Sygn. akt: KIO 273/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 luty 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Magdalena Rams
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2024 r. przez
wykonawcę Impel Spółka Akcyjna., z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez 14 Wojskowy
Oddział Gospodarczy, Poznań,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Spółka Akcyjna, z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………..
Sygn. akt:KIO 273/24
UZASADNIENIE
W dniu 25 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Impel S.A. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 14 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu, Poznań (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości
powierzchni”:
1)art. 353¹ kc, art. 484 § 2 kc i art. 483 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych ze względu
na zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych rażąco wygórowanych oraz ustalenie przez
Zamawiającego procedury jednostronnego nakładania kar umownych bez możliwości stosowania procedury
reklamacyjnej;
2)art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieprecyzyjny opis przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SW Z w
zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2024 roku zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SW Z
dotyczące przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 10 do SW Z – „Wzory Umów wraz z załącznikami”
Zamawiający wprowadził następujące postanowienia:
Wzór - Zadanie nr 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8 - postanowienie § 11 ust. 1-6:
1.Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w razie:
1.1.Niezrealizowania usługi w wysokości 4/30 lub 4/31 lub 4/28 lub 4/29.(w zależności od liczby dni kalendarzowych w
miesiącu, w którym obliczana jest kara umowna) wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj
usług przeznaczonych do realizacji w danym obiekcie (budynku), którego dotyczyło niewykonanie usługi za każdy dzień
braku realizacji usługi.
1.2.Nienależyte zrealizowanie usługi (nie stosowanie środków czystości wg „Opisu Przedmiotu Zamówienia” – zał. nr 4,
częściowe wykonanie usługi niezgodne z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” – zał. nr 4 i „Harmonogramem realizacji
usług” – zał. Nr 3 itp.) w wysokości 2/30 lub 2/31 lub 2/28 lub 2/29 l (w zależności od liczby dni kalendarzowych w
miesiącu, w którym obliczana jest kara umowna) wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj
usług przeznaczonych do realizacji w danym obiekcie (budynku), którego dotyczyło niewykonanie usługi za każdy dzień
nienależytej realizacji usługi.
1.3.Za naruszenie postanowień § 5 ust. 11 umowy – w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek/osobę. Nie dotyczy
to wakatów trwających krócej niż 1 pełny miesiąc kalendarzowy.
1.4.Za nie dostarczenie wykazu osób lub niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
wskazanych z § 5 ust. 9 i 11 w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek.
1.5.Brak Koordynatora lub osoby zastępującej zgodnie z § 5 ust. 9 skutkuje naliczeniem kary w wysokości 500,00 zł za
każdy dzień.
1.6.Niezrealizowanie usługi mycia okien w sposób kompleksowy skutkuje naliczeniem i potrąceniem z faktury kary w
wysokości 50% miesięcznego wynagrodzenia brutto za usługę utrzymania czystości budynków w miesiącu
kalendarzowym, w którym ostatecznie realizacja usługi nie doszła do skutku.
1.7.Niestosowanie środków czystości zgodnych z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” skutkuje naliczeniem kary w
wysokości 5 000,00 zł w danym miesiącu.
1.8.Odstąpienia od realizacji umowy z przyczyn nie dotyczących Zamawiającego w wysokości 10 % wartości netto
całości zamówienia (bez opcji).
2.Strony postanawiają, że mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego przewyższającego kary umowne do pełnej
wysokości szkody.
3.Strony ustalają, że w razie naliczenia Wykonawcy kar umownych, Zamawiający jest upoważniony do potrącenia kwoty
kar z faktury Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy.
4.W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w wysokości 0,1 % wartości brutto umowy za każdy dzień braku polisy.
5.W przypadku braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 0,1 % wartości brutto umowy.
6.Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych łącznie w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 50%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy.
Wzór - Zadanie nr 2.1., 2.2., 2.3., 2.4.) - postanowienie § 12 ust. 1-6:
1.Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kar umownych:
1.1.Jednorazowo w przypadku nienależytego realizowania usługi lub jednorazowo niezrealizowanie usługi przez
Wykonawcę, pomimo kierowanych uwag ze strony Zamawiającego np. w przypadku świadczenia usługi w sposób
niewłaściwy, pomimo zastrzeżeń Użytkowników (zawartych w „Rejestrach Potwierdzenia…” – Zał. nr 4 oraz „Protokole
Odbioru Usługi” – Zał. nr 5), co do jakości i sposobu wykonywania usługi w konkretnym zakresie lub w przypadku
zmniejszenia częstotliwości wykonywania poszczególnych czynności określonych w „Harmonogramie realizacji usług” –
Załącznik nr 3, Zamawiający nałoży karę za nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi, według miesięcznej stawki
umniejszonej o 50%, za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego
dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.Dwukrotne nienależyte wykonanie usługi/nierealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika Infrastruktury, może stanowić podstawę do zlecenia podmiotowi
zewnętrznemu wykonania tej usługi na koszt Wykonawcy pokryty z zabezpieczenia pobranego od Wykonawcy tytułem
należytego wykonania umowy określonego w § 4 ust. 1 i będzie stanowić podstawę naliczenia kar:
1.2.1.W przypadku nienależycie zrealizowanej usługi (m.in. częściowe wykonanie usługi, niekompletne, niezgodne z
„Opisem przedmiotu zamówienia” – Załącznik nr 1 i „Harmonogramem realizacji usług” – Załącznik nr 3w wysokości
200% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na
danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.2.W przypadku niezrealizowanej usługi w wysokości 400% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za
dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.3.Trzykrotne nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika
Infrastruktury i skutkujące naliczeniem kar umownych, będzie stanowić podstawę do odstąpienia od niniejszej umowy
przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
1.4.Za naruszenie postanowień § 6 ust. 5 umowy – w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek/osobę. Nie dotyczy
to wakatów trwających krócej niż 1 pełny miesiąc kalendarzowy.
1.5.Za nie dostarczenie wykazu osób lub niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
wskazanych w z § 6 ust. 3 i 5 w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek.
1.6.Brak ogrodnika lub osoby zastępującej zgodnie § 6 ust. 3 skutkuje naliczeniem kary w wysokości 500,00 zł za każdy
taki przypadek.
1.7.Odstąpienia od realizacji umowy z przyczyn nie dotyczących Zamawiającego w wysokości 10 % wartości netto
całości zamówienia (bez opcji).
2.Strony postanawiają, że mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego przewyższającego kary umowne do pełnej
wysokości szkody.
3.Strony ustalają, że w razie naliczenia Wykonawcy kar umownych, Zamawiający jest upoważniony do potrącenia kwoty
kar z faktury Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy.
4.W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w wysokości 0,1 % wartości brutto umowy za każdy dzień braku polisy. 5. W przypadku braku zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości
0,1 % wartości brutto umowy.
6. Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych łącznie w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 50%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej na poziomie 5.000 zł. za dane uchybienie,
kary umownej na poziomie 200% (400%) wartości miesięcznej wynagrodzenia netto za każdy przypadek niewykonania
lub nienależytego wykonania, kary umownej w wysokości 50% wartości danego rodzaju usług na danym obszarze
(kompleksie), którego dotyczyło - w przypadku ich nieprawidłowej realizacji oraz łącznej wysokości kar umownych na
poziomie 50% wartości wynagrodzenia brutto za zamówienie podstawowe należy uznać za całkowicie sprzeczne z
właściwością (naturą) i celem zobowiązania Wykonawcy, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że celem zamówienia publicznego jest należyte wykonanie usługi przez Wykonawcę i uzyskanie zapłaty
umówionego wynagrodzenia, a nie oferowanie Zamawiającemu darmowego świadczenia, oderwanego od szkody,
poniesionej przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich
rzeczywisty cel, jakim jest naprawienie szkody, wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do
konstruowania postanowień umowy sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający ustalając sposób naliczania kar umownych pominął naturę stosunku prawnego,
jaka łączyć ma strony oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej
umowy, czym naruszył dyspozycję art. 353¹ k.c. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną
zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z
naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc
dopuszczalne zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy Zamawiający nie ponosi szkody ze względu na działania lub
zaniechania Wykonawcy. W takim wypadku Wykonawca nie powinien być obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z
przepisami kodeksu cywilnego o odszkodowaniu za nienależyte wykonanie zobowiązania. Kara umowna jest
dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na
celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu
wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną.
Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych
okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi to dodatkowy
czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na
siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną,
przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary za różne tytuły. Nie jest przy tym
dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: I CSK 484/06). W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości
wykonanego zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara
umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych
okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi
rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).
Odwołujący wskazał, że przy karach umownych na tak rażąco wygórowanym poziomie za każdy przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania - wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej oferty, gdyż nie
mogą należycie ocenić ryzyka, odpowiadającego regułom rynkowym. Zamawiający nie powinien zapominać, iż jego
obowiązkiem jest współdziałanie przy realizacji przedmiotu zamówienia na gruncie przepisu art. 431 ustawy prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, iż dowodzi to jednocześnie, że
zaproponowane, czy raczej narzucone przez Zamawiającego kary, będą w istocie nienależnym świadczeniem, którego
uiszczenie spowoduje wzbogacenie Zamawiającego ponad kwoty realnie poniesionych kosztów lub strat. Stanowi to w
ocenie Odwołującego także naruszenie zasad współżycia społecznego. Odwołujący wskazał również na dysharmonię
wobec wartości kar stosowanych na podobnych zamówieniach, realizowanych obecnie w Polsce. Odwołujący podkreślił,
że zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08), wśród
okoliczności rzutujących na możliwość miarkowania kary umownej, jako rażąco wygórowanej, wskazuje się na stopień
winy dłużnika, jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej niewielki rozmiar, stosunek kary
umownej do wartości spełnionego świadczenia, wartość robót ustalonych w umowie, w której kara została zastrzeżona,
jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie przyczyny
opóźnienia w zakończeniu prac (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r. (IV CSK 401/10). Odwołujący
zaznaczył, że nie sposób uzasadnić poglądu, iż skoro Zamawiający uzyska należne mu świadczenie, to powinien on też
otrzymać od Wykonawcy takie wysokie kary umowne. Akceptacja powyższego stanowiska prowadziłaby do
nieuprawnionego wniosku, iż kara umowna może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia jednej ze stron kosztem
drugiej. Kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną, której celem jest naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona wyłącznie kompensować negatywne konsekwencje
prawne wynikające z uchybienia realizacji obowiązków umownych, natomiast nie może być postrzegana w kategoriach
środka prawnego, chroniącego jedną ze stron ponad miarę.
W odniesieniu natomiast do łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, ustalonej na poziomie 50% wynagrodzenia
wykonawcy, Odwołujący wskazał, iż warunek ten jest nieproporcjonalny i sprzeczny z aktualną doktryną i orzecznictwem
Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2013 r.; sygn. akt: I CSK 124/13: „W
sprawie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek uchybienia terminowi spełnienia świadczenia, ocena, czy kara
ta jest nadmiernie wygórowana (art. 484 § 2 k.c.), powinna uwzględniać wysokość kary umownej zastrzeżonej w tej
umowie na wypadek odstąpienia od umowy. Tak ogromna kwota kar umownych może bowiem spowodować
niepowetowaną szkodę w majątku wykonawcy i doprowadzić w skrajnych przypadkach do upadłości wykonawcy
realizującego w dobrej wierze przedmiot zamówienia. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż Zamawiającemu nie
chodzi tylko o zrealizowanie przedmiotu zamówienia, lecz nastawiony jest on na systematyczne penalizowanie
Wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż tak ustalone kary umowne (zapłacone niezależnie od wyrządzonej szkody),
traciłyby przyznawany jej powszechnie w piśmiennictwie i orzecznictwie przymiot surogatu odszkodowania.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym:
Wzór - Zadanie nr 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8 - postanowienie § 11 ust. 1-6:
1.Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w razie:
1.1.Niezrealizowania usługi w wysokości 2/30 lub 2/31 lub 2/28 lub 2/29 (w zależności od liczby dni kalendarzowych w
miesiącu, w którym obliczana jest kara umowna) wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj
usług przeznaczonych do realizacji w danym obiekcie (budynku), którego dotyczyło niewykonanie usługi za każdy dzień
braku realizacji usługi.
1.2.Nienależyte zrealizowanie usługi (nie stosowanie środków czystości wg „Opisu Przedmiotu Zamówienia” – zał. nr 4,
częściowe wykonanie usługi niezgodne z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” – zał. nr 4 i „Harmonogramem realizacji
usług” – zał. Nr 3 itp.) w wysokości 1/30 lub 1/31 lub 1/28 lub 1/29 l (w zależności od liczby dni kalendarzowych w
miesiącu, w którym obliczana jest kara umowna) wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj
usług przeznaczonych do realizacji w danym obiekcie (budynku), którego dotyczyło niewykonanie usługi za każdy dzień
nienależytej realizacji usługi.
1.3.Za naruszenie postanowień § 5 ust. 11 umowy – w wysokości 1 000,00 zł za każdy taki przypadek/osobę. Nie dotyczy
to wakatów trwających krócej niż 1 pełny miesiąc kalendarzowy.
1.4.Za nie dostarczenie wykazu osób lub niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
wskazanych z § 5 ust. 9 i 11 w wysokości 1 000,00 zł za każdy taki przypadek.
1.5.Brak Koordynatora lub osoby zastępującej zgodnie z § 5 ust. 9 skutkuje naliczeniem kary w wysokości 100,00 zł za
każdy dzień.
1.6.Niezrealizowanie usługi mycia okien w sposób kompleksowy skutkuje naliczeniem i potrąceniem z faktury kary w
wysokości 10% miesięcznego wynagrodzenia brutto za usługę utrzymania czystości budynków w miesiącu
kalendarzowym, w którym ostatecznie realizacja usługi nie doszła do skutku.
1.7.Niestosowanie środków czystości zgodnych z „Opisem Przedmiotu Zamówienia” skutkuje naliczeniem kary w
wysokości 1 000,00 zł w danym miesiącu.
1.8.Odstąpienia od realizacji umowy z przyczyn nie dotyczących Zamawiającego w wysokości 5 % wartości netto całości
zamówienia (bez opcji).
2.Strony postanawiają, że mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego przewyższającego kary umowne do pełnej
wysokości szkody.
3.Strony ustalają, że w razie naliczenia Wykonawcy kar umownych, Zamawiający jest upoważniony do potrącenia kwoty
kar z faktury Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy.
4.W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w wysokości 500 zł za każdy dzień braku polisy.
5.W przypadku braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 500 zł za każdy dzień braku. zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
6.Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych łącznie w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 20%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy.
Wzór - Zadanie nr 2.1., 2.2., 2.3., 2.4.) - postanowienie § 12 ust. 1-6:
1.Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kar umownych:
1.1.Jednorazowo w przypadku nienależytego realizowania usługi lub jednorazowo niezrealizowanie usługi przez
Wykonawcę, pomimo kierowanych uwag ze strony Zamawiającego np. w przypadku świadczenia usługi w sposób
niewłaściwy, pomimo zastrzeżeń Użytkowników (zawartych w „Rejestrach Potwierdzenia…” – Zał. nr 4 oraz „Protokole
Odbioru Usługi” – Zał. nr 5), co do jakości i sposobu wykonywania usługi w konkretnym zakresie lub w przypadku
zmniejszenia częstotliwości wykonywania poszczególnych czynności określonych w „Harmonogramie realizacji usług” –
Załącznik nr 3, Zamawiający nałoży karę za nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi, według miesięcznej stawki
umniejszonej o 10%, za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego
dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.Dwukrotne nienależyte wykonanie usługi/nierealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika Infrastruktury, może stanowić podstawę do zlecenia podmiotowi
zewnętrznemu wykonania tej usługi na koszt Wykonawcy pokryty z zabezpieczenia pobranego od Wykonawcy tytułem
należytego wykonania umowy określonego w § 4 ust. 1 i będzie stanowić podstawę naliczenia kar:
1.2.1.W przypadku nienależycie zrealizowanej usługi (m.in. częściowe wykonanie usługi, niekompletne, niezgodne z
„Opisem przedmiotu zamówienia” – Załącznik nr 1 i „Harmonogramem realizacji usług” – Załącznik nr 3 w wysokości
20% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na
danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.2.W przypadku niezrealizowanej usługi w wysokości 20% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za
dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.3.Trzykrotne nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika
Infrastruktury i skutkujące naliczeniem kar umownych, będzie stanowić podstawę do odstąpienia od niniejszej umowy
przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
1.4.Za naruszenie postanowień § 6 ust. 5 umowy – w wysokości 1 000,00 zł za każdy taki przypadek/osobę. Nie dotyczy
to wakatów trwających krócej niż 1 pełny miesiąc kalendarzowy.
1.5.Za nie dostarczenie wykazu osób lub niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
wskazanych w z § 6 ust. 3 i 5 w wysokości 1 000,00 zł za każdy taki przypadek.
1.6.Brak ogrodnika lub osoby zastępującej zgodnie § 6 ust. 3 skutkuje naliczeniem kary w wysokości 100,00 zł za każdy
taki przypadek.
1.7.Odstąpienia od realizacji umowy z przyczyn nie dotyczących Zamawiającego w wysokości 5 % wartości netto całości
zamówienia (bez opcji).
2.Strony postanawiają, że mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego przewyższającego kary umowne do pełnej
wysokości szkody.
3.Strony ustalają, że w razie naliczenia Wykonawcy kar umownych, Zamawiający jest upoważniony do potrącenia kwoty
kar z faktury Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy.
4.W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w wysokości 500 zł za każdy dzień braku polisy.
5.W przypadku braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 500 zł za każdy dzień braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy..
6.Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych łącznie w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 20%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy.
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 10 do SW Z – „Wzory Umów wraz z załącznikami” (tj.Wzór - Zadanie nr 1.1.,
1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8) Zamawiający wprowadził postanowienie § 7 ust. 5 o treści: W przypadku usunięcia
powstałych z winy Wykonawcy nieprawidłowości w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, realizacja usługi
będzie traktowana jako należycie wykonana. Zapis ten dotyczy czynności wykonywanych w częstotliwości rzadszej niż
raz dzienne, bowiem nierealizowanie usług objętych codziennym sprzątaniem, potwierdzone pisemnie w Protokole
Odbioru Usługi/Rejestrze potwierdzenia wykonania usługi, będzie stanowić podstawę do naliczaniem kar umownych
zgodnie z § 11 umowy.
Mając powyższe na względzie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ustalił procedurę naliczania kar umownych w §
7 ust. 5 umowy w zakresie usług objętych codziennym sprzątaniem bez możliwości podjęcia przez Wykonawcę
działania naprawczego. Kara będzie naliczona jednostronnie przez Zamawiającego już za samo stwierdzenie uchybienia
- bez uwzględnienia czynności Wykonawcy dokonanych w ramach procedury reklamacyjnej. Odwołujący wniósł o
wykreślenie bądź modyfikację takiego postanowienia wzoru umowy, poprzez wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą
Wykonawca będzie miał prawo do odniesienia się do wpisów Zamawiającego dot. nienależytego wykonanie usługi, tak,
aby Zamawiający dał Wykonawcy czas na naprawę np.: 2 godziny, a nie od razu naliczał karę i potrącał z faktury (chodzi
o czynności wykonywane codziennie np. sprzątanie bieżące, dokładanie materiałów higienicznych). W takich
przypadkach Wykonawca winien mieć prawo do zajęcia stanowiska w kwestii zarzutów Zamawiającego i obrony swojego
interesu ekonomicznego.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień projektu umowy w następującym brzmieniu lub równoważnym: W przypadku
usunięcia powstałych z winy Wykonawcy nieprawidłowości w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, realizacja
usługi będzie traktowana jako należycie wykonana.
Odwołujący stwierdza, że w załączniku nr 10 do SW Z – „Wzory Umów wraz z załącznikami” (tj.Wzór - Zadanie nr 1.1.,
1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8 - postanowienie § 5 ust. 17 oraz Wzór - Zadanie nr 2.1., 2.2., 2.3., 2.4. - postanowienie
§ 1 ust. 6) Zamawiający wprowadził następujące postanowienia: Zamawiający może wystąpić do Wykonawcy o
dokonanie zmiany osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy wraz z podaniem
uzasadnienia przez Zamawiającego (w tym w szczególności zgodnie z uwagami Użytkownika zawartymi w Protokole
odbioru usług - Załącznik nr 5). Wykonawca dokonana przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni kalendarzowych,
liczonych od dnia przesłania przez Zamawiającego w formie papierowej/drogą elektroniczną zgłoszenia w tej sprawie. Z
ważnych przyczyn oraz w sytuacji wątpliwości co do nieposzlakowanej opinii pracownika Wykonawcy, Zamawiający
zastrzega sobie prawo wystąpienia do Wykonawcy o odsunięcie wyznaczonej osoby od realizacji przedmiotu Umowy w
trybie natychmiastowym.
W kontekście takiego brzmienia tych postanowień umowy Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieprecyzyjny opis przez Zamawiający
przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający zaniechał jakiegokolwiek określenia klauzuli „ważnych przyczyn” oraz
„nieposzlakowanej opinii pracownika”. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien w tych postanowieniach podać
konkretne przyczyny, które powodują, że dany pracownik nie może dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego. W
obu przypadkach Zamawiający winien precyzyjnie określić opis naruszeń warunków świadczenia usługi, który uzasadnia
stosowanie tak rygorystycznej sankcji przez Zamawiającego w postaci odsunięcia pracownika w trybie
natychmiastowym. Odwołujący podkreślił, że nadużywanie przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia
publicznego tak ogólnikowo opisanego uprawnienia, stanowi istotną ingerencję przez Zamawiającego w sposób
organizacji pracy, przyjęty przez Wykonawcę w ofercie. Przepis art. 99 ustawy prawo zamówień publicznych stanowi:
1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.
Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,
nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia umowy tj. Wzór - Zadanie nr 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 1.7., 1.8 postanowienie § 5 ust. 17 oraz Wzór - Zadanie nr 2.1., 2.2., 2.3., 2.4. - postanowienie § 1 ust. 6 poprzez precyzyjne
określenie przez Zamawiającego, jakie konkretne okoliczności będą brane pod uwagę przy stosowaniu przez
Zamawiającego klauzuli „ważnych przyczyn” oraz „nieposzlakowanej opinii pracownika” lub o wykreślenie zdania: „Z
ważnych przyczyn oraz w sytuacji wątpliwości co do nieposzlakowanej opinii pracownika Wykonawcy, Zamawiający
zastrzega sobie prawo wystąpienia do Wykonawcy o odsunięcie wyznaczonej osoby od realizacji przedmiotu Umowy w
trybie natychmiastowym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług
utrzymania czystości powierzchni” (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na 12 części.
Izba ustaliła, że we wzorze umowy Zamawiający przewidział okoliczności, których zaistnienie będzie skutkować
naliczeniem kar umownych względem wykonawcy.
Izba ustaliła, że w § 8 „Świadczenie usług”, Zamawiający zawarł następujące postanowienia umowne:
1.Za wykonanie usługi przez Wykonawcę traktuje się realizowanie czynności zgodnie z wymogami stawianymi przez
Zamawiającego w „Opisie przedmiotu zamówienia” Załącznik nr 1 oraz w „Harmonogramie realizacji usług”
Załącznik nr 3 na poszczególnych obiektach/obszarach.
2.Zamawiający ma prawo kontroli i zgłaszania uwag co do wykonywanych prac.
3.Wszelkie uwagi dotyczące świadczenia usług Użytkownik / Zamawiający winien zgłaszać w pierwszej kolejności
koordynatorowi i/lub ogrodnikowi. Wykonawca poinformowany o przedmiotowej sytuacji powinien
każdorazowo wykonać dany zakres usługi bez konieczności wzywania go przez Zamawiającego z
wyznaczeniem konkretnego terminu.
4.Wykonawca ma obowiązek w ciągu 1 doby od otrzymania informacji/wezwania od Zamawiającego w zakresie
konieczności poprawy świadczenia usługi przystąpić do prawidłowego działania, a w przypadkach
uzasadnionych do naprawienia/usunięcia powstałych szkód/nieprawidłowości w wyznaczonym terminie.
5.W przypadku usunięcia powstałych z winy Wykonawcy nieprawidłowości w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie, realizacja usługi będzie traktowana jako należycie wykonana.
6.W przypadku nie usunięcia powstałych z winy Wykonawcy nieprawidłowości w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, realizacja usługi będzie traktowana jako nienależycie wykonana lub niezrealizowana i
będzie stanowić podstawę naliczenia kar umownych zgodnie z § 12 umowy.
Izba ustaliła, że w §12 wzoru umowy, Zamawiający uregulował zasady naliczania kar umownych. Zamawiający wskazał:
1.Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty Zamawiającemu kar umownych:
1.1.Jednorazowo w przypadku nienależytego realizowania usługi lub jednorazowo niezrealizowanie usługi przez
Wykonawcę, pomimo kierowanych uwag ze strony Zamawiającego np. w przypadku świadczenia usługi w sposób
niewłaściwy, pomimo zastrzeżeń Użytkowników (zawartych w „Rejestrach Potwierdzenia…” – Zał. nr 4 oraz „Protokole
Odbioru Usługi” – Zał. nr 5), co do jakości i sposobu wykonywania usługi w konkretnym zakresie lub w przypadku
zmniejszenia częstotliwości wykonywania poszczególnych czynności określonych w „Harmonogramie realizacji usług” –
Załącznik nr 3, Zamawiający nałoży karę za nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi, według miesięcznej stawki
umniejszonej o 50%, za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego
dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.Dwukrotne nienależyte wykonanie usługi/nierealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika Infrastruktury, może stanowić podstawę do zlecenia podmiotowi
zewnętrznemu wykonania tej usługi na koszt Wykonawcy pokryty z zabezpieczenia pobranego od Wykonawcy tytułem
należytego wykonania umowy określonego w § 4 ust. 1 i będzie stanowić podstawę naliczenia kar:
1.2.1.W przypadku nienależycie zrealizowanej usługi (m.in. częściowe wykonanie usługi, niekompletne, niezgodne z
„Opisem przedmiotu zamówienia” – Załącznik nr 1 i „Harmonogramem realizacji usług” – Załącznik nr 3w wysokości
200% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na
danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.2.2.W przypadku niezrealizowanej usługi w wysokości 400% wartości miesięcznej wynagrodzenia zamówienia netto za
dany rodzaj usług przeznaczonych do realizacji na danym obszarze (kompleksie), którego dotyczyło niewykonanie usługi.
1.3.Trzykrotne nienależyte wykonanie/niezrealizowanie usługi pomimo interwencji Zamawiającego w trakcie trwania
umowy, potwierdzone pisemnie przez Kierownika Infrastruktury i skutkujące naliczeniem kar umownych, będzie stanowić
podstawę do odstąpienia od niniejszej umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.
1.4.Za naruszenie postanowień § 6 ust. 5 umowy – w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek/osobę. Nie dotyczy
to wakatów trwających krócej niż 1 pełny miesiąc kalendarzowy.
1.5.Za nie dostarczenie wykazu osób lub niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób
wskazanych w z § 6 ust. 3 i 5 w wysokości 5 000,00 zł za każdy taki przypadek.
1.6.Brak ogrodnika lub osoby zastępującej zgodnie § 6 ust. 3 skutkuje naliczeniem kary w wysokości 500,00 zł za każdy
taki przypadek.
1.7.Odstąpienia od realizacji umowy z przyczyn nie dotyczących Zamawiającego w wysokości 10 % wartości netto
całości zamówienia (bez opcji).
2.Strony postanawiają, że mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego przewyższającego kary umowne do pełnej
wysokości szkody.
3.Strony ustalają, że w razie naliczenia Wykonawcy kar umownych, Zamawiający jest upoważniony do potrącenia kwoty
kar z faktury Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy.
4.W przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę polisy ubezpieczeniowej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
w wysokości 0,1 % wartości brutto umowy za każdy dzień braku polisy.
5.W przypadku braku zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie obowiązywania umowy, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 0,1 % wartości brutto umowy.
6.Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych łącznie w trakcie trwania umowy nie może przekroczyć 50%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 umowy.
Izba ustaliła, że w §1 pkt 6 wzoru umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Zamawiający może wystąpić
do Wykonawcy o dokonanie zmiany osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy wraz z
podaniem uzasadnienia przez Zamawiającego (w tym w szczególności zgodnie z uwagami Użytkownika zawartymi w
Protokole odbioru usług - Załącznik nr 5). Wykonawca dokonana przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni
kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez Zamawiającego w formie papierowej/drogą elektroniczną zgłoszenia
w tej sprawie. Z ważnych przyczyn oraz w sytuacji wątpliwości co do nieposzlakowanej opinii pracownika Wykonawcy,
Zamawiający zastrzega sobie prawo wystąpienia do Wykonawcy o odsunięcie wyznaczonej osoby od realizacji
przedmiotu Umowy w trybie natychmiastowym.”
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353¹ kc, art. 484 § 2 kc i art. 483 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych ze względu na zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych rażąco wygórowanych
oraz ustalenie przez Zamawiającego procedury jednostronnego nakładania kar umownych bez możliwości stosowania
procedury reklamacyjnej oraz art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez nieprecyzyjny opis
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał naruszenia w/w przepisów przez
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Dłużnik
nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.
Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej
postanowiły. W ustępie drugim, ustawodawca wskazał, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane,
dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Zgodnie z art. 353¹ kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z
2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Izba wskazuje, że minimalną treść klauzuli kary umownej określa art. 483 § 1 KC, natomiast granice kształtowania tej
treści wyznacza art. 353¹ k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary
umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte
wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić surogat odszkodowania z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 KC). Strony umowy korzystają ze swobody
w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 353¹ k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby
umożliwiały obiektywne jej oznaczenie, a naruszenie tej zasady będzie skutkować sankcją nieważności tego
zastrzeżenia umownego (art. 58 § 3 KC).
Istota argumentacji Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że wysokość kar umownych, jak również sposób ich
naliczania określony przez Zamawiającego we wzorze umowy narusza zasady określone w art. 353¹ kodeksu cywilnego.
Odwołujący jednakże nie wykazał naruszenia właściwości (natury) stosunku zobowiązaniowego, nie wykazał naruszenia
ustawy ani zasad współżycia społecznego. Stanowisko Odwołującego sprowadza się do przytoczenia postanowień ze
wzoru umowy i stwierdzenia, że wysokość kar umownych jest wygórowana, co uzasadnia przytoczeniem treści
uzasadnień z kilku wyroków sądowych. Zdaniem Izby, nie stanowi to prawidłowego uzasadnienia zarzutów podniesionych
przez wykonawcę. Izba w pierwszej kolejności wskazuje na specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w
przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy.
Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego
na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym prawo określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a
za takie należy uznać m.in. postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o
naruszeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc).
Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą
stosunku) stosunku zobowiązaniowego. Co więcej, Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił jak rozumie właściwość (naturę)
stosunku zobowiązaniowego jaki będzie wykreowany w ramach przeprowadzonego postępowania przetargowego i
dlaczego kwestionowane postanowienia umowne naruszają właściwość takiego zobowiązania umownego. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 kwietnia 2021 r. I NSNc 35/20 (…) Według znaczenia językowego „właściwość”
oznacza „to, co jest charakterystyczne dla danej osoby lub rzeczy” lub „cechę tego, co właściwe, odpowiednie”, zaś
znaczenie słowa „natura” sprowadza się do „zespołu cech charakterystycznych dla określonych zjawisk, przedmiotów
itp.” i przesądza o tożsamości danego stosunku prawnego. Oznacza to, że zarówno w języku potocznym, jak i prawnym
znaczenie użytych wyrazów jest podobne i można posługiwać się nimi zamiennie. Pojęcie to jest rozumiane jednak
niejednolicie. Prezentowane jest stanowisko charakteryzujące się dążeniem do wykorzystywania „natury stosunku
prawnego” w celu ochrony „słuszności kontraktowej”, co zbliża jego rozumienie do klauzuli zasad współżycia
społecznego. Przy takim ujęciu wskazuje się, że ”właściwość (natura)” danej umowy jest zachowana, gdy realizuje ona
wynikający z przepisów i utrwalony w praktyce obrotu „sens gospodarczy” i „wewnętrzną równowagę aksjologiczną” w
rozkładzie praw i obowiązków stron”. Przyjmując zatem, że właściwość (natura) stosunku zobowiązaniowego to sens
gospodarczy zawieranej umowy oraz wewnętrzna równowag praw i obowiązków stron, Odwołujący winien wykazać, że
powyższe założenia nie zostały zachowane przez Zamawiającego. Taki okoliczności jednakże wykonawca nie wykazał.
Sens gospodarczy umowy zawieranej w trybie postępowania przetargowego to wybór rzetelnego wykonawcy, który daje
należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział w ustawie Pzp szereg
narzędzi, z których podmiotu publiczny może skorzystać w celu realizacji w/w celu. Należą do nich m.in. możliwość
określenia warunków udziału w postępowaniu czy określenie istotnych dla stron postanowień umownych, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Narzędzia te służą zapewnieniu, że
zamawiający dokona wyboru wykonawcy doświadczonego, a zatem ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia
będzie zminimalizowane. W przypadku zaś, nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę poprzez
instytucję kar umownych zamawiający zabezpiecza interes publiczny na etapie realizacji zamówienia. Zatem samo
wprowadzenia kar umownych nie wypacza istocie stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana zaś wysokość kar
umownych również, zdaniem Izby, nie stoi w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Argument
Odwołującego sprowadza się w zasadzie do twierdzenia, że kary są rażąco wygórowane. Ta ocena pozostaje wyłącznie
subiektywną oceną danego wykonawcy, który z natury pozycji kontraktowej będzie zawsze dążył do eliminowanie kar
umownych lub minimalizowania ich wysokości. Leży to bowiem w jego interesie. Obiektywna zaś ocena wysokości kar
umownych wymaga odniesienia wartości kary umownej do konkretnego zobowiązania, relacji do całości świadczenia
jakie ma być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy i wysokości wynagrodzenia przewidzianego za jego
realizację. Istotne jest ustalenia czy dane zobowiązanie wymaga współpracy z zamawiającym w celu jego prawidłowej
realizacji czy leży w wyłącznej gestii wykonawcy jego prawidłowe wykonanie. Odwołujący zaniechał przeprowadzenia
takiej analizy. Zbiorczy argument zawarty w odwołaniu, że kary umowne są wygórowane jest argumentem ogólnym i nie
potwierdza zasadności podniesionego zarzutu. Izba podkreśla, że właściwość stosunku zobowiązaniowego nawiązana
w wyniku postępowania przetargowego ma swoją specyfikę wyrażającą się chociażby w tym, że stroną takiej umowy jest
podmiot publiczny dysponujący środkami publicznymi, nie zaś własnymi, prywatnymi. Zatem, obowiązkiem takiego
podmiotu jest podjęcie wszelkich możliwych czynności w celu zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie
prawidłowo. Takim narzędziem są kary umowne, które pełnią funkcję mobilizującą i zniechęcającą wykonawcę do
nienależytego wykonania zamówienia. Ich wysokość musi być na tyle wysoka, aby wykonawcy po prostu nie opłacało się
zapłacić kar umownej jako substytut prawidłowego wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że przedmiotem
zamówienia w analizowanym stanie faktycznym są usługi sprzątania obiektów wojskowych. Nie jest to zamówienie
charakteryzujące się wysokim stopniem skomplikowania. Jego wykonanie wymaga zaangażowani pracy ludzkiej i
sprzętu. Słusznie zatem wskazał Zamawiający, że wysokość kar umownych została zastrzeżona na takim poziomie, aby
zmobilizować wykonawcę do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia, bowiem z punku widzenia
Zamawiającego isotne jest to, że usługa zostanie wykonane terminowo i prawidłowo, bowiem to jest konieczne to
prawidłowego funkcjonowania obiektów wojskowych objętych przedmiotem zamówienia. Zbyt niska wartość kary
umownej powoduje to, że „taniej” dla wykonawcy jest zapłacić karę umowną niż ponieść koszty związane zatrudnieniem
pracowników i nabyciem niezbędnych środków do wykonania zamówienia. Izba zwraca uwagę, że okoliczności, w
których Zamawiający może naliczyć kary umowne są związane z organizacją pracy, a więc są to czynności leżące po
stronie wykonawcy, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zatem, trudno tutaj mówić o naruszeniu natury
stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący kwestionuje wartość jednostkową poszczególnych kar w oderwaniu od
konkretniej usługi, jak również w oderwaniu od wartości całego zamówienia. Izba wskazuje, że kary umowne z §12 pkt
1.1 – 1.3 będą naliczone dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do poprawienia nieprawidłowego sposoby
wykonywania zamówienia. Wykonawca zatem ma możliwość sanowania swoich uchybień. Wysokość kary umownej jest
związana z wysokością stawki wynagrodzenia za usługę, nie jest naliczana od wartości całej umowy. Odwołujący nawet
nie odniósł się do poszczególnych stawek wynagrodzenia za poszczególne usługi i ewentualnej wartości takich kar
umownych w relacji co całości wynagrodzenia. Zdaniem Izby, wysokość kary umownej na poziomie 50%/200%/400%
wartości poszczególnych usług jest narzędziem do mobilizowania wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia. Jak
Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego sprzątania, które mają znaczenie dla
prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający celem wprowadzonych regulacji w zakresie kar
umownych jest zapewnienie, aby wykonawca po prostu realizował usługi, bowiem z doświadczenia Zamawiającego
wynika, ze wykonawcy odstępują od ich realizacji, bowiem bardziej opłacalne jest dla nich zapłacenie kary umownej. Jest
to zasadny i istotny argument w sprawie. Uzasadnia on wysokość kar umownych jak i istotę ich wprowadzenia w
umowie. Odwołujący nie wykazał w tym zakresie żadnych okoliczności przeciwnych.
Dalej Izba wskazuje, że zobowiązania wynikające z §6 pkt 9 i 11 są zobowiązanymi, których wykonanie leży w wyłącznej
gestii wykonawcy. Zobowiązania te mają istotne znacznie z punktu widzenia realizacji klauzul społecznych oraz
zapewnienia bezpieczeństwa na terenie Zamawiającego. Zdaniem Izby, wykonawca prawidłowo realizujący zamówienia
posiada dokumenty potwierdzające zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę. Zapewnia również, aby jego
pracownicy wyposażeni byli w niezbędne wyposażenie i identyfikatory. Podejmuje w tym celu należne szkolenie
pracowników. Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego kwota w wysokości 5 000 zł jest zbyt wygórowana,
biorąc pod uwagę wartość zamówienia i niski poziom skomplikowania zobowiązań wykonawcy w omawianym zakresie.
Są to zobowiązania proste i nieskomplikowane. Ich wykonanie leży w wyłącznej gestii wykonawcy. Rzetelny i
profesjonalny wykonawca, który przystępuje do realizacji zamówienia publicznego w dobrej wierze, znając zakres
wymagań wynikających z umowy, bezsprzecznie może wykonać kwestionowane wymagania. Wysokość kary umownej
jest na tyle wysoka, aby wykonawcy nie opłacało się zapłacić kary umownej jako substytutu prawidłowej realizacji swoich
zobowiązań umownych.
Podobnie zdaniem Izby, kary zastrzeżone w pkt 1.6 – 1-7 dotyczą zobowiązań, których prawidłowa realizacja leży w
gestii wykonawcy, a zatem to wyłącznie od działań samego wykonawcy, jego własnej organizacji pracy, rzetelności i
zaangażowania zależy ich wykonanie. Wysokość kar umownych, co słusznie wskazał Zamawiający, ma na celu
zmobilizowanie wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia, nie zaś kalkulowaniu na etapie jego realizacji czy
bardziej opłacalne będzie zapłacenie kary umownej, niż wykonanie kwestionowanego zobowiązania. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżone kary umowne nie stoją w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego.
Istota, natura stosunku zobowiązaniowego polega na tym, że obie strony wykonują swoje zobowiązania, działając w
dobrej wierze i w zaufaniu do drugiej strony umowy, dążąc wspólnie do osiągniecia ustalonego celu umownego.
Odwołujący zaś dąży do obniżenia kar umownych zakładając, że nie wykona w sposób prawidłowy nałożonych na niego
zobowiązań i dążąc do minimalizacji start finansowych z tego tytułu.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że postanowienia dotyczące kar umownych wypaczają celowi jakiemu służą
tj. naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia
niepieniężnego oraz, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy Zamawiający nie ponosi szkody ze
względu na działania lub zaniechania Wykonawcy nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Odwołujący
pomija bowiem okoliczność, że instytucja kary umownej nie jest związana z wysokością rzeczywistej szkody poniesionej
przez wierzyciela. Wierzyciel domagający się zapłaty zastrzeżonej kary umownej ma obowiązek wykazać istnienie i
treść stosunku zobowiązaniowego łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania (art. 471 w zw. z art. 6 oraz art. 483 i 484 k.c.). Kara umowna, poza funkcją kompensacyjną, pełni przede
wszystkim funkcje prewencyjną tj. ma zniechęcać wykonawcę do niewykonania zamówienia. Jej wysokość musi być na
tyle wysoka, aby nie było opłacalne dla wykonawcy niewykonanie zamówienia. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest uzyskania kary umownej przez Zamawiającego. Celem postępowania jest uzyskania prawidłowo
wykonanej usługi przez wykonawcę, bowiem ta usługa jest konieczna do prawidłowego funkcjonowania instytucji
publicznej. Kary umowną przewidziana przez Zamawiającego służy właśnie temu celowi.
Izba podkreśla, że kara umowna nie jest pojęciem abstrakcyjnym i ma zastosowanie do konkretnych zobowiązań
niepieniężnych nałożonych na strony danego stosunku zobowiązaniowego. Oznacza to, że ocena możliwości naliczenia
kar umownych w kontekście naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego winna być analizowane na tle konkretnego
postanowienia umownego. Odwołujący zaś tego nie uczynił. Jeśli w jego ocenie wysokość kary umownej z tytułu
niewykonania określonych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy o realizację zamówienia publicznego narusza
art. 353¹ kodeksu cywilnego, to winien wskazać na treść obowiązku i wyjaśnić w kontekście przedmiotu zamówienia
dlaczego wysokość kary umownej w tym konkretnym przypadku stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego czy
stoi w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zaś ograniczył się do generalnego stwierdzenia,
że kary umowne są wygórowane, przywołując cytaty z orzeczeń sądowych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego procedury naliczania kar umownych w § 7 ust. 5 umowy w zakresie usług
objętych codziennym sprzątaniem bez możliwości podjęcia przez wykonawcę działania naprawczego, Izba uznała
stanowisko wykonawcy za niezasadne. Należy wskazać, że kwestionowane postanowienia umowne dotyczą wyłącznie
usług objętych codziennym sprzątaniem. Uwzględnienie stanowisko Odwołującego co do zmiany kwestionowanych
postanowień oznaczałoby, że Zamawiający musi sprawować stałą i bieżącą kontrolę nad czynnościami wykonawcy, aby
mieć możliwość informowania go na bieżąco o zaistniałych nieprawidłowościach. W praktyce, Zamawiający musiałby
delegować swojego pracownika, który nadzorowałby pracownika Odwołującego świadczącego bieżące usługi sprzątania
i który musiałby kontrolować jakość wykonywanych usług. Zdaniem Izby, Zamawiający określił w SW Z poziom jakość
wykonywanych usług, wymagania co do środków chemicznych. To zadaniem wykonawcy jest prawidłowe wykonanie
zamówienia, a przerzucenie pośrednio tego obowiązku na Zamawiającemu (do czego dąży Odwołujący poprzez
proponowana zmiany) jest nieuprawnione.
Odnosząc się do zarzutu związanego z postanowienie § 1 ust. 6 wzoru umowy, Izba uznała stanowisko Odwołującego
za niezasadne. Odwołujący powołał się na art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp argumentując, że posłużenie się przez
Zamawiającego określeniem „z ważnych przyczyn”
oraz „nieposzlakowanej opinii pracownika” powoduje, że przedmiot zamówienia jest opisany niejednoznacznie, zatem
Zamawiający powinien określić sytuacje do których referuje w spornym postanowieniu. Izba wskazuje, że wzór umowy
przygotowany przez Zamawiającego zawiera wiele postanowień o charakterze ocennym. Przykładowo można wskazać
tutaj na podstawienie zawarte w §13 pkt, w którym Zamawiający odwołuje się do istotnej zmiany okoliczności czy pojęcia
nienależytego wykonania usługi. Klauzule ocenne stanowią element zobowiązań umownych i nie są okolicznością
nadzwyczajną. Nie zawsze na etapie podpisywania umowy strony są w stanie sprecyzować okoliczności faktyczne,
które będą mieściły się w postanowieniach zawierających elementy ocenne. Zdaniem Izby, interpretacja takich pojęć
odbywa się na etapie realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu obowiązków wykonawcy wynikających z umowy. W
analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników wykonujących zamówienie na
podstawie umowy o pracę. Zatem kluczowe znaczenie dla oceny zachowania danego pracownika mają przepisy
kodeksu pracy. Kodeksu pracy nie zawiera zamkniętego katalogu poważnych naruszeń obowiązków pracowniczych.
Podobnie w przedmiotowej umowie Zamawiający po prostu nie jest w stanie wskazać wszystkich okoliczności, które
uzasadniałby zastosowanie przez Zamawiającego kwestionowanych postanowień umownych. Zwroty niedookreślone,
nieostre podlegają wykładni w konkretnych okolicznościach faktycznych zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia, przy
uwzględnieniu całości postanowień umownych oraz wskazówek płynących z orzecznictwa. Jest bezsprzeczne, że do
obowiązków wykonawcy należy uwzględnienie w ofercie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na
podstawie umowy o pracę. Wykonawca w tym zakresie zobowiązany jest przygotować pracowników do realizacji
zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego i wynikający ze SW Z. Jest również zobowiązany do
przeszkolenia pracowników w zakresie wymaganym przepisami kodeksu pracy.
Izba ponadto wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób kwestionowane postanowienia
umowne uniemożliwiają mu przygotowanie oferty w postępowaniu i wyceny kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący
kwestionuje postanowienia związane z etapem wykonania umowy, jednakże nie wykazuje ich przełożenia na sposób
przygotowania oferty i wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał związku pomiędzy
kwestionowanym postanowieniem SW Z, a niemożnością sporządzenia oferty. Izba zauważa, że art. 99 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób jak kwestionowana klauzula utrudnia mu złożenia oferty w postępowaniu.
W konsekwencji, Izba uznała, że nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z §8 ust. pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: ………………………..