Sygn. akt: KIO 2702/22
WYROK
z dnia 27 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. A.prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Studnia Potencjału M. A. we Wrocławiu i M. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Horyzont Zdarzeń M. O.we Wrocławiu,
działających jako wspólnicy spółki cywilnej EventLab M. O.M.A.s.c. z siedzibą w Świdnicy
oraz IMKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań
i Rozwoju z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy INTOUR Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
B. wykonawcy M. S. - B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. - B.
Vmoris Agency - Strefa Efektywnego Marketingu w Ożarowie Mazowieckim,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: M. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Studnia Potencjału M. A. we Wrocławiu i M.O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Horyzont Zdarzeń M.O.we Wrocławiu, działających jako wspólnicy spółki
cywilnej EventLab M. O. M. A. s.c. z siedzibą w Świdnicy oraz IMKS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: M. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Studnia
Potencjału M. A. we Wrocławiu i M.O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Horyzont Zdarzeń M.O. we Wrocławiu, działających jako wspólnicy
spółki cywilnej EventLab M.O. M. A. s.c. z siedzibą w Świdnicy oraz IMKS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego - Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2702/22
Uz as adnienie
Zamawiający Narodowe Centrum Badań i Rozwoju z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi
w zakresie pośrednictwa w organizacji narad, szkoleń, konferencji oraz rezerwacji noclegów
w hotelach w Polsce (nr postępowania: 22/22/TPZNK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 sierpnia 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00312681/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 12 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Studnia Potencjału M. A.
we Wrocławiu i M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Horyzont Zdarzeń
M.O. we Wrocławiu, działającyc jako wspólnicy spółki cywilnej EventLab M.O. M. A. s.c. z
siedzibą w Świdnicy oraz IMKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec:
a) wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTOUR Polska Sp. z o.o. (dalej jako
„Przystępujący INTOUR”), pomimo iż ww. oferta winna zostać odrzucona przez
zamawiającego;
b) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: INTOUR, VMoris Agency Strefa Efektywnego
Marketingu M. S.-B.(dalej jako „Przystępujący VMoris”), Travel Manager Sp. z o.o.,
Symposium Cracoviense Sp. z o.o. pomimo iż treść ww. ofert jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
c) zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: INTOUR, Travel Manager Sp. z o.o.,
Symposium Cracoviense Sp. z o.o. pomimo iż ww. oferty zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a następczo zostały złożone w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
d) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INTOUR, pomimo iż ww. oferta zawiera błąd
w obliczeniu ceny;
e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego, która winna zostać uznana za
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu;
f) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
wykonawców wskazanych powyżej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
wykonawców wskazanych powyżej;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty
wykonawcy wskazanego powyżej;
4. ewentualnie w przypadku gdy Izba nie przychyli się do zarzutu wskazanego w pkt 2 naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
wymienionych w pkt 3 powyżej;
5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia ofert wykonawców: INTOUR, VMoris, Travel Manager Sp. z o.o., Symposium
Cracoviense Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ treść ww.
ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
ofert wykonawców: INTOUR, Travel Manager Sp. z o.o., Symposium Cracoviense Sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp, ponieważ ww. oferty zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a następczo zostały złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy INTOUR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, pomimo iż ww. oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutu wskazanego w pkt 4 powyżej, nakazanie Zamawiającemu wezwania ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych składowych ceny złożonych ofert,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej poprzez wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie, nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności badania i ceny oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł
ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w
stosownych przepisach.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 1)
Odwołujący wskazał w szczególności na § 3 ust. 4 pkt 2 projektu umowy oraz formularz
ofertowy w zakresie dotyczącym opłaty transakcyjnej. Zdaniem Odwołującego stawki opłaty
transakcyjnej zaoferowane przez wykonawców INTOUR, VMoris, Travel Manager i
Symposium Cracoviense są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający szacuje 37 spotkań jednodniowych po średnio 27 osób. Odnosząc tę średnią
do kolejnych wydarzeń zawierających 1425 noclegów otrzymuje się ok. 90 wydarzeń na
przestrzeni 18 miesięcy, czyli średniorocznie 5 wydarzeń w miesiącu. Do obowiązków
wykonawcy należy jak wskazuje zamawiający „kompleksowa usługa ich organizacji”, a więc
zgodnie ze specyfikacją: przedstawienie rozeznania cenowego z trzech obiektów, które
należy odpowiednio znaleźć i zapytać o indywidualną wycenę, negocjacje cenowe z
obiektem, ustalenia dotyczące usług dodatkowych, zadbanie o prawidłowe wykonanie usług
gastronomicznych, wprowadzanie zmian itd. Nie są to usługi, które można wykonać w
sposób automatyczny, jak na przykład rezerwacje biletów lotniczych, ale wymagają rozmów
z managerami obiektów, którzy większość usług wyceniają samodzielnie, dopasowując się
do specyficznych wymagań danego zamówienia. Nie wszystkie obiekty włączone są w
systemy rezerwacyjne biur podróży, a nawet jeżeli by tak było, to skład menu czy innych
usług dodatkowych wymaga bezpośredniego kontaktu z przedstawicielami hotelu.
Odwołujący wskazał, iż mając na względzie własne wieloletnie doświadczenie w realizacji
tego typu zamówień, można bardzo ostrożnie założyć, że do jego realizacji konieczne jest
zatrudnienie pracownika (lub wydzielenie czasu osoby już zatrudnionej) na co najmniej pół
etatu. Zamawiający szczegółowo opisał wymagania dotyczące wymogów zatrudnieniowych
oraz zakresu obowiązków w § 4 PPU. Aby spełnić warunki zamówienia należało
wkalkulować zatrudnienie na umowę o pracę „co najmniej 1 (jednej) osoby wykonującej w
trakcie realizacji Umowy czynności związane ze sporządzaniem informacji cenowej,
rezerwacją usług i sporządzaniem voucherów.”. Kalkulując założone pół etatu oraz mając na
względzie ustawowe podwyżki płacy minimalnej w styczniu i lipcu 2023, należy założyć
minimalny koszt pracodawcy (zawierający wynagrodzenie pracownika brutto oraz wymagane
prawem składki) w wysokości 2168 zł w skali miesiąca, 39 035 zł w skali całej umowy. Mając
na względzie konieczność opodatkowania usługi właściwym podatkiem od towarów i usług,
należy tę kwotę powiększyć zgodnie ze złożonymi przez wykonawców ofertami o należny
VAT, tj. do 48 014 zł. Odwołujący wskazał, że w obecnych warunkach rynkowych
zatrudnienie wartościowego pracownika, który jest w stanie zrealizować w połowie wymiaru
czasu pracy 5 wydarzeń opisanych w specyfikacji miesięcznie za minimalną krajową jest co
najmniej bardzo trudne. W branży widać też pewną sezonowość - miesiące lipiec i sierpień
oraz druga połowa grudnia i początek stycznia są niemal całkowicie wyłączone z organizacji
wydarzeń, dlatego przewidywana średniomiesięczna liczba planowanych wydarzeń jest
faktycznie w pozostałych miesiącach wyższa. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż w § 3 ust.
4 pkt 2 wzoru umowy, Zamawiający wymaga aby opłata transakcyjna zawierała nie tylko
„uśredniony koszt zatrudnienia pracownika wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz do
dokonania czynności rezerwacji”, ale także „rzeczywisty koszt realizacji zamówienia” oraz
„wszelkie inne koszty związane z należytym wykonaniem kompleksowej usługi”. Koszty
wykonawcy to m.in. koszty prowadzenia działalności, biura, księgowości, dojazdu na
wydarzenia, koszty kredytowania Zamawiającego (dostawcy usług hotelowych wymagają
przedpłat i zaliczek, zamawiający natomiast płaci w terminie 30 dni od wystawienia faktury) i
inne, oraz przede wszystkim zysk wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego nawet jeżeli wykonawca otrzymuje dodatkowe bonifikaty ze
źródeł pozaumownych, np. prowizje z systemów rezerwacyjnych, czy obiektów/sieci
hotelowych, to zamawiający jednoznacznie wskazał, że wszystkie koszty winne być
uwzględnione w ramach opłaty transakcyjnej. Uwzględnianie wynagrodzeń pozaumownych
powodujące obniżenie „opłaty transakcyjnej” jest sprzeczne z warunkami zamówienia. Jako
przykład wskazał na uchwalę KIO z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO/KD 5/14. Podkreślił
iż koszty wytworzenia usług, które są wyższe od wynagrodzenia wynikającego z umowy
stanowią cenę lub koszt rażąco niski w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Akceptacja
stanu rzeczy, w którym akceptowalne byłoby finansowanie zamówienia ze źródeł
pozaumownych implikowałaby konieczność akceptacji potencjalnych cen ujemnych
ponieważ wykonawcy mogliby w analogiczny sposób tłumaczyć, że otrzymują
wynagrodzenia/prowizje, które pozwalają na dopłacenie zamawiającemu do realizacji
zamówienia. Umowa jednak, także zgodnie z orzecznictwem, ma się sama bilansować.
Finansowanie zamówienia przez wykonawcę z własnych jego środków wyczerpuje znamiona
dumpingu cenowego i jest w oczywisty sposób czynem nieuczciwej konkurencji Odwołujący
zwrócił uwagę na wysokość wynagrodzenia umownego w zakresie opłaty transakcyjnej.
Zamawiający w dokumentacji postępowania określił szacunkowe ilości zleceń, tj. 1425
noclegów oraz 1000 uczestników wydarzeń jednodniowych, czyli wykonawca powinien
kalkulować do oferty otrzymanie 2425 opłat transakcyjnych. Opłata transakcyjna powinna
równocześnie zawrzeć w sobie szereg innych kosztów, a sama kwota powinna zostać
zbadana nie tylko pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, ale także ceny rażąco
niskiej.
Wybrany przez Zamawiającego wykonawca INTOUR zaproponował opłatę
transakcyjną w wysokości 10,00 zł brutto. W ocenie odwołującego nie ma możliwości, aby w
tej kwocie zawrzeć nie tylko zysk, ale nawet minimalne koszty wymaganego zatrudnienia,
czy inne koszty związane z realizacją zamówienia. Wyżej podniesione zarzuty obciążają
także wykonawcę Symposium Cracoviensis, który zaproponował w tej pozycji kwotę 16
złotych brutto, jak i najbardziej drastyczny przypadek, wykonawcę Travel Manager - 0,01 zł,
co może także świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowić
dodatkową podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że fakt, iż wielu wykonawców podobne praktyki stosowało w
przeszłości pozostaje całkowicie bez znaczenia dla oceny zgodności z prawem niniejszego
postępowania. Odwołujący wskazał także, iż wykonawca VMoris zaproponował w tej pozycji
kwotę 40,00 zł, która przewyższa kwotę opisaną w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej (Dz. U. poz. 167 z późn. zm.), tj. kwotę 38 zł, co stanowi zgodnie z dokumentacją
postępowania podstawę do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5.
Uzasadniając zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej
konkurencji (zarzut nr 2 i 4) Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące ww. zagadnień
(uchwalę KIO z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO/KD 5/14, wyrok KIO z dnia 22
października 2014 r., sygn. akt KIO 2046/14, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V CZ 71/07, wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2020 r., sygn.
akt KIO 2682/19, z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17). Odnosząc się do
złożonych ofert wskazał, iż wykonawcy celowo określają nierealne wartości „upustu”
(Symposium Cracoviensis - 10%, Intour- 20%), czy też stawki opłaty transakcyjnej (Travel
Manager sp. z o.o. - 0,01 zł) w celu uzyskania korzystniejszej punktacji ich ofert. W zakresie
upustu dodał, iż Zamawiający wskazał, że każdorazowo przy otrzymaniu zlecenia
wykonawca będzie miał obowiązek przedstawić na zadanym obszarze trzy propozycje
obiektów hotelowych, a ceny prócz tego, że nie mogą przekroczyć maksymalnych cen
jednostkowych z tabeli formularza ofertowego, to nie mogą być wyższe niż oferty publicznie
dostępne w danym obiekcie. Gdyby specyfikacja nie zawierała zasad „informacji cenowej”
opisanych w rozdz. II pkt 3 OPZ, zyskiem Wykonawcy byłaby różnica pomiędzy
zaoferowanymi cenami, a rzeczywistymi kosztami wytworzenia tych usług uzyskiwanymi od
hoteli. Jednakże, w przedmiotowym postępowaniu nałożono ograniczenie do publicznie
dostępnych cen hotelowych. Wynika z tego, iż głównym źródłem zysku wykonawcy ma być
opłata transakcyjna, a nie potencjalna marża na odsprzedaży usług. W innym przypadku,
wykonawca mógłby działając na szkodę Zamawiającego wejść w zmowę z danym obiektem,
czy obiektami, aby sztucznie zawyżały cenę, tak, aby z należności jaką uiszcza Zamawiający
finansować nie tylko usługi świadczone przez obiekt, ale także niedozwolony zysk
wykonawcy. Mechanizm określania wynagrodzenia w niniejszym postepowaniu ma
Zamawiającego przed tym chronić.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowanie upustu może nie tylko ograniczyć ewentualny
zysk wykonawcy z ewentualnie wynegocjowanych upustów, ale doprowadzić do straty na
poszczególnych usługach. Wszak ceny publicznie dostępne w obiektach niewiele lub wcale
różnią się od cen oferowanych dla wykonawców. Z tego powodu wątpliwe wydaje się, aby
wykonawcy mogli ofertować stały upust na usługi hotelowe odsprzedawane zamawiającemu
powyżej kosztów wytworzenia tych usług, co stanowi bezpośrednie naruszenie w zakresie
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wydaje się, iż jest to celowe działanie, mające na celu
uzyskanie lepszej punktacji, a następnie rekompensatę straty w innych pozycjach umownych
lub „z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne”, takich jak wspomniane dodatkowe
prowizje otrzymywane od obiektów hotelarskich. Fakt, iż w większości przypadków
oferowanie upustów będzie powodował stratę jest niezaprzeczalny, ponieważ zamawiający
jako miejsce realizacji zamówienia określił teren całego kraju. Pośrednicy działając wiele lat
na rynku otrzymują w wybranych obiektach, czy sieciach hotelowych rabaty, ale w realiach
rynkowych niemożliwym jest, aby rabaty były regułą dla wszystkich opisanych w specyfikacji
usług w obiektach w przedmiotowym zakresie terytorialnym niezależnie od terminu i sezonu,
w popandemicznej i inflacyjnej perspektywie ekonomicznej. Ponadto, warto zwrócić uwagę,
iż w obecnym brzmieniu ustawy Pzp, to do wykonawcy należy ciężar dowodu, iż jego cena (i
jej składniki) nie jest rażąco niska, a więc że w przedmiotowym postępowaniu jest w stanie
udokumentować, iż w każdym obiekcie w zadanym geograficznym zakresie umownym
otrzymuje na określone w specyfikacji usługi hotelowe rabat większy lub równy wskazanemu
w ofercie. Odwołujący zauważył ponadto, że zapytania o kompleksową usługę hotelarskokonferencyjno-gastronomiczną są każdorazowo indywidualnie wyceniane przez obiekty,
zwłaszcza w przypadku indywidualnych wymagań dotyczących menu jakie opisał
Zamawiający w specyfikacji i nie ma możliwości sprawdzenia określonej w § 3 ust 4 umowy
„ceny wyjściowej” w inny sposób. Odwołujący, który od lat świadczy usługi w branży
realizując podobne kwotowo, jak i większe umowy niż niniejsze zamówienie, chętnie
zawarłby umowę gwarantującą 20%, czy nawet 5% rabatu od ceny rynkowej w dowolnym
obiekcie i terminie w Polsce. Oczywistym jest, że takich ofert na rynku nie ma, a jeżeli
wykonawcy takie oferty proponują winni być wezwani do złożenia stosownych wyjaśnień,
czego Zamawiający nie uczynił. Odwołujący podkreślił, iż wątpliwości Zamawiającego nie
wzbudziło nawet zaproponowanie przez jednego z wykonawców opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01 zł.
Dalej Odwołujący podniósł, iż wskazywany w ofercie „rabat” nie jest pojęciem
abstrakcyjnym, ale należy go odnieść przynajmniej do maksymalnych cen wykonawców
zaproponowanych w formularzu ofertowym. Przykładowo, wybrany przez Zamawiającego
wykonawca oferuje maksymalną cenę netto za obiad w czterogwiazdkowym hotelu w formie
bufetu, w mieście, obejmujący elementy wskazane w OPZ, za cenę 81,48 zł netto (po
zastosowaniu upustu). Nie trzeba posiadać doświadczenia w branży, aby bazując choćby na
własnym doświadczeniu życiowym, łatwo uznać, że ceny te nie mają odniesienia do realiów
rynkowych, a przynajmniej wymagają wyjaśnienia. Podobnie sprawa ma się w pozostałych
pozycjach. Warto zwrócić uwagę, że zamawiający badając ofertę pod kątem ceny rażąco
niskiej ma obowiązek uwzględnić okoliczności „które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych”, a więc wysoką inflację i drastyczne wzrosty
w branży gastronomicznej i hotelarskiej, przy czym okres realizacji umowy to 18 miesięcy,
a warunki inflacyjne są rozwojowe. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, należy uznać
że oferty ww. wykonawców nie odpowiadają warunkom rynkowym i prowadzą do naruszenia
interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, wyceniając usługi
rzetelnie i zgodnie z bieżącą sytuacją ekonomiczną. Doprowadziło do popełnienia przez tych
wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpującej dyspozycję, co w pełni uzasadnia
konieczność odrzucania przedmiotowych ofert.
Uzasadniając zarzut błędu w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego INTOUR
(zarzut nr 3) Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące problematyki wskazania przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT (uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
25 kwietnia 2017 r., sygn. akt XIII Ga 365/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 87/20), wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 03 października 2018 r., sygn. akt I FSK 1994/16). Podniósł, iż
Zamawiający określił jednoznacznie przedmiot zamówienia jako usługę kompleksową, tj.
organizację jedno- lub wielodniowych wydarzeń. Realizacja każdego z nich zadaniem
niepodzielnym, udzielanym w jednym zleceniu. Na usługę kompleksową składają się różne
czynności pomocnicze, które prowadzą do realizacji określonego, jednego celu. Pojedyncza
czynność jest traktowana jako składnik czynności głównej jeżeli jest przez nią
zdeterminowany oraz jeżeli bez czynności pomocniczej niemożliwe, lub utrudnione byłoby
wykonanie czynności głównej. Odwołujący wskazał na wyrok TSUE z dnia 27 października
2005, sygn. akt ETS C-41/04 oraz stanowisko Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu w treści interpretacji z dnia 24 września 2014r., sygn. akt ILPP2/443-651/144/MR. Mając na uwadze powyższe, w szczególności fakt, iż w przedmiotowym postepowaniu
mamy do czynienia z powtarzalną usługą jednolitą, zdaniem Odwołującego wykonawca
INTOUR nie był uprawniony do zróżnicowania stawek podatku od towarów i usług w treści
formularza ofertowego, a tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego
oferty, jako tej, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zastosowanie cen zaproponowanych w
ofercie skutkowałoby podczas realizacji umowy koniecznością wystawiania nieprawidłowych
faktur. Na każdej z nich wykonawca ma obowiązek wskazać tylko jedną pozycję kompleksową usługę organizacji wydarzenia. Zastosowanie cen z tej oferty skutkowałoby
wyliczeniem ceny brutto danego wydarzenia niezgodnie z ustawą o podatku od towarów i
usług, ponieważ stawka podatku nie byłaby liczbą całkowitą zawartą w zbiorze określonym w
ustawie, za to mogłaby stanowić dowolny ułamek w zakresie pomiędzy 8 a 23%.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 5) Odwołujący wskazał,
iż wykonawców znajdujących się z tożsamej sytuacji podmiotowej, Zamawiający winien
traktować identycznie, a tych którzy znajduję się w różnych sytuacjach podmiotowych odmiennie. Tolerowanie przez Zamawiającego możliwości oferowania określonych usług
przy jednoczesnym braku poszanowania przepisów dotyczących podatku od towarów i usług
stanowi jaskrawy przykład nierównego traktowania wykonawców, którzy działając w tych
samych uwarunkowaniach prawnych zostali przez zamawiającego odmiennie potraktowani.
Podobnie, Zamawiający przygotował w specyfikacji określone zasady, w szczególności
dotyczące obowiązkowych świadczeń wymaganych do należytego wykonania umowy i ich
dystrybucji w ramach konkretnych składowych wynagrodzenia należnego wykonawcy, do
których Odwołujący się zastosował, a pozostali wykonawcy nie. Pomimo tego, Zamawiający
nie odrzucił żadnej z ofert. Wszystkie podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty zostały
Zamawiającemu przedstawione w toku postępowania, jednak nie podjęto stosownej reakcji.
Działania Zamawiającego podejmowane w postepowaniu naruszały przedmiotową zasadę,
ponieważ wykonawca, który złożył ofertę, której treść odpowiada stanowi faktycznemu, a
także umożliwiającą zrealizowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z jej
treścią ustaloną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie może - z uwagi na
brak rzetelności Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert - ponosić negatywnych
konsekwencji powyższego, w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednakowo potraktował wykonawców, których
oferty w rzeczywiści były niezgodne z postanowieniami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, i tego którego oferta była całkowicie zgodną z jej treścią. Zdaniem
Odwołującego powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu
wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający przytoczył treść dokumentów
zamówienia w zakresie dotyczącym opłaty transakcyjnej, podkreślając, że wymagania
ograniczają ją do maksymalnej wartości, nie ograniczając wartości minimalnej. Ograniczenia
te zostały sformułowane po to, by wykonawcy nie zaoferowali opłat transakcyjnych po
cenach zbyt wysokich, a przez to nierynkowych i niekorzystnych dla Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż w opłacie transakcyjnej powinien zawierać się koszt zatrudnienia
danego pracownika, odpowiednio do nakładu pracy przy realizacji czynności obejmujących
przedmiot zamówienia. W ocenie Zamawiającego organizacja średnio 5 wydarzeń w
miesiącu, na które wskazywał Odwołujący, może zostać dokonana w czasie zdecydowanie
krótszym niż założone przez Odwołującego 0,5 etatu. Zamawiający powołał się na
postanowienia OPZ dotyczące rezerwacji miejsc hotelowych/sal konferencyjnych. Wskazał
ponadto, iż dokładna kalkulacja co do czasochłonności opisanych wyżej czynności jest
zmienna i wynika z doświadczenia i zdolności pracowników poszczególnych wykonawców.
W ocenie Zamawiającego przy wykonywaniu powyższych czynności wykonawcy będą mogli
wykorzystywać zdobyte doświadczenie, w szczególności w postaci posiadanej bazy
kontaktów, szablonów wiadomości i opracowanych procedur kontaktu, co na pewno
przyspieszy dokonanie rezerwacji. Dodał, iż sama w sobie czynność rezerwacji, nie jest
czynnością bardzo czasochłonną. Zamawiający wskazał, iż nie miał powodów by
kwestionować zaoferowane przez wykonawców stawki opłat transakcyjnych. W
szczególności zaoferowana przez INTOUR opłata transakcyjna w wysokości 10 zł brutto nie
stanowi opłaty zbyt niskiej i z całą pewnością może w sobie zawierać czas poświęcony przez
pracownika na dokonanie rezerwacji. Zamawiający wyjaśnił, iż w czasie obowiązywania
umowy, tj. w okresie kolejnych 18 miesięcy określa się szacunkową liczbę: 2.1. noclegów
hotelowych na 1.425 - a więc średnio miesięcznie to ok. 89 noclegów - opłata transakcyjna
od samych noclegów wynosiłaby średnio 890 zł brutto. Ponadto opłatę transakcyjną pobiera
się również od konferencji bez noclegów - przy czym Zamawiający szacował ilość
uczestników biorących udział w takich konferencjach na 1000 osób, a więc średnio
miesięcznie to ok. 55, czyli 55 dodatkowych opłat transakcyjnych w łącznej kwocie 550 zł
brutto. W ocenie Zamawiającego, dla dokonania opisanych rezerwacji z całą pewnością
wystarczającym zaangażowaniem byłoby zaangażowanie na 1/8 etatu tj. 20h miesięcznie
Przyjmując, tak jak zaproponował Odwołujący minimalne wynagrodzenie po wszystkich
przewidywanych na rok 2023 podwyżkach i opłaceniu wszystkich kosztów pracodawcy (tj.
w kwocie 4337,28 zł brutto) - wynagrodzenie dla 1/8 etatu wynosić będzie 542.125 zł.
Natomiast nawet jeśli przyjąć zaangażowanie pracownika na poziomie % etatu, to w dalszym
ciągu jest to kwota ok. 1084 zł brutto - obie kwoty są znacznie niższe niż suma
oszacowanych wyżej opłat transakcyjnych, w wysokości 1440 zł brutto. Zdaniem
Zamawiającego oferta INTOUR jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w
zakresie zaoferowanej wysokości opłaty transakcyjnej (opłata ta odzwierciedla koszt
zatrudnienia pracownika), dlatego też nie wzywał ww. wykonawcy do wyjaśnień, ani tym
bardziej nie odrzucił jego oferty.
Zamawiający wskazał, że również oferty pozostałych wykonawców nie wzbudziły jego
wątpliwości. W jego ocenie dokonanie rezerwacji jest czynnością powtarzalną (w przypadku
niektórych wykonawców zautomatyzowaną) wobec czego zaangażowanie pracownika do jej
wykonania może zostać określone na minimalnym poziomie - dlatego też Zamawiający
uznał zaoferowane przez wykonawców stawki za rynkowe i realne. Zamawiający dodał, iż
kwestia ta nie ma wpływu na wynik postępowania, bowiem sam wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany prawidłowo, wybrano prawidłową ofertę i zmiany w
dalszej części rankingu ofert nie mają znaczenia dla wyniku postępowania. Odnosząc się do
okoliczności, iż wykonawca Symposium Cracoviense. zaoferował opłatę transakcyjną w
wysokości 0,01 zł, - co zdaniem Odwołującego może świadczyć o złożeniu oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający wskazał, że zgodnie z
orzecznictwem KIO stawki opłat transakcyjnych w wysokości 0,01 zł nie są z samej swej
istoty zabronione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wskazując, że bez znaczenia dla
sprawy i dla oceny zgodności z prawem postępowania, jest iż wielu wykonawców stosowało
praktyki polegające na oferowaniu cen opłat transakcyjnych w wysokości 0,01 zł, sam
potwierdza, że takie stawki były stosowane na rynku usług pośrednictwa. Dodał, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, na poparcie tezy, że stawka nie jest
prawidłowa, a także wskazał, że nawet gdyby uznać, że oferta ta z jakiś powodów jest
zaniżona, to i tak nie miałoby to wpływu na wynik postępowania. Również w zakresie oferty
VMoris Zamawiający wskazał, że oferta ta została sklasyfikowana na 4 (przedostatnim)
miejscu w rankingu ofert, jej ewentualne odrzucenie nie miałoby więc żadnego wpływu na
wynik postępowania.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż jego ocenie oferty złożone
przez wykonawców, w szczególności oferta wykonawcy INTOUR, są skalkulowane
prawidłowo, na rynkowym poziomie. Faktem notoryjnym jest, że przy rezerwacji większej
ilości miejsc hotelowych, hotele oferują duże rabaty. Zaoferowanie upustu w wysokości 20%,
przy dużej liczbie szacowanych usług składających się na przedmiot zamówienia, nie budzi
wątpliwości Zamawiającego i z całą pewnością jest realne. Zamawiający wskazał, iż
w postępowaniu złożono oferty o podobnej treści, a zgodnie z doświadczeniem i
rozeznaniem rynku Zamawiającego, wykonanie zamówienia za tą cenę jest adekwatne,
pokryje rzeczywiste koszty jego wykonania i zapewni wykonawcy zysk na rynkowym
poziomie. Zamawiający nie miał podstaw by wzywać wykonawcę do wyjaśnień, nie powziął
bowiem żadnych wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty, zaoferowanej ceny oraz
składających się na nią istotnych części składowych każdy wykonawca dysponuje własną
siecią kontaktów, własnym doświadczeniem i procedurami związanymi z prowadzonym
pośrednictwem, wobec czego, naturalnym dla warunków wolnorynkowych jest, że oferty
różnią się znacznie co do kosztów i zaoferowanych warunków cenowych (między innymi
upustów), a okoliczność, że dany wykonawca jest w stanie zaoferować mniejszy upust niż
inni wykonawcy nie potwierdza, że inni wykonawcy dokonują czynów nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający podniósł także, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających okoliczności złożenia oferty z rażąco niską ceną czy ofert
niekonkurencyjnych. Wskazał również na rozkład ciężaru dowodu. Zauważył, iż chociaż
Odwołujący wskazuje ceny, które w jego ocenie zostały rażąco zaniżone, nie wskazał cen
zawyżonych, trudno więc zrozumieć na czym miałaby polegać rzekoma optymalizacja
dokonanych wycen. Trudno zakładać, że INTOUR jako podmiot prywatny, działający na
rynku, dąży do straty, oferując niektóre z cen jednostkowych zaniżone jedynie w celu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że
uzasadnienie zarzutu jest ogólnikowe i nie poparte dowodami. Odwołujący nie wykazał
również, w jakim celu została dokonana rzekoma optymalizacja, w związku z czym nie
sposób uznać, że zostały spełnione przesłanki zakwalifikowania danego czynu jako czynu
nieuczciwej konkurencji (brak wykazania, że czyn dokonano w celu eliminacji przedsiębiorcy,
czy że czyn narusza interes innego przedsiębiorcy).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Zamawiający wskazał
na treść OPZ, podkreślając, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie różnych usług,
przy czym w ramach szacowania, wskazano dwie grupy: noclegi hotelowe (pkt 2.1.) oraz
narady spotkania, konferencje i szkolenia (bez usługi hotelowej; pkt 2.2). Wskazał także na
opisane we wzorze formularza ofertowego pozycje oraz postanowienia PPU, które zdaniem
Zamawiającego pozwalają stwierdzić, że w dokumentacji wyróżniono odrębne usługi
składające się na przedmiot umowy, które podlegają odrębnej wycenie (a w dalszej
kolejności rozliczeniu zgodnie z przyjętą wyceną). Przedmiot zamówienia obejmuje więc
pośrednictwo w usługach noclegowych i odrębnie pośrednictwo w usługach organizacji
spotkań, konferencji i szkoleń (bez noclegu). Przedmiotem zamówienia nie są więc
kompleksowe usługi polegające na organizacji wydarzeń, jednego rodzaju (jak chciałby tego
Odwołujący), ale pakiety usług, które mogą polegać na organizacji wydarzeń bez noclegu,
organizacji wydarzeń z noclegiem albo pośrednictwa w rezerwacji samych noclegów. Biorąc
pod uwagę okoliczność, że usługi wskazane w formularzu stanowią odrębne pozycje,
zdaniem Zamawiającego należy uznać, iż ponad wszelką wątpliwość, prawidłowe jest dla
nich wskazanie odrębnych stawek VAT. Zamawiający podniósł, iż w ramach formularza
ofertowego wykonawca INTOUR wskazał 2 różne stawki dla usług: z pkt 1 - 3 stawkę 8 %, z
pkt 4,5 stawkę 23 %. Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług oraz Załącznikiem nr 3
do tej ustawy, dla wskazanych w formularzu oferty pozycji, (o ile nie stanowią one
kompleksowej usługi organizacji konferencji) powinno się przyjąć następujące stawki
podatku VAT: stawka VAT dla usług związanych z zakwaterowaniem wynosi 8 % (dot.
pozycji: „Nocleg ze śniadaniem”); stawka podatku VAT dla usług gastronomicznych to
również 8 % (dot. poz. „Obiad”, „Uroczysta kolacja”); stawka podatku VAT dla usługi „serwisu
kawowego” (w zakresie w jakim dot. serwowania kawy, herbaty wynosi 23 %); stawka
podatku VAT dla usług związanych z organizacją konferencji wynosi 23 % („1-dniowy
wynajem sali konferencyjnej”). Zamawiający wskazał też na treść wyjaśnień wykonawcy
INTOUR z dnia 4 października 2022 r. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, to stawki
podatku VAT zaoferowane przez Odwołującego, można by uznać, za nieprawidłowe tym
niemniej Zamawiający nie ma wiedzy czy dla tego podmiotu (oraz dla innych podmiotów
poza INTOUR), nie wydano innych indywidualnych interpretacji podatkowych lub czy nie
korzystają oni ze zwolnień, czy preferencyjnych stawek dla danego rodzaju wykonawcy,
dlatego też nie odrzucił ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, iż za
kompleksowe świadczenie uznać można świadczenie, które traci swój ekonomiczny sens po
jego rozdzieleniu; w którym poszczególne elementy tego świadczenia posiadają daną
wartość i sens dla Zamawiającego jedynie gdy są połączone. Przykładem takiego
kompleksowego świadczenia jest właśnie świadczenie w postaci: „Noclegu ze śniadaniem”
(jeden z elementów przyjętego w postępowaniu przedmiotu zamówienia). Zamawiający
wskazał w tym zakresie na interpretacją indywidualną z 7 sierpnia 2019 r., sygn. 0111KDIB3-1.4012.318.2019.2.KO, wydaną przez Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej.
Podkreślił, iż intencją Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wyrażoną w treści
opisywanych w treści pisma postanowień SWZ, było zlecenie poszczególnych niezależnych
od siebie usług wskazanych w treści formularza ofertowego - taka konstatacja, wyklucza
uznanie przedmiotu zamówienia za jedną kompleksową usługę, a w dalszej kolejności
uniemożliwia zastosowanie jednej stawki VAT dla całego przedmiotu zamówienia.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż, zarzuty 1-4 Odwołania nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, wobec czego również zarzut z pkt 5, dotyczący
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, powinien zostać oddalony.
Zamawiający przeprowadził postępowanie prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
a fakt, iż Odwołujący nie uzyskał zamówienia jest naturalną konsekwencją złożenia przez
niego oferty, która nie była najkorzystniejsza.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę INTOUR Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę M. S. - B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą M. S. - B. Vmoris Agency - Strefa Efektywnego
Marketingu w Ożarowie Mazowieckim.
Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego, jakoby Przystępujący Vmoris nie
wskazał precyzyjnie w zgłoszeniu przystąpienia strony, do której przystępuje, co stanowić
miałoby brak formalny skutkujący niedopuszczeniem go do udziału w postępowaniu
odwoławczym. Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia wskazywało, że ww. wykonawca
zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego (wskazanie strony nastąpiło zarówno w tytule
pisma, jak i w drugim akapicie petitum pisma). Przystępujący wskazał również zakres
przystąpienia - obejmowało ono zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Również w uzasadnieniu zgłoszenia
przystąpienia wskazano argumentację dotyczącą ww. zakresu i zaoferowanej przez
Przystępującego opłaty transakcyjnej. Sam fakt, ze Przystępujący w petitum pisma wskazał,
iż w pozostałym zakresie nie kwestionuje zarzutów i wniosków odwołania i je popiera nie jest
równoznaczny z tym, że nie sprecyzował on strony, do której przystępuje, z treści pisma
wynikało bowiem, iż zasadniczym jego celem była obrona własnej oferty przed zarzutem
zaniechania jej odrzucenia i w tym materializował się interes Przystępującego Vmoris.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia zakwestionowanych ofert, wykazał, iż
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o akta sprawy odwoławczej, w tym
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego,
a w szczególności SWZ, oferty wykonawców, wyjaśnienia Przystępującego INTOUR
w zakresie stawki VAT, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół
postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. zestawienia cen maksymalnych wskazanych przez oferentów
dla Hotelu kategorii 4* położonego w mieście, po uwzględnieniu zaoferowanego upustu
(dowód nr 1), zestawienia wycen na organizację dwudniowego szkolenia dla 30 osób
zgodnie z wymaganiami SWZ (dowód nr 2), otrzymanych przez Odwołującego ofert od hoteli
wskazanych w zestawieniu wycen (dowód nr 4) oraz opinii prywatnej Tax Advisors Group
Sp. z o.o. (dowód nr 5) na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez
Odwołującego. Wyjaśnienia Przystępującego INTOUR złożone przez Odwołującego jako
dowód nr 3 stanowiły załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia i
znajdowały się w dokumentacji przekazanej Izbie przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie pośrednictwa w
organizacji narad, szkoleń, konferencji rezerwacji noclegów w hotelach w Polsce.
Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) stanowił Załącznik nr 1 do SWZ.
W Rozdziale XVII pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż wykonawca poda cenę oferty
w Formularzu Oferty sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, tj.
cenę netto, cenę brutto (z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)
z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). W pkt 4 wskazano, iż
Wykonawca poda w Formularzu Oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą
dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.
Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i
usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie
oferty.
W Rozdziale XVIII SWZ wskazano następujące kryteria oceny ofert: cena (60%),
wysokość upustu (20%), opłata transakcyjna za dokonanie rezerwacji hotelu w Polsce
(10%), bezpłatne miejsce parkingowe na terenie obiektu (2%), bezkosztowe anulowanie
rezerwacji obejmującej powyżej 40 osób (3%), bezkosztowe anulowanie rezerwacji
obejmującej 10-40 osób (3%), bezkosztowe anulowanie rezerwacji obejmującej poniżej 10
osób (2%). W odniesieniu do opłaty transakcyjnej Zamawiający dodatkowo wskazał, iż opłata
transakcyjna nie może przekroczyć 10% wartości jednostkowej ceny netto określonej
w formularzu ofertowym wskazanej przez Wykonawcę za cenę noclegu ze śniadaniem
w obiektach hotelowych 3* położonych poza miastem.
W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik Nr 2 do SWZ zawarto tabele (jedna
odnosząca się do hoteli trzygwiazdkowych, a druga czterogwiazdkowych), w których
należało wskazać ceny (netto, VAT, brutto): w poz. 1 noclegu ze śniadaniem (za 1 osobę), w
poz. 2 obiadu (za 1 osobę), w poz. 3 uroczystej kolacji (za 1 osobę), w poz. 4 1-dniowego
serwisu kawowego (za 1 osobę), w poz. 5 1-dniowego wynajmu sali konferencyjnej (za 1
osobę), oddzielnie dla hoteli położonych w mieście i poza miastem. Ponadto w formularzu
ofertowym należało złożyć m.in. oświadczenie dotyczące kryterium „Wysokość opłaty
transakcyjnej za dokonanie rezerwacji hotelu w Polsce” o treści „Wysokość opłaty
transakcyjnej za dokonanie rezerwacji hotelu w Polsce .....* złotych brutto.” W opisie *
wskazano, iż opłata transakcyjna nie może przekraczać 10% wartości jednostkowej ceny
netto określonej w formularzu ofertowym wskazanej przez Wykonawcę za cenę noclegu ze
śniadaniem w obiektach hotelowych 3* położonych poza miastem (komórka 1G tabeli nr 1).
Przekroczenie wskazanej powyżej wartości, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
W pkt I.1 SOPZ wskazano, iż przedmiotem zamówienia są usługi w zakresie
pośrednictwa w organizacji narad, spotkań, konferencji i szkoleń oraz rezerwacji noclegów
w hotelach w Polsce na potrzeby Zamawiającego obejmujące: 1.1. wyszukiwanie propozycji
wynajmu noclegów hotelowych w ofertach hoteli spełniających wymagania Zamawiającego;
1.2. wyszukiwania propozycji obiektów hotelowych na organizację narad, spotkań,
konferencji i szkoleń spełniających wymagania Zamawiającego (bez usługi noclegowej); 1.3.
dokonywanie rezerwacji noclegów oraz organizacji narad, spotkań, konferencji i szkoleń w
obiektach hotelowych, w tym dokonywanie opłat rezerwacyjnych; 1.4. pośredniczenia w
sprzedaży noclegów hotelowych, wynajmu sal konferencyjnych, usług gastronomicznych,
innych dodatkowych usług hotelowych oraz usług organizacji spotkań, konferencji i szkoleń;
1.5. pośredniczenia w zmianach lub anulowaniu rezerwacji, zwrotach płatności; 1.6.
dokonywaniu płatności za rezerwacje i sprzedaż miejsc noclegowych wraz innymi usługami
oraz za usługi związane z organizacją narad, spotkań, konferencji i szkoleń należnych
hotelom. W pkt I.2 SOPZ wskazano m.in., iż w czasie obowiązywania umowy, tj. w okresie
kolejnych 18 miesięcy Zamawiający określa szacunkową liczbę: 2.1. noclegów hotelowych
na 1.425 przy czym: 2.1.1. ilość noclegów w hotelach zlokalizowanych w centrum w
miastach - 75 noclegów; 2.1.2. ilość noclegów w hotelach zlokalizowanych poza miastami 1.350 noclegów, z zastrzeżeniem iż hotel poza miastem winien być położony w cichej i
spokojnej okolicy, z dala od dróg krajowych i autostrad; 2.2. narad, spotkań, konferencji i
szkoleń spełniających wymagania Zamawiającego (bez usługi noclegowej) na 37
jednodniowych spotkań w obiektach hotelowych zlokalizowanych w Warszawie i okolicach
(maksymalnie do 50 km od Centrum Warszawy), w których łącznie szacunkowo weźmie
udział do 1000 uczestników. W SOPZ przedstawiono też wymagania Zamawiającego w
stosunku do obiektów hotelowych i usług gastronomicznych.
W projektowanych postanowieniach umowy (PPU) w § 3 ust. 4 pkt 1 wskazano, iż
przez „upust” należy rozumieć stałą wysokość % upustu udzielanego Zamawiającemu
każdorazowo od ceny wyjściowej danej Usługi. W § 3 ust. 4 pkt 2 wskazano zaś, iż przez
„opłatę transakcyjną” należy rozumieć opłatę naliczaną jeden raz za rezerwację i zakup
jednego miejsca noclegowego (pokój jedno-, dwuosobowy; bez względu na długość pobytu
w hotelu lub innym obiekcie świadczącym usługi noclegowe oraz ilość dób hotelowych
podlegających rezerwacji) oraz/lub za zakup Usługi organizacji spotkań, konferencji i szkoleń
(bez noclegu) dla jednej osoby; obejmującą rzeczywisty koszt realizacji zamówienia tj. koszt
dokonania: rezerwacji i sprzedaży jednego miejsca noclegowego lub organizacji narad,
konferencji i szkoleń (bez usługi noclegowej), koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji,
reklamacji oraz wszelkie inne koszty związane z należytym wykonaniem kompleksowej
usługi. Jednostkowa cena opłaty transakcyjnej wskazana w ofercie nie może przekroczyć
kwoty określonej w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia
2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej
lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. z 2013
r.,poz.167). Ponadto kwota ta musi odzwierciedlać uśredniony koszt zatrudnienia pracownika
wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz do dokonania czynności rezerwacji. W § 6 PPU
określono zasady płatności wynagrodzenia, wskazując m.in. w ust. 2 iż jednostkowe
maksymalne ceny za poszczególne wykonane Usługi określa Oferta stanowiąca załącznik nr
3 do Umowy W § 6 ust. 3 wskazano, iż dla poprawności obliczeń Zamawiający wymaga w
pierwszej kolejności liczenia upustu udzielanego Zamawiającemu każdorazowo od ceny
wyjściowej danej Usługi, a następnie doliczaniu opłaty transakcyjnej. Z kolei w § 6 ust. 8
postanowiono, iż należne Wykonawcy wynagrodzenie zostanie obliczone na podstawie
liczby i rodzaju faktycznie świadczonych Usług, liczby uczestników potwierdzonej przez
Zamawiającego i cen jednostkowych z zastrzeżeniem, iż ceny te nie mogą być wyższe niż
ceny o których mowa w ust. 2 oraz ceny zaakceptowane przez Zamawiającego na
podstawie przesłanej przez Wykonawcę informacji cenowej.
W postępowaniu wpłynęło pięć ofert (kolejność według rankingu ofert): oferta
Przystępującego INTOUR (cena: 3033,99 zł brutto, upust 20%, opłata transakcyjna 10 zł
brutto), oferta Symposium Cracoviense (cena 2822,85 zł brutto, upust 10%, opłata
transakcyjna 16 zł brutto), oferta Travel Manager (cena 4292,70 zł brutto, upust 5,25%,
opłata transakcyjna 0,01 zł brutto), oferta Przystępującego Vmoris (cena 5608,80 zł brutto,
upust 0%, opłata transakcyjna 40 zł brutto), oferta Odwołującego (cena 6432,90 zł brutto,
upust 0%, opłata transakcyjna 38 zł brutto). Przystępujący INTOUR w formularzu ofertowym
w tabelach 1 i 2 wskazał dla poz. 1-3 stawkę VAT 8%, a dla poz. 4-5 stawkę VAT 23%.
Zamawiający pismem z dnia 29 września 2022 r., wezwał Przystępującego INTOUR na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej stawki
podatku VAT. Zamawiający wskazał, iż w toku badania oferty, sprawdzając prawidłowość
wyliczeń, stwierdził zastosowanie 8% stawki podatku VAT w pozycjach zawartych w tabelach
nr 1 oraz nr 2 takich jak: - nocleg ze śniadaniem (za 1 osobę); - obiad (za 1 osobę); uroczysta kolacja (za 1 osobę). Zamawiający pouczył, iż oferta zawierająca stawkę podatku
VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp, dlatego wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie
powodów zaoferowania 8% stawki podatku VAT dla wymienionych pozycji. W odpowiedzi na
to wezwanie Przystępujący INTOUR wyjaśnił, iż w złożonej ofercie zastosował stawki VAT
określone w ustawie o podatku od towarów i usług odpowiednie do poszczególnych rodzajów
usług. Zgodnie z przedmiotem przetargu wykonawca oferuje pakiet usług, na który składają
się poszczególne usługi wraz ze stosowną stawką VAT: - nocleg ze śniadaniem (za 1 osobę)
8 % VAT, stawka odnosząca się do usług hotelowych obejmujących nocleg ze śniadaniem, obiad (za 1 osobę) 8 % VAT, stawka odnosząca się do usług gastronomicznych, a
mianowicie posiłków serwowanych w restauracjach i punktach gastronomicznych, uroczysta kolacja (za 1 osobę) 8 % VAT, stawka odnosząca się do usług gastronomicznych,
a mianowicie posiłków serwowanych w restauracjach i punktach gastronomicznych.
Zamawiający w dniu 7 października 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego INTOUR jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu
należy wskazać, iż:
6. zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
7. zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
8. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
9. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
10. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
11. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Uznając za zasadne odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących
oferty wybranego wykonawcy - Przystępującego INTOUR, jako rzutujących na skuteczność
zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawców sklasyfikowanych na dalszych miejscach
w rankingu ofert, Izba stwierdziła, co następuje.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTOUR jako niezgodnej z warunkami zamówienia w
zakresie dotyczącym opłaty transakcyjnej.
Bezsporny był fakt, iż wskazana przez Przystępującego INTOUR opata transakcyjna
w kwocie 10 zł brutto nie przekraczała ustalonych przez Zamawiającego maksymalnych
limitów (tj. kwoty określonej w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej ani 10% wartości ceny netto za cenę
noclegu ze śniadaniem w obiektach hotelowych 3* położonych poza miastem).
Jedyną okolicznością podniesioną w odwołaniu mającą wskazywać na niezgodność
oferty Przystępującego INTOUR z warunkami zamówienia było to, iż zdaniem Odwołującego
kwota ta nie obejmuje rzeczywistego kosztu realizacji zamówienia (tj. zgodnie z § 3 ust. 4 pkt
2 PPU kosztu dokonania rezerwacji i sprzedaży jednego miejsca noclegowego lub
organizacji narad, konferencji i szkoleń (bez usługi noclegowej), kosztu powtórzenia i zmiany
rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich innych kosztów związanych z należytym wykonaniem
kompleksowej usługi). Stanowisko prezentowane w tym zakresie w odwołaniu nie wskazuje
jednak na to, aby pomiędzy treścią oferty Przystępującego INTOUR, a treścią warunków
zamówienia zachodziła niezgodność. Skupia się ono na wskazaniu elementów
cenotwórczych oraz twierdzeniu, iż nie ma możliwości, aby w kwocie wskazanej przez
INTOUR uwzględnić koszty zatrudnienia czy zysk, niemniej są to wyłącznie gołosłowne
hasła i przypuszczenia, nie poparte rzeczową argumentacją. Odwołujący po wylistowaniu
obowiązków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia oszacował wymiar czasu pracy
osoby dedykowanej do świadczenia usług na co najmniej pół etatu, niemniej szacunku
swojego niczym nie poparł. Jednocześnie na rozprawie nie odparł twierdzeń Zamawiającego
zawartych w odpowiedzi na odwołanie, iż realizacja obowiązków wskazanych w umowie jest
możliwa przy niższym zaangażowaniu czasowym. Izba stanowisko Zamawiającego uznała
za wiarygodne, oczywistym jest bowiem, że wykonawcy przy realizacji tego rodzaju
zamówień wykorzystują posiadane bazy kontaktów, szablony dokumentów czy wiadomości,
jak i mają wdrożone określone procedury usprawniające działanie. Opłata transakcyjna miała
obejmować jedynie koszt rezerwacji i zakupu jednego miejsca noclegowego, alternatywnie
koszt zakupu usługi organizacji spotkań, konferencji i szkoleń (bez noclegu) dla jednej
osoby. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wysokość opłaty transakcyjnej
zaoferowanej przez INTOUR nie gwarantowała pokrycia kosztów związanych z należytym
wykonaniem usług w ww. zakresie. Nie zakwestionował też zaprezentowanych w odpowiedzi
na odwołanie (pkt 15-19) wyliczeń, wskazujących jakiego rzędu wynagrodzenie
generowałaby dla wykonawcy sama opłata transakcyjna miesięcznie. Odwołujący w
postępowaniu odwoławczym ograniczył się do wyrażenia własnej oceny, iż za daną opłatę
transakcyjną realizacja usług nie jest możliwa. Brak jest tu wiarygodnego odniesienia do
istniejących uwarunkowań rynkowych, chociażby wysokości opłat transakcyjnych
oferowanych przy tego rodzaju usługach w praktyce rynkowej. Słusznie także zauważył
Zamawiający, iż Odwołujący powoływał się na okoliczności wynikające z jego własnego
podejścia do realizacji zamówienia, które nie muszą być charakterystyczne dla wszystkich
wykonawców. Z kolei zawarte w odwołaniu twierdzenia, jakoby wykonawca miał otrzymywać
dodatkowe bonifikaty ze źródeł pozaumownych czy finansować zamówienie z własnych
środków, mają charakter wyłącznie spekulatywny, nie zostały poparte ani argumentacją, ani
dowodami.
Izba uznała, iż w odniesieniu do oferty Przystępującego INTOUR nie potwierdził się
także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz podniesiony
jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1
ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Rozpoznając ww. zarzuty w pierwszej kolejności należy wskazać, iż twierdzenie
Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego INTOUR miała podlegać odrzuceniu z uwagi
na jej rażąco niską cenę, pozostaje bezzasadne już z tego względu, że ww. wykonawca nie
był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych
części składowych. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wezwanie takie powinno poprzedzać
ewentualne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1
ustawy Pzp. Jeśli zmaterializują się przesłanki określone w ww. przepisach Zamawiający nie
tyle może, co jest zobligowany wszcząć procedurę wyjaśnień. Dzięki temu wykonawca,
przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia okoliczności,
które wpłynęły na wycenę oferty oraz opisania sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Bez
uzyskania wyjaśnień od wykonawcy dokonanie przez Zamawiającego kompleksowej oceny
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę nie jest możliwe. Tym samym nie może
być tu mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Za całkowicie nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż złożenie oferty
przez Przystępującego INTOUR miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz.
1233, dalej jako „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu
nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym
w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący nawet nie sprecyzował, jakiego czynu nieuczciwej
konkurencji Przystępujący INTOUR miałby się dopuścić. W przywołanym w odwołaniu
orzecznictwie przejawiały się tezy dotyczące upatrywania przez wykonawcę możliwości
zysku lub dodatkowego wynagrodzenia ze źródeł pozaumownych, manipulacji cenami,
rażącego zaniżenia cen, utrudniania innym wykonawcom dostępu do rynku, niemniej
Odwołujący nie odniósł ich do realiów przedmiotowej sprawy. Przystępujący jedynie hasłowo
wskazał na „celowe określenie nierealnej wartości upustu czy stawki opłaty transakcyjnej w
celu uzyskania korzystniejszej punktacji ofert”, jednak nie wykazał, aby zaoferowany przez
INTOUR upust czy opłata transakcyjna były nierealne, nierynkowe. Podobnie jak w
przypadku opłaty transakcyjnej (co omówiono już powyżej), również w odniesieniu do kwestii
upustów Odwołujący poprzestał jedynie na przypuszczeniach, których nie poparł wiarygodną
argumentacją. W odwołaniu przedstawiono subiektywną ocenę, iż „wątpliwe wydaje się, aby
wykonawcy mogli oferować stały upust” oraz, że „niemożliwym jest, aby rabaty były regułą”,
niemniej tak postawionych tez nie wykazano. Nawet jeśli zasadnym byłoby uznanie, że
oferowane przez Przystępującego INTOUR upusty czy opłata transakcyjna powinny budzić
wątpliwości Zamawiającego (czego jednak Odwołujący również nie dowiódł), to nie jest
właściwym wywodzenie z tego faktu w sposób automatyczny - co zdaje się czynić
Odwołujący - tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że złożenie oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosząc taki zarzut powinien był wykazać, że
działanie Przystępującego INTOUR wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w
u.z.n.k. lub wpisuje się w definicję takiego czynu określoną w art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący tego nie uczynił, wobec czego za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oceniając zarzut ewentualny, wobec nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp, tj. zarzut zaniechania wezwania Przystępującego INTOUR do
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 4),
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby w przedmiotowym przypadku
zmaterializowały się przesłanki uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Przede
wszystkim należy podnieść, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to Odwołującego
obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania Przystępującego INTOUR do wyjaśnień. W tym wypadku, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie znajduje bowiem zastosowania szczególna zasada rozkładu ciężaru
dowodu określona w art. 537 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się wyłącznie do sytuacji, w
których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem
przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na
podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co
wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w
postępowaniu odwoławczym (na podstawie art. 537 ustawy Pzp). W konsekwencji to
Odwołujący zobowiązany był wykazać, że cena (lub jej istotne części składowe)
zaoferowana przez Przystępującego INTOUR powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W ocenie Izby Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. W odniesieniu do
zagadnienia dotyczącego opłaty transakcyjnej w pełnym zakresie zastosowanie znajduje
wskazana powyżej argumentacja dotycząca zarzutu nr 1 odwołania, wobec czego niecelowe
jest jej powielanie w tym miejscu. Analogiczne stanowisko zająć należy w odniesieniu do
twierdzeń Odwołującego dotyczących oferowanego przez Przystępującego INTOUR upustu.
Twierdzenia Odwołującego stanowią wyłącznie wyraz jego przypuszczeń, które nie zostały
poparte wiarygodnymi dowodami. Zauważyć należy, że w odwołaniu w zasadzie brak jest
argumentacji wskazującej na rażąco niską cenę oferty INTOUR. Odwołujący jedynie jako
przykład wskazał na cenę netto za obiad w formie bufetu w czterogwiazdkowym hotelu
w mieście po zastosowaniu upustu, lakonicznie stwierdzając, iż cena ta nie ma odniesienia
do realiów rynkowych oraz podnosząc, iż „podobnie sprawa ma się w pozostałych
pozycjach.” Odwołujący ani nie omówił realiów rynkowych, na które się powołał, ani nie
odniósł się w ogóle do poziomu upustów, jakie oferowane są w praktyce przez wykonawców
działających na rynku usług będących przedmiotem zamówienia. Z kolei okoliczność, iż po
zastosowaniu upustu ceny maksymalne poszczególnych pozycji odbiegają o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen ofert, na poparcie której przedstawiono zestawienie (dowód nr 1),
nie została podniesiona w odwołaniu. Nadto art. 224 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, iż
podane tam wskaźniki arytmetyczne referują do ceny całkowitej oferty, w przedmiotowym
przypadku zaś mowa jest o określonych elementach składowych ceny, dodatkowo
pomniejszonych o wartość oferowanego upustu. Trafnie także spostrzegł Przystępujący
INTOUR, iż upust - zgodnie z § 3 ust. 4 pkt 1 PPU oraz § 6 ust. 3 PPU - dotyczy cen
wyjściowych danej usługi, a nie cen maksymalnych wskazywanych w formularzu ofertowym
na potrzeby oceny ofert oraz ustalenia maksymalnego poziomu wynagrodzenia umownego.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie
posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług,
jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za
zaoferowaną przez Przystępującego INTOUR cenę, przy tak ustalonej opłacie transakcyjnej
oraz poziomie upustu, nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat po stronie
wykonawcy. Odwołujący poza ogólnym opisaniem w treści odwołania, jakie czynniki powinny
zostać uwzględnione w cenie oferty, nie podał konkretnych wiążących się z tymi czynnikami
kosztów, nie przedstawił żadnych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć realność
i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego INTOUR. Nie stanowią takiego
dowodu złożone na rozprawie oferty hoteli czterogwiazdkowych zlokalizowanych w
Warszawie (dowód nr 4) oraz sporządzone na ich podstawie zestawienie (dowód nr 2), jako
że dowody te obejmują jedynie wybraną grupę hoteli oraz nie dotyczą w ogóle kwestii
rabatów (upustów), jakie możliwe są do osiągnięcia przez wykonawców przy współpracy z
hotelami i jakie oferowane są odbiorcom przy usługach pośrednictwa w organizacji
noclegów.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie dowiódł, aby wycena
dokonana przez Przystępującego INTOUR budziła wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a
tym samym nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zachodziła konieczność wezwania Przystępującego INTOUR do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Przystępującego INTOUR.
Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że
doszło do popełnienia przez wykonawcę błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie
jest ceną nieprawidłową. Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, iż z błędem w obliczeniu
ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia w
tym zakresie omyłki. Zgodne ze stanowiskiem wynikającym z uchwał Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11, w przypadku gdy
zamawiający nie wskazał stawki podatku w treści specyfikacji warunków zamówienia, to na
wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, co
jednocześnie nie oznacza, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku weryfikacji
prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT pod kątem
zaistnienia podstawy odrzucenia oferty.
Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp winien był
udowodnić, że oferta Przystępującego INTOUR faktycznie obarczona jest błędem w
obliczeniu ceny, w tym wypadku, że ww. wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę podatku
VAT dla pozycji 1-3 Tabeli 1 i 2 Formularza ofertowego. Niemniej lektura uzasadnienia
odwołania prowadzi do wniosku, iż poza przywołaniem orzecznictwa, brak jest w nim
jakiejkolwiek analizy obowiązujących przepisów podatkowych i ich relacji do opisu
przedmiotu zamówienia. W odwołaniu poza wyrażeniem opinii, iż „Zamawiający
jednoznacznie określił przedmiot zamówienia jako usługę kompleksową, tj. organizację jedno
lub wielodniowych wydarzeń” oraz stwierdzeniem, że „w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z usługą jednolitą” próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji, która
wykazywałaby powyższe twierdzenia. Tymczasem już sam fakt, iż Zamawiający dokonał w
formularzu ofertowym rozbicia poszczególnych elementów ceny, wymagając określenia
właściwych stawek podatku VAT dla każdej ze wskazanych pozycji, wskazuje, iż
Zamawiający rozróżniał rodzajowo usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.
Znalazło to odzwierciedlenie także w postanowieniach PPU (por. np. § 6 ust. 2 i 8 PPU).
Teza Odwołującego, jakoby Zamawiający jednoznacznie określił przedmiot zamówienia jako
usługę kompleksową, nie broni się zatem w zestawieniu z treścią dokumentów zamówienia.
Nie negując okoliczności wynikających z przywołanego w odwołaniu orzecznictwa, Izba
podkreśla, iż samo wskazanie w treści odwołania na orzecznictwo nie stanowi wykazania
zarzutu, jeżeli nie dokonano żadnej analizy konkretnego stanu faktycznego pod kątem
obowiązujących regulacji prawnych i podatkowych. Analiza treści dokumentów zamówienia
została częściowo dokonana dopiero w opinii prywatnej złożonej jako dowód w sprawie
przez Odwołującego, niemniej treść tej opinii zasadniczo wykracza poza podstawy faktyczne
zarzutu i stanowi ich uzupełnienie po terminie na wniesienie odwołania, co nie może zostać
uznane za działanie uprawnione. Ponadto moc dowodowa tego dokumentu jest znikoma. Po
pierwsze, opinia ma charakter prywatny, została sporządzona na zlecenie Odwołującego, w
związku z tym należy ją traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich
uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Po drugie,
trafnie spostrzegł Zamawiający, iż opinia ta została opracowana w oparciu o wskazaną przez
Odwołującego tezę, iż przedmiotem zamówienia jest jedna kompleksowa usługa, stanowiąca
świadczenie kompleksowe. Już sama wstępna część opinii wskazuje, iż za punkt wyjścia
przyjęto stanowisko Odwołującego, iż oferta Przystępującego INTOUR jest sprzeczna
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Również w wielu miejscach tej opinii
znalazły się odniesienia do oceny składającego odwołanie. W ocenie Izby opinia ta nie daje
dostatecznych podstaw, aby jedynie w oparciu o nią przesądzić, że oferta INTOUR powinna
podlegać odrzuceniu z uwagi na nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT. Dodać
należy, iż rzeczona opinia poddaje w wątpliwość prawidłowe ustalenie przez Zamawiającego
treści dokumentów zamówienia. Wskazuje m.in. na to, że to z działania Zamawiającego
wynika obowiązek wyszczególnienia stawek podatku VAT dla poszczególnych świadczeń,
jak i na okoliczność, że przyjęte przez Zamawiającego parametry nie zostały ustalone w
sposób, który umożliwiałby obiektywne i przejrzyste porównanie oferowanych cen.
Abstrahując od faktu, że kwestionowanie postanowień SWZ na obecnym etapie
postępowania stanowi działanie spóźnione, to taka argumentacja świadczy na korzyść
Przystępującego INTOUR - zgodnie bowiem z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie
poglądem, nieprawidłowości i niejednoznaczności w treści dokumentów zamówienia nie
powinny nieść za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Izba stwierdziła ponadto, iż w odwołaniu nie podjęto żadnej polemiki z treścią
wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący INTOUR na wezwanie Zamawiającego w zakresie
wskazanych w formularzu ofertowym stawek VAT, gdy tymczasem Zamawiający
przeprowadził procedurę wyjaśniającą w tym zakresie, a wykonawca w wyjaśnieniach
odwołał się do stawek wynikających z ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie
na rozprawie Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że stanowisko
przyjęte przez Zamawiającego było nieprawidłowe. Zamawiający w sposób szczegółowy
uzasadnił swoją decyzję (pkt 41-64 odpowiedzi na odwołanie), odnosząc się zarówno do
treści dokumentów zamówienia, oferty oraz wyjaśnień INTOUR, jak i przepisów
podatkowych, a także przywołał opinię wyrażoną w interpretacji indywidualnej Dyrektora
Krajowej Informacji Skarbowej. Trudno w tej sytuacji uznać, aby Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym, które ma czysto kontradyktoryjny charakter, udowodnił zasadność stawianych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał,
aby czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Przystępującego INTOUR jako
najkorzystniejszej naruszała wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych względem pozostałych, niżej
umiejscowionych w rankingu, ofert wykonawców Symposium Cracoviensis, Travel Manager
oraz Przystępującego Vmoris należy wskazać na art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Brak wpływu
stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania jest równoznaczny z brakiem możliwości
uwzględnienia zarzutu dotyczącego tego naruszenia. Mając to na uwadze zarzuty odwołania
dotyczące ofert wykonawców sklasyfikowanych na dalszych miejscach w rankingu ofert nie
mogły podlegać uwzględnieniu, ponieważ nie rzutują one w żaden sposób na wynik
postępowania, który wobec braku podważenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
pozostaje niezmienny.
Jedynie zatem uzupełniająco należy wskazać, iż w zakresie zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Przystępującego Vmoris, Izba za
prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, iż zaoferowana przez tego
wykonawcę wysokość opłaty transakcyjnej nie jest zgodna z wymaganiem wynikającym z § 3
ust. 4 pkt 2 PPU. Zgodnie z ww. postanowieniem umownym jednostkowa cena opłaty
transakcyjnej wskazana w ofercie nie mogła przekroczyć kwoty określonej w
Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. z 2013 r., poz.167). Zgodnie z
§ 7 ust. 1 ww. Rozporządzenia dieta w czasie podróży krajowej jest przeznaczona na
pokrycie zwiększonych kosztów wyżywienia i wynosi 38 zł za dobę podróży. Zestawiając
powyższe regulacje należy stwierdzić, iż jednostkowa cena opłaty transakcyjnej wskazana w
ofercie nie mogła przekroczyć kwoty 38 zł. Podkreślić należy, iż w § 3 ust. 4 pkt 2 PPU
odniesiono się do ceny opłaty transakcyjnej „wskazanej w ofercie”, a zatem ustalony poprzez
odesłanie do ww. Rozporządzenia górny limit opłaty transakcyjnej należało odnosić do tej
kwoty, jaką wykonawcy podawali w formularzu ofertowym. Zgodnie zaś ze wzorem
formularza ofertowego opracowanym przez Zamawiającego wysokość opłaty transakcyjnej
za dokonanie rezerwacji hotelu w Polsce określano w kwocie brutto. To wysokość w złotych
brutto opłaty transakcyjnej była poddawana ocenie w kryteriach oceny ofert. Tym samym to
wartość brutto opłaty transakcyjnej nie mogła być wyższa niż 38 zł. Argumentacja
Przystępującego VMoris jakoby wskazaną w § 7 ust. 1 ww. Rozporządzenia należało
porównywać z jednostkową ceną netto opłaty transakcyjnej jest sprzeczna z treścią PPU,
które odsyłają wprost do ceny wskazywanej w formularzu ofertowym, podawanej wyłącznie
w kwocie brutto. Izba nie stwierdziła, aby w przedmiotowym przypadku istniały podnoszone
przez Przystępującego VMoris niejednoznaczności w treści SWZ. Jeżeli po stronie
Przystępującego VMoris zaistniały jakiekolwiek wątpliwości, w jaki sposób należy ustalić
górny limit opłaty transakcyjnej wskazywanej w formularzu ofertowym, to był on uprawniony
zwrócić się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści dokumentów zamówienia.
Podkreślić należy, iż wykonawcę, jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia,
obciąża obowiązek dochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty.
Przystępujący VMoris staranności tej nie dochował, gdyż przed terminem składania ofert nie
upewnił się, czy prawidłowo interpretuje treść dokumentów zamówienia, a następnie złożył
ofertę zawierającą opłatę transakcyjną przekraczającą ustalony przez Zamawiającego limit
maksymalny.
Zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego VMoris na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, co powoduje, iż przedmiotowy zarzut
nie może zostać uwzględniony.
W zakresie odnoszącym się do ofert wykonawców Symposium Cracoviense oraz
Travel Manager zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie potwierdziły się. Zastosowanie w pełni znajduje tutaj
argumentacja przedstawiona powyżej w odniesieniu do oferty Przystępującego INTOUR,
wobec czego zbędne jest jej powielanie. Izba stwierdziła, iż jedynie wysokość opłaty
transakcyjnej zaoferowanej przez Travel Manager w kwocie 0,01 zł brutto mogła wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego i skutkować wszczęciem procedury wyjaśniającej, niemniej
okoliczność ta obecnie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co skutkuje brakiem
podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Mając na uwadze, iż wszystkie omówione powyżej zarzuty podlegały oddaleniu, Izba
w konsekwencji za bezzasadny uznała także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający uchybił zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Fakt, iż powinien był on odrzucić
ofertę wykonawcy VMoris czy ewentualnie wezwać do wyjaśnień wykonawcę Travel
Manager w zakresie dotyczącym wysokości zaoferowanej opłaty transakcyjnej nie wpływał
na uznanie, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana
z poszanowaniem ww. zasad.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .....................................