Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2023 r., sygn. KIO 2711/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 28 września 2023
Sygnatura: KIO 2711/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Ryszard Tetzlaff

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2711/23

WYROK

z dnia 28 września 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff

Protokolant:Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. przez wykonawcę Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

UsługHydrauliczno

- Budowlanych Z.Ć., Biszcza 292b, 23-425 Biszczaw postępowaniu prowadzonym przez:

Gminę Piaski, ul. Lubelska 77, 21-050 Piask

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp.z o.o., Mazury 51, 97-400

Bełchatów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego:

a)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, mimo że

jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu WET minimum 1.5m; z uwagi na jego

wycofanie.

2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o., Mazury

5 1 , 97-400 Bełchatów, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi wartości

parametrów na wylocie z oczyszczalni w zakresie azotu, jak i zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez wybór oferty

wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów

jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że ta podlegała odrzuceniu i nakazuje Zamawiającemu: Gminie

Piaski, ul. Lubelska 77, 21-050 Piask unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia

08.09.2023 r. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "Centroplast" Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów wobec

potwierdzenia się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. W pozostałym zakresie oddala

odwołanie.

3.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp.z o.o., Mazury 51,

97-400 Bełchatów i:

3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych

Z.Ć.,

Biszcza

292b,

23-425

Biszczatytułem

wpisu

odwołania,

3.2zasądza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego "Centroplast" Sp.z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów

na rzecz Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć.,

Biszcza 292b, 23-425 Biszcza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 2711/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji

zadania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Piaski” (znak sprawy: Ir.271.16.2023.W S),

zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.07.2023 r.

pod nr 2023/BZP 00286812/01 przez Gmina Piaski, ul. Lubelska 77, 21-050 Piask dalej:„Zamawiającym”. Do ww.

postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”.

W dniu 08.09.2023 r. (na stronie BZP pod adresem https: //ezamowienia. g0v.nl/mv-client/search/list/0cds-l 486100al c4cb 7-17 3b-llee-a60c- 9ec5599dddcl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów zwanego dalej:

„Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" Sp. z o.o.” albo „P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o.”albo

„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., Biszcza 292b, 23-425 Biszcza zwana dalej:„Zakład Usług

Hydrauliczno- Budowlanych Z.Ć.” albo „Odwołującym”

D n i a 13.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.09.2023 r. złożyło

Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć..Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).

Wobec 1. wyboru przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o.

o., 2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o.; 3. zaniechania

wezwania do wyjaśnień wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. w zakresie parametrów zaoferowanej

przydomowej oczyszczalni ścieków; 4. zaniechania wezwania wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do

zastąpienia podmiotu trzeciego (Euro-Pol T.M.) innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania, że wykonawca

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o., mimo że jest ona niezgodna

z warunkami zamówienia dotyczącymi wartości parametrów na wylocie z oczyszczalni w zakresie azotu;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o., mimo że jest ona niezgodna

z warunkami zamówienia w zakresie wymogu WET minimum 1.5m;

3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c i art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o., podczas gdy wykonawca ten mimo wymogów Programu

Funkcjonalno-Użytkowego nie złożył przedmiotowych środków dowodowych dla wykazania równoważności zaoferowanej

przydomowej oczyszczalni ścieków w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym treść jego oferty jest niezgodna

z warunkami zamówienia;

4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w

postępowaniu, mimo że ta podlegała odrzuceniu;

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3 oraz wynikowego zarzutu z pkt 4 powyżej

5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 i 119 oraz art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do zastąpienia podmiotu trzeciego (Euro-Pol

T.M.) innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w

postępowaniu, podczas gdy wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznych i zawodowych w zakresie doświadczenia wobec

niewykazania, że podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane;

6. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do

wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanej przydomowej oczyszczalni ścieków, pomimo że Zamawiający powinien

był powziąć wątpliwości co do zgodności przedmiotu oferty z warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że wykonawca nie

posiada produktu spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym wskazane w dalszej części odwołania;

7. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o., mimo że istnieją

uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz co do spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. jako niezgodnej z warunkami

zamówienia i/lub dla której nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe dla wykazania równoważności

zaoferowanej przydomowej oczyszczalni ścieków w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo takiego wymagania w

Programie Funkcjonalno-Użytkowym i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

ewentualnie

3. wezwania wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do zastąpienia podmiotu trzeciego (Euro-Pol T.M.) innym

podmiotem lub podmiotami albo do wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4.

wezwania wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do wyjaśnień w zakresie parametrów zaoferowanej

przydomowej oczyszczalni ścieków.

Odwołujący wnosił także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

zarzut nr 1, 2, 3 oraz 6

Zgodnie z punktem 2.2 PFU Zamawiający wymagał, aby wykonawca zaoferował oczyszczalnię o następujących

wartościach parametrów na wylocie z oczyszczalni:

Zamawiający wymagał więc, aby wartość azotu na wylocie z oczyszczalni wynosiła mniej niż

15mg/l.

W części I pkt 2.2. tiret ósme PFU Zamawiający wymagał także:

- oczyszczalnia musi posiadać naziom minimum DRY 1,5m, W ET minimum 1.5m oraz możliwość posadowienia zbiornika

oczyszczalni przy wysokości wody gruntowej minimum 1,5 m, od poziomu posadowienia zbiornika. Wymienione parametry

muszą być potwierdzone w raporcie z badań oczyszczalni ścieków

Zamawiający sformułował przedmiotowe wymogi w sposób jednoznaczny. Wymogu dot. Azotu nie ograniczył

jedynie do przypadków odprowadzania ścieków do cieków czy wód płynących. Wymagana wartość parametru musi

zostać osiągnięta przez zaoferowany produkt w każdym przypadku niezależnie od miejsca odprowadzania ścieków.

Wykonawcy, składając oferty w Postępowaniu, zobowiązani byli do zaoferowania przydomowych oczyszczalni

ścieków zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego, pod rygorem uznania ich ofert za niegodne z warunkami zamówienia

(art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy). Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy, zgodnie z którym

pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją

zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. KIO w wyroku z 09.03.2023 r., sygn. akt: KIO 503/23, doprecyzowała natomiast:,,Przepis art.

226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. znajduje zastosowanie przede wszystkim do warunków zamówienia dotyczących oferowanego przez

wykonawcę świadczenia, niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku zamówienia przewidziano obowiązek

złożenia przedmiotowych środków dowodowych.”.

Zamawiający w formularzu ofertowym nie przewidział miejsca na określenie producenta, modelu, czy numeru

seryjnego oferowanych urządzeń. Wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. w żadnym miejscu w ofercie nie

wskazuje więc nazwy modelu przydomowej oczyszczalni ścieków, którą oferuje w postępowaniu, ale w oparciu o inne

dostępne informacje na temat produktów oferowanych przez P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp.z o. o. należy stwierdzić, że

oczyszczalnia zaoferowana przez P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp.z o. o. w postępowaniu nie spełnia wymagań

Zamawiającego. Informacje w tym zakresie Zamawiający powinien był też moc powziąć z przedmiotowych środków

dowodowych, jakie zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym należało złożyć wraz z ofertą.

Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie produkcji oczyszczalni ścieków i w postępowaniach

dotyczących budowy przydomowych oczyszczalni ścieków jako wykonawca bierze udział od niedawna. W ofercie P.P.H.

,,CENTROPLAST” sp. z o. o. nie ma natomiast żadnego produktu spełniającego wskazane wyżej warunki.

P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. jest producentem m.in. oczyszczalni BIOEKOCENT i takie oczyszczalnie

oferował w dotychczasowych postępowaniach prowadzonych w podobnym przedmiocie (budowa przydomowych

oczyszczalni ścieków). Oczyszczalnia BIOEKOCENT nie spełnia przedmiotowych wymogów. Oczyszczalnia

BIOEKOCENT w zakresie wartości parametrów azotu na wylocie z oczyszczalni osiąga wynik powyżej 21mg/l. Poziom

WET wynosi natomiast ≤ 0,4 m. Pozostałe modele oczyszczalni, których wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o.

jest producentem, także nie spełniają wskazanych w odwołaniu wymogów.

Tym samym należy uznać, że model oczyszczalni ścieków zaoferowany przez wykonawcę jest niezgodny z

warunkami zamówienia określonymi w SW Z przez Zamawiającego. Zamawiający, określając w taki sposób wymagania

dotyczące oczyszczalni, niewątpliwie kierował się panującymi na terenie gminy warunkami. Nie ulega wątpliwości, że

Zamawiający miał prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To

Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i wie jaki cel chce osiągnąć i

charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia (zob. wyrok KIO z 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO

1924/22).

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnej i dokładnej oceny złożonych ofert.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 11.04.2023 r., sygn. akt: KIO 832/23,,,Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do

informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego postępowania, nawet w przypadku, gdy okoliczności o niezgodności treści

oferty z warunkami zamówienia nie wynikają z obowiązkowych dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Każda

informacja musi być przez zamawiającego zbadana, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Często

bowiem o wadliwości oferty zamawiający dowiadują się czy to z informacji przekazywanych przez innych wykonawców czy

też z zarzutów stawianych w odwołaniach. Celem nadrzędnym jest bowiem wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia,

a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu

umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji.”.

Zamawiający nie przewidział miejsca w formularzu oferty na dookreślenie oferowanego produktu. Nie oznacza to

jednak, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli zaoferować każdy produkt występujący na rynku. Treść ofert

złożonych w postępowaniu należy oczywiście rozpatrywać z uwzględnieniem zamiaru wykonawców wyrażającego się

wolą uczestnictwa w postępowaniu. Po ustaleniu oferowanego przez P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. przedmiotu

należy jednak uznać, że oferowana przydomowa oczyszczalnia ścieków nie odpowiada przedmiotowi zamówienia

opisanemu w SW Z. Na konieczność takiej weryfikacji i jej skutek w postaci obowiązku odrzucenia oferty, gdy weryfikacja

potwierdzi niezgodność z warunkami zamówienia wskazała KIO w wyroku z 08.08.2023 r. KIO 2159/23. Brak takiej

weryfikacji i odrzucenia oferty niespełniającej warunków zamówienia naruszałby także art. 16 pkt 1 i 2 PZP, ponieważ

prowadziłby do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ na obecnym etapie

postępowania Zamawiający nie może już odstępować od ustalonych przez siebie wymagań, a wszystkie oferty powinny

podlegać ocenie według tych samych zasad.

Należy zauważyć, że wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. nie złożył także przedmiotowych środków

dowodowych żądanych w Części I pkt 2. 2. PFU:

„W celu udokumentowania, równoważności proponowanych oczyszczalni ścieków, w stosunku do przedmiotu

zamówienia, należy dołączyć do oferty :

-Deklarację Właściwości Użytkowych CE wystawioną przez producenta na podstawie dokonanych badań przez jednostkę

notyfikowaną sporządzoną zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9

marca 2011 r. ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego

dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz. U. Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia 2011 r. L 88/5)i obowiązującymi przepisami

krajowymi,

- Kompletny raport z badań przydomowej oczyszczalni ścieków zgodnej z normą PN-EN 12566-3 wystawiony przez

notyfikowane laboratorium przez Komisję Europejską obejmujący:

- raport wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni, a nie poszczególnych zbiorników lub oczyszczalni z

innego typoszeregu, wykonanego przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „A” normy PN EN 12566-3, a w

szczególności tablicą „1” przedmiotowej normy,

- raport wytrzymałości konstrukcyjnej dla oferowanych oczyszczalni (największa oczyszczalnia, a nie największy

pojedynczy zbiornik). W tym zakresie Zamawiający wymaga dostarczenia raportu wytrzymałości konstrukcyjnej

wykonanej przez laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „C” normy PN EN 12566-3 dla warunków suchychi

mokrych lub metodą obliczeniową obejmującą najbardziej niekorzystne warunki pracy urządzenia wykonanej przez

laboratorium notyfikowane zgodnie z normą PN EN 12566-3,

- raport efektywności oczyszczania dla parametrów: BZT5, ChZT, zawiesina. Uwagaw badaniach zgodnie z

rozporządzeniem trzeba podawać stężenia zanieczyszczeń ścieków surowych i oczyszczonych oraz wartość procentową.

Zamawiający wymaga (zgodnie z normą PN EN 12566-3), aby badanie efektywności oczyszczania było wykonane przez

laboratorium notyfikowane zgodnie z załącznikiem „B” normy PN EN 12566-3,

- trwałość materiału (badanie materiału) - badanie wykonane zgodnie z rozdziałem 6.5 normy PN EN 12566-3 określające

właściwość materiału, z którego wykonana jest oczyszczalnia, reakcji na ogień

- badanie wykonane zgodnie z rozdziałem 6.6 normy PN EN 12566-3,

- w zakresie uwalniania substancji niebezpiecznych zgodnie z rozdziałem 6.8 normy PN EN 12566-3,

- Rysunki, opisy, karty katalogowe umożliwiające Zamawiającemu ocenę oferty.

- Dokumentację techniczno-rozruchową proponowanych oczyszczalni ścieków wystawioną przez producenta urządzeń.”

Z uwagi na fakt, że wykonawca zaoferował zapewne oczyszczalnię własnej produkcji należy uznać, że zaoferował

przedmiot równoważny do opisanego w PFU. Tym samym był zobowiązany do przedłożenia przedmiotowych środków

dowodowych wraz z ofertą w celu potwierdzenia spełniania warunków zamówienia. Zamawiający nie przewidział w

dokumentacji zamówienia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 PZP, więc

oferta wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c i

pkt 5 PZP. Znajduje to potwierdzenie także w orzecznictwie. W wyroku KIO z 07.04.2023 r., sygn. akt: KIO 805/23,

wskazano: ,,Zamawiający w treści SW Z zrezygnował z możliwości jaką daje art. 107 ust. 2 p.z.p.i przesądził, że nie

przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie

złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Z tego względu

zidentyfikowanie braków w dokumentacji prowadzi od razu do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w oparciu o art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Co więcej, niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie

potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 p.z.p.”.

Wybór oferty podlegającej odrzuceniu narusza także art. 16 ust. 1 i 2 PZP, ponieważ na obecnym etapie

postępowania Zamawiający nie może już odstępować od ustalonych przez siebie wymagań i powinien żądać od

wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodach.

Niezłożenie takich dokumentów powinno również skutkować uznaniem, że oferta wykonawcy nie jest zgodna z

warunkami zamówienia, co stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty.

Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów Zamawiający powinien wezwać wykonawcę

P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. w trybie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie

parametrów zaoferowanej przydomowej oczyszczalni ścieków.

Należy zwrócić uwagę, że w razie powzięcia wątpliwości co do zgodności przedmiotu oferty z warunkami

zamówienia, takie wezwanie ma charakter obligatoryjny. Tak jak w przypadku zarzutu powyżej, brak takiego wezwania do

wyjaśnień w stosunku do oferty niespełniającej warunków zamówienia, która powinna podlegać odrzuceniu, naruszałby

także art. 16 pkt 1 i 2 PZP, ponieważ prowadziłby do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Narusza to zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

ponieważ na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już odstępować od ustalonych przez siebie wymagań,

a wszystkie oferty powinny podlegać ocenie według tych samych zasad.

zarzut nr 5

Zamawiający w rodz. X ust. 4 SW Z postawił następujące warunki udziałuw postępowaniu dotyczące zdolności

technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia:

Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie co najmniej:

• dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego

zamówienia, polegające na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków wykonanych w ramach jednej umowy/jednego

kontraktu, w ilości minimum 70 sztuk, każde.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że Wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. jest producentem

przydomowych oczyszczalni ścieków i nie ma doświadczenia w robotach budowlanych i realne szanse na wykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu daje mu jedynie skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich.

Wykonawca wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazano, że Euro-Pol T.M.

jako podwykonawca zrealizuje zamówienie w następującym zakresie: budowa przydomowych oczyszczalni ścieków

przez cały okres realizacji zamówienia.

W wykazie robót złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniono natomiast

dwie roboty budowlane zrealizowane przed podmiot trzeci. /W tym miejscu odwołania stosowna tabela ze wskazanym

doświadczeniem./

Z przedłożonych referencji wynika, że na terenie gminy Kamionka podmiot trzeci wybudował 216 przydomowych

oczyszczalni ścieków, natomiast na terenie gminy Załuski wybudował 90 takich instalacji.

W ocenie Odwołującego zobowiązanie podwykonawcy nie potwierdza, że podmiot ten rzeczywiście wykona roboty

budowlane, do realizacji których zdolności określone w rozdz. X ust. 4 SW Z są wymagane. Przedłożone zobowiązanie

wskazuje jedynie na to, że podwykonawca wykona budowę przydomowych oczyszczalni ścieków, nie określając, jaką

liczbę oczyszczalni wybuduje, co nie potwierdza realnego zaangażowania podwykonawcy w realizację zamówienia.

Przedmiot zamówienia obejmuje budowę 100 takich instalacji, a warunek udziału w postępowaniu został określony

na poziomie dwóch robót budowlanych obejmujących po 70 oczyszczalni każda. Podwykonawca może natomiast

wykonać jedynie kilka oczyszczalni.

Sformułowanie, którym posługuje się Euro-Pol T.M., może bowiem jednocześnie oznaczać, że podmiot ten wykona

5, 50 bądź 100 oczyszczalni.

Zobowiązanie podwykonawcy nie potwierdza ani, że podmiot ten realnie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji

których niezbędne jest posiadane przez niego doświadczenie, ani że będzie on rzeczywiście zaangażowany w wykonanie

zamówienia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być natomiast jasne, precyzyjne i czytelne, wyczerpująco

wskazując zakres i sposób udostępnienia zasobów. Za nieprawidłową należy uznać praktykę powoływania się na

zobowiązanie sformułowane w sposób szeroki i nieprecyzyjny, z którego tak naprawdę nie wynika, co zostanie wykonane

przez podmiot udostępniający zasoby. Uniemożliwia to zamawiającym weryfikację zakresu polegania na zasobach

podmiotu trzeciego, a w konsekwencji prawa do powołania się na zasoby podmiotu trzeciego.

Powoływanie się przez wykonawców na zdolności podmiotów trzecich nie może mieć jedynie charakteru

formalnego, służącego wyłącznie wykazaniu warunków udziału postępowania w celu uzyskania zamówienia, bez

rzeczywistego przełożenia na późniejsze wykonywanie zamówienia, a z taką sytuacją mamy do czynienia w

postępowaniu. Z zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swój zasób w postaci doświadczenia na potrzeby

wykazania spełnienia warunku nie wynika, w jakim zakresie udostępnienie przełoży się na faktyczną realizację

zamówienia. W takich przypadkach stawianie warunków udziału w postępowaniu oraz kwalifikacja podmiotowa

wykonawcy są bezcelowe i nie mają żadnej wartości dla zamawiającego.

Ustawodawca w celu minimalizacji takiego ryzyka zobowiązuje wykonawców do precyzyjnego określenia zakresu

zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, zakresu i sposobu takiego udostępnienia. W analizowanym zaś stanie

faktycznym, ogólność sformułowań zawartych w zobowiązaniu powoduje, że podmiot trzeci może wykonać minimalny

zakres robót budowlanych, zaś wykonawca P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. zasadniczą część zamówienia, pomimo

że, zgodnie z SW Z, nie posiada samodzielnie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Tym samym należy

ocenić, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej nie został wykazany

(zob. wyrok KIO z 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3515/21, KIO 3538/21). Uznanie przez Zamawiającego, że warunek udziału

w postępowaniu został wykazany narusza także przepis art. 16 pkt 1 i 2 PZP, ponieważ prowadziłby do wyboru oferty

wykonawcy, który nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ na

obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już odstępować od ustalonych przez siebie wymagań. P.P.H.

,,CENTROPLAST” sp. z o. o. winien zatem wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na zasadach, jakie

wynikają z dokumentów zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z o. o. do

zastąpienia dotychczasowego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo do wykazania, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

zarzut nr 4

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z

art. 239 ust. 1 PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

dokumentach zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy P.P.H. ,,CENTROPLAST” sp. z .o. o.

odrzuciłby ją z powodów wskazanych powyżej. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego

oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

zarzut nr 7

Zarzut nr 7 jest zarzutem wynikowym wobec pozostałych zarzutów ewentualnych, analogicznie do zarzutu nr 4.

Zamawiający w dniu 15.09.2023 r. (informacji na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/tenders/ocds-148610-Oa1c4cb7-173b-llee-a60c-9ec5599dddcl. oraz poprzez wysłanie informacji pocztą

elektroniczną na adres odwołującego, oraz adres jednego wykonawcy zadającego pytania) wezwał wraz kopią odwołania,

w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 18.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast"

Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie

odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowe "Centroplast" Sp. z o.o.

W dniu 25.09.2023 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w

trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana

Odwołującemu. Stwierdził, że: „(...)uznaje odwołanie i dokona ponownej oceny i badania ofert, stosownie do

obowiązujących przepisów prawa. (…)”.

W dniu 26.09.2023 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe. W którym wskazał: „(…) W zakresie

zarzutu 1,2, 3 oraz 6

II.Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zadanie objęte

przedmiotem zamówienia realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” (pkt IV ppkt 1 SW Z), a ocena oferty

Uczestnika postępowania powinna być dokonywana z uwzględnieniem specyfiki tej formuły prowadzenia

postępowania.

1.Przyjęcie przez Zamawiającego formuły zaprojektuj i wybuduj powoduje, że przedmiot zamówienia został opisany w

programie funkcjonalno-użytkowym (PFU), który zgodnie z art. 103 ust. 2 Pzp, obejmuje opis zadania budowlanego, w

którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,

ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.

2.Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku KIO z dnia 25.10.2016 r., sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16 „Z

przywołanych wyżej definicji wynika, że program funkcjonalno-użytkowy, zawiera jedynie ogólne wytyczne i zakładane

funkcjonalności obiektu (w analizowanym przypadku drogi), jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji

robót. W przypadku realizacji zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj" wszelkie szczegółowe rozwiązania

techniczno- materiałowe, które zostaną zaproponowane na etapie wykonania projektu co do zasady pozostają w gestii

wykonawcy. Odpowiedzialność Zamawiającego ogranicza się do sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego w

sposób prawidłowy, kompletny, odpowiadający przepisom rozporządzenia. Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie

wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa wszystkie parametry

techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny

charakter programu funkcjonalno-użytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje

potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie funkcjonalno- użytkowym.

”

3.W części I pkt 1.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wskazano, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje

m.in. „ Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na wykonanie robót poprzez złożenie

zgłoszeń wraz z wymaganymi załącznikami stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 3 oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

Budowlane (Dz.U. 2016 z dnia 8 marca 2016, poz. 290) do Starosty Powiatu Świdnickiego. Uzyskanie prawomocnego

zgłoszenia na budowę.” Z pkt 1.2.1 PFU wynika, że wykonawca przed rozpoczęciem prac, jest zobowiązany pozyskać,

zweryfikować dane i materiały niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia (dane wyjściowe do projektowania),

wykonać wszystkie badania i analizy niezbędne dla prawidłowego zaprojektowania.

4.W punkcie 1.2 PFU Zamawiający podał ilość przydomowych oczyszczalni ściekóww podziale na przepustowość

nominalną (Typ A, Typ B, Typ C i Typ D) i zaznaczył, że „Ogólna ilość oczyszczalni w podziale na typoszereg może

ulec zmianie po wizji lokalnej wykonanej przez jednostkę projektową na poszczególnych działkach. ”

5.Tym samym, może się okazać, że np. zamiast 70 szt. oczyszczalni Typu A i 1 szt. oczyszczalni Typu D, wykonawca

ostatecznie dostarczy np. 80 oczyszczalni Typu A i ani jednej oczyszczalni Typu D. Przykładowo, można wskazać, że

Uczestnik postępowania zweryfikował informacje dotyczące posesji wymienionej przez Zamawiającego w pkt I ppkt 1

PFU posesji z Ip. 100 zlokalizowanej w miejscowości Bystrzejowice Pierwsze na działce 90/3 obręb Bystrzejowice A

Ukaz. Z informacji dostępnych w Geoportalu (geoportal.gov.pl) wynika, że jest to działka o oznaczeniu konturu Rllla

czyli zgodnie z §9 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w

sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz.U. z 2021 r. poz. 1390) działka stanowiąca użytek rolny - grunty orne. Nie

sposób przyjąć, że Zamawiający będzie oczekiwał wykonania przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków

(PBOŚ) i to aż o przepustowości 20 RLM na gruntach ornych.

III.Przede wszystkim jednak podkreślenia wymaga, że ani w formularzu ofertowym ani w żadnym innym dokumencie

składanym przez wykonawców wraz z ofertą Zamawiający nie wymagał podania producenta i modelu oferowanych

oczyszczalni ścieków. Wbrew sugestiom czynionym przez Odwołującego, Zamawiający nie wymagał również

złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co znajduje potwierdzenie m.in. w odpowiedzi na

pytanie nr 1 udzielonej przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia

udzielonych w dniu 13 lipca 2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że

nie będzie żądał na etapie składania ofert kompletnego raportu z badań przydomowej oczyszczalni ścieków. Skoro

Zamawiający nie wymagał tych informacji i dokumentów na etapie składania ofert to nie sposób czynić mu zarzutu, że

zaniechał wezwania Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień wyłącznie na tej podstawie, że zdaniem

Odwołującego Uczestnik postępowania nie posiada w ofercie produktu spełniającego wszystkie wymagania

Zamawiającego.

IV.Zarzuty sformułowane przez Odwołującego opierają się wyłącznie na błędnych przypuszczeniach co do oferowanych

przez Uczestnika postępowania oczyszczalni (fakt, że Uczestnik postępowania jest producentem oczyszczalni nie

powoduje, że mógł on zaoferować wyłącznie urządzenia własnej produkcji) i zmierzają do zobowiązania Uczestnika

postępowania do podania informacji, których Zamawiający nie wymagał w ofercie. Nakazanie Uczestnikowi

postępowania wskazania jakie konkretnie oczyszczalnie zaoferował i wykazania poprzez złożenie przedmiotowych

środków dowodowych, że zaoferowane oczyszczalnie spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego stanowiłoby

naruszenie podstawowej dla prawa zamówień publicznych zasady wyrażonej w art. 16 Pzp, zgodnie z którą

zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zarówno Odwołujący jak i

wykonawca SZYNDLER Piotr Szyndler (trzeci wykonawca, który ubiegał się o udzielenie tego zamówienia) nie byliby

bowiem zobowiązani do ich przedstawienia.

V.Niezależenie od powyższego wskazujemy, że Odwołujący w sposób wybiórczy i dowolny cytuje postanowienia PFU,

pomijając zupełnie te postanowienia PFU i rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia

12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy

spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych

do wód lub do urządzeń wodnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1311 z pón.zm., dalej: „Rozporządzenie”), które nie wpisują się

w forsowaną przez niego argumentację.

1.Na str. 5 odwołania, Odwołujący przytoczył tabelę zamieszczoną w pkt 2.2 PFU i stwierdził, że Zamawiający wymaga,

aby wartość azotu na wylocie z oczyszczalni wynosiła mniej niż 15 mg/l. W dalszej części argumentacji podnosi, że

Zamawiający nie ograniczył wymogu dot. azotu jedynie do przypadków odprowadzania ścieków do cieków czy wód

płynących i stwierdza, że wymagana wartość parametru musi zostać osiągnięta przez zaoferowany produkt w każdym

przypadku niezależnie od miejsca odprowadzenia ścieków. Nie sposób zgodzić się z takim twierdzeniem

Odwołującego.

2.Dane podane w tabeli z pkt 2.2 PFU odpowiadają wskaźnikom wynikającym z załącznika nr 2 do Rozporządzenia pn.

najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających albo minimalny procent redukcji substancji

zanieczyszczających dla ścieków z oczyszczalni ścieków bytowych i ścieków komunalnych wprowadzanych do wód lub

do ziemi.

3.Poniżej przytoczono całą treść załącznika nr 2 do Rozporządzenia wraz ze wszystkimi objaśnieniami:

ZAŁĄCZNIK 2. NAJWYŻSZE DOPUSZCZALNE WARTOŚCI SUBSTANCJI ZANIECZYSZCZAJĄCYCH ALBO MINIMALNY PROCENT REDUKCJI

SUBSTANCJI ZANIECZYSZCZAJĄCYCH DLA ŚCIEKÓW Z OCZYSZCZALNI ŚCIEKÓW BYTOWYCH I ŚCIEKÓW KOMUNALNYCH WPROWADZANYCH

DO WÓD LUB DO ZIEMI1)

Najwyższe dopuszczalne wartości substancji

Lp. Nazwa substancji2)

Jednostka

zanieczyszczających albo minimalny procent redukcji

substancji zanieczyszczających

dla RLM oczyszczalni ścieków3)

poniżej

2000

Biochemiczne

zapotrzebowanie na tlen

(BIT5), oznaczane z

dodatkiem inhibitora

nitryfikacji

mg Oif l

minimalny

procent

redukcji

Chemiczne

zapotrzebowanie na tlen

(ChZTcr), oznaczane metodą

dwuchromianową

mg O2/I

minimalny

procent

redukcji

mg/l

2000

10000

15000

9999

14999

99999

albo

70-90

albo

154)

albo

minimalny

100000 i

powyżej

Zawiesiny ogólne

procent

redukcji

Azot ogólny (suma azotu

Kjeldahla (NNorg + NnH4),

azotu azotynowego i azotu

azotanowego)

mg N/l

minimalny

procent

redukcji

Fosfor ogólny

mg P/l

minimalny

procent

redukcji

304)

54)

154)

24)

70-80 5) 70-80

70-80

24)

albo

805)

albo

805)

Objaśnienia 1):

1) Określone w załączniku najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających i minimalny procent redukcji

substancji zanieczyszczających:

a)biochemicznego zapotrzebowania na tlen (BZT5), chemicznego zapotrzebowania na tlen

oznaczanego metodą dwuchromianową (ChZTCr) oraz zawiesiny ogólnej - dotyczą wartości

tych substancji w próbkach średnich dobowych: z tym, że w przypadku oczyszczalni ścieków komunalnych o RLM poniżej

2.000 oraz o okresowym w ciągu doby odprowadzaniu ścieków organ w pozwoleniu może określić uproszczony sposób

pobierania próbek ścieków, jeżeli można wykazać, że wyniki oznaczeń będą reprezentatywne dla ilości odprowadzanych

zanieczyszczeń,

b)azotu ogólnego - dotyczą średniej rocznej wartości w ściekach, obliczonej dla próbek średnich dobowych pobranych w

okresie roku. Alternatywnie dopuszcza się określenie wymogów dotyczących usuwania związków azotu na podstawie prób

średnich dobowych, jeżeli można wykazać, że osiągnięty został ten sam poziom ochrony jednolitych części wód przed

zanieczyszczeniem. W takim przypadku próba średnia dobowa nie może przekraczać 20 mg/l azotu całkowitego dla

wszystkich prób przy temperaturze wypływu w reaktorze biologicznym wyższej lub równej 12 oC. Warunki dotyczące

temperatury można zastąpić ograniczeniem czasu operacji w celu uwzględnienia regionalnych warunków klimatycznych,

c)fosforu ogólnego - dotyczą średniej rocznej wartości w ściekach;

2)Minimalny procent redukcji substancji zanieczyszczających jest określany w stosunku do ładunku zanieczyszczeń w

ściekach dopływających do oczyszczalni.

2)Analiz dokonuje się z próbek homogenizowanych, niezdekantowanych i nieprzefiltrowanych, z wyjątkiem odpływów ze

stawów biologicznych, w których oznaczenia BZTs, ChZTcr, azotu ogólnego oraz fosforu ogólnego należy wykonać z

próbek przefiltrowanych. Próbki pobrane z odpływu ze stawów biologicznych należy uprzednio przefiltrować, jednakże

zawartość zawiesiny ogólnej w próbkach niefiltrowanych nie powinna przekraczać 150 mg/l niezależnie od wielkości

oczyszczalni.

3)W czasie rozruchu oczyszczalni nowo wybudowanych, rozbudowanych lub przebudowanych oraz w przypadku awarii

urządzeń istotnych dla realizacji pozwolenia wodnoprawnego najwyższe dopuszczalne wartości substancji

zanieczyszczających podwyższa się maksymalnie do 50%, a wymaganą redukcję substancji zanieczyszczających obniża

się nie więcej niż do 50% w stosunku do wartości podanych w załączniku.

4)Wartości wymagane wyłącznie w ściekach wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz bezpośrednio do

sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących.

5)Minimalny procent redukcji substancji zanieczyszczających nie ma zastosowania do ścieków wprowadzanych do jezior i

ich dopływów, bezpośrednio do sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących oraz do ziemi.

4.Zgodnie z objaśnieniem nr 4 zamieszczonym w załączniku nr 2 do Rozporządzenia, wartość <15 mg/L azotu na wylocie

oczyszczalni dotyczy wyłącznie ścieków wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych

zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących. Podczas gdy jak wynika z PFUw przypadku inwestycji

realizowanej przez Zamawiającego nie będziemy mieć do czynienia z taką sytuacją, gdyż Zamawiający wymaga, aby

oczyszczone ścieki odprowadzane były do gruntu przez poletko rozsączające/ sieć drenów lub studnie chłonną. Za

reprezentatywne w tym zakresie należy uznać następujące postanowienia PFU:

a)pkt 1.2.1 PFU Projektowanie: „Odbiornikiem ścieków oczyszczonych jest ziemia w obrębie działek właściciela

nieruchomości. Zrzut ścieku oczyszczonego do ziemi poprzez studnie chłonne łub drenaż rozsączający. ”

b)pkt 2.2 PFU Oczyszczalnie ścieków - parametry technologiczne: „W projekcie zastosować trzykomorowy zestaw

oczyszczalni mechaniczno- biologicznej, w technologii osadu czynnego. Oczyszczone ścieki odprowadzane będą do

gruntu poprzez poletko rozsączające/sieć drenów łub studnie chłonną. ”

c)Pkt 2.4 PFU Odbiornik ścieków oczyszczonych: „Dopuszcza się wykonanie sposobu odprowadzenia ścieku

oczyszczonego poprzez studnię chłonną łub drenaż (klasyczny łub poletko drenażowe)”. W dalszej części tego punktu

PFU Zamawiający przedstawił konkretne wymagania dotyczące studni chłonnych i drenażu rozsączającego.

5.Skoro oczyszczone ścieki nie będą wprowadzane do jezior i ich dopływów ani nie będą wprowadzane bezpośrednio do

sztucznych zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących (oczyszczone ścieki będą odprowadzane do

gruntu) to nie pozostawia wątpliwości, że parametr azotu na wylocie z oczyszczalni nie ma do nich zastosowania.

6.Formułując twierdzenie, że Zamawiający nie ograniczył wymogu dot. azotu jedynie do przypadków odprowadzania

ścieków do cieków czy wód płynących, Odwołujący pominął postanowienia PFU z których wynika, że oczyszczalnie

mają zapewnić jakość ścieków zgodną z Rozporządzeniem. W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące

postanowienia PFU:

a)Część I pkt 1 PFU:„Oczyszczalnia po wykonaniu rozruchu musi oczyszczać ściek do parametrów określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji

szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do

ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U.

nr 2019.1311 z 12 lipca 2019 r.)”

b)pkt 1.3 PFU Uwarunkowania techniczne: ..Podstawowym celem budowy PBOŚ jest zapewnienie oczyszczania ścieków

zgodnie z wymaganiami aktualnych przepisów prawa polskiego, dotyczących jakości ścieków oczyszczonych

odprowadzanych do ziemi. Zastosowane bioreaktory PBOS musza gwarantować stopień oczyszczania ścieków zgodny

z wymogami Rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie

substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do

wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń

wodnych (Dz. U. nr 2019.1311 z 12 lipca 2019 r.)”

c)pkt 2.2 PFU Oczyszczalnie ścieków - parametry technologiczne:„Stopień oczyszczania ścieków w zaproponowanej

oczyszczalni musi spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z

dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie

należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub

roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. nr 2019.1311 z 12 lipca 2019 r.). ”

d)pkt 7 ppkt 8 PFU - do odbioru końcowego należy przedstawić następujący dokument „Wyniki badań (wykonanych przez

certyfikowane laboratorium) ścieków oczyszczonych z 10% (wskazanych przez Inwestora) wykonanych

przydomowych oczyszczalni potwierdzające, że jakość ścieków jest zgodna z wymogami zawartymi w Rozporządzeniu

Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie

szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi

ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. nr

2019.1311 z 12 lipca 2019 r.).”

7.Podsumowując, skoro zgodnie z postanowieniami PFU stopień oczyszczania ściekóww zaproponowanej oczyszczalni

musi spełniać warunki określone w Rozporządzeniu, a w zakresie azotu Rozporządzanie stanowi, że wymagane w

nim wartości dotyczą wyłącznie ścieków wprowadzanych do jezior i ich dopływów oraz bezpośrednio do sztucznych

zbiorników wodnych usytuowanych na wodach płynących, co nie będzie miało miejsca w przypadku tej inwestycji, to

nie pozostawia wątpliwości, że twierdzenie Odwołującego stanowi nieuzasadnioną nadinterpretację postanowień PFU,

a sformułowany przez niego zarzut jest bezpodstawny.

VI.Nieuprawnione jest również twierdzenie, iż „z uwagi na fakt, że wykonawca zaoferował zapewne oczyszczalnie własnej

produkcji należy uznać, że zaoferował przedmiot równoważny do opisanego w PFU. ” Jak już wyżej wskazywano

okoliczność, że Uczestnik postępowania jest producentem oczyszczalni nie powoduje, iż nie mógł on zaoferować

oczyszczalni pochodzących od innego podmiotu (innego producenta). Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na

rynku nie istnieją inne produkty (oczyszczalnie innych producentów), które spełniają wymagania określone w OPZ.

Uczestnik postępowania podkreśla, że zaoferował oczyszczalnie spełniające wymagania określone przez

Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w szczególności w PFU, w tym wymagania dotyczące jakości ścieków

(parametrów ścieku na wylocie) oraz wymagania dotyczące naziomu (W ET minimum 1,5 m), a zatem brak jest

podstaw do twierdzenia, że powinien był złożyć dokumenty potwierdzające równoważność oczyszczalni ścieków w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

VII.Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 133/22„Zgodnie z

przepisem art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie izby ciężar dowodu w

pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez

odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie

dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych

zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. ”

W zakresie zarzutu nr 5

VIII.Za nieuzasadnione należy również uznać zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie braku realności

zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez Uczestnika postępowania wraz z ofertą.

1.W pkt 2 zobowiązania wskazano, że podwykonawca wykona „budowę przydomowych oczyszczalni ścieków przez cały

okres realizacji zamówienia”, co koresponduje z zakresem podwykonawstwa określonym w formularzu ofertowym, w

którym w pkt X Uczestnik postępowania oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy „budowę przydomowych

oczyszczalni ścieków

2.Ani w zobowiązaniu, ani w formularzu ofertowym nie padają określenia takie jak np. „wykona część robót”, które mogłyby

wskazywać, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane jedynie na części posesji (zamontuje

jedynie część oczyszczalni objętych przedmiotem zamówienia). Wręcz przeciwnie, okoliczność, że podwykonawca

zobowiązał się do wykonania budowy oczyszczalni przez cały okres realizacji zamówienia wskazuje, iż zobowiązał się

do wykonania robót budowlanych polegających na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków na wszystkich

posesjach objętych przedmiotem zamówienia (tj. na 100 posesjach).

3.Jest to kolejny przykład nadinterpretacji ze strony Odwołującego, który próbuje wzbudzić wątpliwości co do rzetelności

przygotowanej przez Uczestnika postępowania oferty, podnosząc okoliczności nie znajdujące uzasadnienia w

złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.

!X. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Uczestnik postępowania

pomimo tego, że jest producentem oczyszczalni to posiada doświadczenie w realizacji robót budowlanych

polegających na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków. Uczestnik postępowania z powodzeniem od lat

realizuje zadania obejmujące budowę przydomowych oczyszczalni, a ponadto od 2012 r. posiada certyfikat ISO

9001:2008, ISO 14001:2004 w zakresie projektowania, produkcji i sprzedaży wyrobów z tworzyw sztucznych oraz

montażu, serwisu i wykonywania projektów budowlanych urządzeń instalacji sanitarnych.

W zakresie zarzut nr 4 i nr 7

X.W zakresie zarzutu nr 4 i nr 7 argumentacja Odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że zarzuty te mają charakter

wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Biorąc pod uwagę, że w toku postępowania Zamawiający nie

naruszył przepisów Pzp wskazanych przez Odwołującego jako podstawy pozostałych zarzutów, w konsekwencji

również zarzut nr 4 i nr 7 należy uznać za nieuzasadnione. (…)”.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (obecny jedynie Odwołujący) oraz Przystępującego złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania

na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp,

uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc

potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne

nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień

Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Programu Funkcjonalno – Użytkowego zwanego dalej: „PFU”,

odpowiedzi na pytanie 1 – z 13.07.2023 r., oferty Przystępującego, w tym formularza ofertowego, zobowiązania podmiotu

trzeciego, wezwania do uzupełnienia na podstawie 274 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych, wykazu robót

budowlanych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 08.09.2023 r.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego:

·kopie odtajnionych dokumentów z Gminy Łopuszno na okoliczność tego, że produkt wyprodukowany przez

Przystępującego nie spełnia wymogów Zamawiającego wraz z dokumentami potwierdzającymi, że niniejsze dokumenty

nie są już tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego:

1) uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego z 25.09.2023 r. na okoliczność tego w jaki sposób podmiot trzeci

rozumiał zobowiązanie pierwotne złożone w postępowaniu,

2) dokumenty potwierdzające, że Przystępujący posiada także własne doświadczenie w zakresie robót budowlanych.

Izba postanowiła oddalić wniosek o przesłuchanie świadka pana H.W. autora PFU na okoliczność, czy wymóg dot.

azotu jest wiążący, z uwagi na okoliczności wskazane przez Przystępującego na rozprawie (gdyż ta osoba

współpracowała z Odwołującym i składała dokumenty w innym postępowaniu tj., kosztorys ofertowy) i wynikające stąd

wątpliwości co do jego bezstronności.

Odnośnie wniosku o zobowiązanie Przystępującego do złożenia oświadczenia, czy produkt oferowany przez

Przystępującego spełnia parametr dot. azotu. Przystępujący złożył stosowne oświadczenia na rozprawie, w którym

stwierdził, iż jego rozwiązanie spełnia parametry wynikające z tabeli z wyjątkiem azotu, który to parametr nie miał

zastosowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi

na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (obecny jedynie Odwołujący)

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: