sygn. akt: KIO 2737/22 i KIO 2738/22 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Umorzyć obydwa postępowania
odwoławcze w całości na mocy art.568 pkt 2) ustawy PZP
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) dla każdego z odwołujących: 2.1. Crayon Poland Sp. z o.o. 02-672
Warszawa, ul. Domaniewska nr 39 (Sygn. akt KIO 2737/22)
i
2.2 Operator Chmury Krajowej sp. z o.o. 00-844 Warszawa ul. Grzybowska 62
(Sygn. akt KIO 2738/22),
tytułem zwrotu uiszczonych przez odwołujących wpisów od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych - ustawa PZP (j.t. Dz. U. z 2022 poz.1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...............................
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem
jest „Dostawa uprawnień do aktualizacji posiadanego oprogramowania, licencji wieczystych
oprogramowania standardowego, pakietów subskrypcji usług standardowych w ramach
nowej rejestracji Enterprise Agreement”.
Numer referencyjny postępowania 2616.39.2022.AC.
Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r.,
ogłoszenie nr 2022/S 145-416489.
W złożonych odwołaniach obydwaj odwołujący, podnieśli zarzuty i żądania na czynności jak i
zaniechania zamawiającego, wynikające z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 7 października 2022roku.
Po wniesieniu odwołań zamawiający w dniu 26 października 2022r. poinformował o
unieważnieniu czynności z dnia 7 października 2022r. wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
poinformował, że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert.
Jeden z odwołujących (KIO 2737/22) pismem z dnia 27 października 2022r. wobec
czynności zmawiającego z dnia 26 października 2022r. cofnął wniosek nakazania
zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego, stwierdzając, że czyni to wobec dokonania czynności zgodnych z jego
wnioskami 1) (nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty) i 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert). Powołując się pośrednio na art.568 pkt 2 PZP zażądał zwrotu pełnego wpisu od
odwołania to jest powołując się bezpośrednio na § 9 ust.2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W ocenie Izby pismo to procesowo nie ma znaczenia, ponieważ PZP mówi o cofaniu
zarzutów, a nie żądań (art.522 ust.3 PZP), dlatego nie wywołuje skutków prawnych
przewidzianych w art.520 PZP.
Z kolei drugi odwołujący (KIO 2738/22) na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
(protokół posiedzenia - akta sprawy) popierał odwołanie, wskazując na okoliczności do
umorzenia postępowania z urzędu.
Również zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie wskazywali na anulowanie skutków
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wynikających z treści zawiadomienia z dnia 7
października 2022r., a zamawiający potwierdzał okoliczność przystąpienia do ponownego
badania i oceny ofert (protokół posiedzenia - akta sprawy).
Niemniej zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania pismem z dnia 28 października
2022r., w których wnosił o oddalenie odwołań w całości (akta sprawy).
Izba przywołuje przedmowę w obydwu pismach zamawiającego jak poniżej:
„Na wstępie Zamawiający informuje, że w następstwie analizy stawianych zarzutów, dokonał
korekty podjętych czynności, zmierzając do przeprowadzenia postępowania w sposób
prawidłowy i zgodny z przepisami. Wyrazem tej korekty jest unieważnienie w dniu 26
października 2022 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponowienia oceny
ofert i naprawienia wcześniej popełnionych błędów. Zawiadomienie o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przekazano Wykonawcom.
Oznacza to tyle, że nie tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów
prawa, ale przede wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt,
czyli zaistniał de facto brak substratu zaskarżenia.
Wskazana wyżej nowa czynność Zamawiającego podjęta w dniu 26 października 2022 r.,
podjęta po wniesieniu odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty
podniesione przez Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi
na wyeliminowanie z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które
ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadto wskazać należy, że unieważnione przez Zamawiającego rozstrzygnięcie
postępowania nie powoduje skutków prawnych, czynność nie istnieje, również nie może
spowodować chociażby hipotetycznej szkody, a Odwołujący nie ma interesu w popieraniu
środka zaskarżenia wobec zniesionej czynności. Dopiero rozstrzygnięcie przetargu
spowoduje przesądzenie, która oferta nie podlega lub nie podlega odrzuceniu, i dopiero
wtedy będzie można zarzucić Zamawiającemu zaniechanie lub błędne działanie w tym
przedmiocie.
Należy zauważyć, że złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności
nieskutecznymi.
Ustawodawca nie wprowadził konieczności zawieszenia czynności w przetargu,
pozostawiając w tym zakresie swobodę Zamawiającemu, który - zarówno z własnej
inicjatywy, jak i w wyniku analizy postawionych mu zarzutów - jest uprawniony do
autokontroli swoich działań w postępowaniu.
Dokonane przez Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
ma nierozerwalny wpływ na inne czynności, odrzucenia lub zaniechania odrzucenia
poszczególnych ofert. Należy wskazać, że unieważnienie czynności wyboru oferty oznacza
zrobienie "kroku w tył", postępowanie przetargowe cofa się z etapu po wyborze oferty do
etapu, który ma miejsce po otwarciu ofert. Przesądza to o bezzasadności odwołania, które
dotyczy czynności już unieważnionych przez zamawiającego. Obecnie, nie istnieje zarówno
czynność wyboru, jak i odrzucenie oferty Odwołującego czy też zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego. Zatem odwołanie dotyczy czynności nieistniejących, zatem brak jest
substratu zaskarżenia.”
Natomiast Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, aby do zaistniałej sytuacji
przypisać Izbie ocenę Zamawiającego jak poniżej:
„W ramach uwag natury ogólnej należy podkreślić, że dokonanie przez Zamawiającego
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest niczym niespotykanym w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie rozstrzygała sprawy w tym zakresie, co spowodowało wykształcenie się linii
orzeczniczej, zgodnie z którą odwołanie wobec czynności wyboru oferty, której nie ma już w
przetargu, podlega oddaleniu (por wyrok Izby z dnia 3 września 2020 r. sygn. akt: KIO
1693/20, KIO 2014/20 i obszernie przywołane tam orzecznictwo).”
Bowiem przywołane orzecznictwo powyżej dotyczyło uwzględnienia odwołania, z czym nie
mamy miejsca i oparte było o nieistniejący stan regulacji PZP na dzień orzekania w
niniejszej sprawie.
W tym stanie rzeczy odwołujący nie tracą prawa do podniesienia zarzutów odwołania
ponownie tak jak w niniejszych sprawach o Sygn. akt KIO 2737/22 i KIO 2738/22.
W związku z powyższym stanem faktycznym i prawnym spełnione zostały przesłanki do
umorzenia postępowania, którego w ocenie Izby prowadzenie dalej jest niedopuszczalne,
w myśl art. 568 pkt 2 PZP.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2
437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołujących
kwotę wpisu w pełnej wysokości, co znosi wzajemnie koszty postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:.......................................