Sygn. akt: KIO 2689/22
WYROK
z dnia 28 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Rafał Malinowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy,
ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w
Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w
Chorzowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo
Maximus ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. zarzutu nr 3,
4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzut nr 2 petitum odwołania w zakresie nie
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ;
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej nie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego określonego w rozdziale VI
pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ i nakazuje zamawiającemu Park Śląski S.A., unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ;
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego
w części 3/4 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 0000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów wpisu,
koszty pełnomocników znosi się wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie ...................................
Sygn. akt: KIO 2689/22
Zamawiający Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp), pn.: „Budowa Kąpieliska FALA”, nr 9/PN/RB/2022/MG. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2022 r.
pod numerem 2022/S 067-176010.
W dniu 10 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z
siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k.
z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. od:
a) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH
Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej „Mostostal”),
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum Arco System sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiu, Intravi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Bielsku-Białej (dalej „Arco System”),
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie zaniechanie czynności wezwania uzupełnień lub do wyjaśnień,
d) zaniechania czynności odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10
oraz 14 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ww. wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny
oraz wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy,
e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”), a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor
przejrzystości,
2) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a), e), f) SWZ, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez
co Postępowanie straciło walor przejrzystości,
z daleko posuniętej ostrożności, ewentualnie
3) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych
środków dowodowych, tj., pozycji 2 w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych
w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej,
projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
4) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie
zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej,
5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco
Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie
zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w
formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego,
6) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco
System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez
co Postępowanie straciło walor przejrzystości,
7) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli
niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie
straciło walor przejrzystości,
8) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Mostostal jako oferty
najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp;
Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wezwanie Mostostal do uzupełnień/wyjaśnień,
3. odrzucenia oferty Arco System na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz 14 ustawy Pzp,
4. dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał:
„I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1
SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej
konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości
1. W Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) 4.1 SWZ Zamawiający szczegółowo i wyczerpująco opisał
wymagania dotyczące zdolności zawodowej i technicznej poprzez wskazanie:
„4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył:
- minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów
o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim
zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania
wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2.”
2. Mostostal na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz
robót, w którym powołał się na doświadczenie w poniższej inwestycji pn. Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego pry ul. Źródlanej w Żorach.
3. Następnie Mostostal przedłożył referencje jednego ze swoich konsorcjantów tj. Transcom
sp. z o. o. wystawione przez Przedsiębiorstwo Budowlane Janbud sp. z o. o. Z referencji
wynika, że Transcom sp. z o. o. był podwykonawcą na powyższym zadaniu, nie wykonywał
całości zamówienia, a jedynie jego część obejmującą dostawę i montaż niecek oraz technologię uzdatniania wody.
4. Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z następujących przyczyn:
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się realizacją minimum trzech robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów. Zamawiający wskazał
jednocześnie, że przez „budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra
wody nie mniejszej niż 500 m2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy
czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m2” (brzmienie po zmianie opublikowanej w dniu 7 czerwca 2022 r.).
Zamawiający nie wymagał zatem doświadczenia jedynie w dostawie i montażu niecki basenowej oraz realizacji technologii uzdatniania wody basenowej, lecz wymagał doświadczenia
w realizacji robót budowlanych polegających na budowie basenu lub zespołu basenów, co
jest pojęciem szerszym.
W przypadku ww. inwestycji realizowane były roboty budowlane polegające na budowie
zespołu basenów. Wykonawcą, który realizował przywołaną przez Mostostal inwestycję był
Janbud sp. z o. o. a nie Transcom sp. z o. o. Wykonawca Transcom sp. z o. o., jako podwykonawca, wykonał w ramach tej inwestycji jedynie część wymaganych prac przy budowie
zespołu basenów.
Odwołujący wskazuje, że na „budowę basenu lub zespołu basenów” składa się szereg czynności, wśród których jest także dostawa i montaż niecki. Niemniej dostawa i montaż niecki
jest tylko fragmentem prac składających się na budowę basenu lub zespołu basenów. Niecka stanowi zatem jedynie element całości. Zatem budowa niecki nie jest budową, rozbudową, nadbudową, remontem czy przebudową basenu, a jedynie fragmentem prac składających się na budowę, rozbudowę, nadbudowę, remont czy przebudowę basenu.
5. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, inwestycja realizowana dla Miasta Żary obejmowała:
„II.1.4) Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul.
Źródlanej w Żarach wraz z montażem finansowym oraz uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wykonanego w ramach niniejszej umowy obiektu.
2. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności:
1. Rozbiórkę części elementów istniejących niecek basenowych, elementów zagospodarowania terenu istniejących obiektów budowlanych i elementów małej architektury oraz wycinkę drzew.
2. Budowę dwóch niecek basenowych: rekreacyjno- pływackiej i brodzika dla dzieci. (przyp.
budowa niecki nie jest budową, rozbudową, przebudową, remontem basenu, a tylko
częścią ww. prac).
3. Budowę dwóch budynków zaplecza (obiekty nr 2 i 3), wiaty (obiekt nr 4) oraz adaptację i
przebudowę istniejącego budynku (obiekt nr 1) na cele obsługi inwestycji wg załącznika graficznego (plan zagospodarowania).
(przyp. budowa dwóch budynków zaplecza jest kluczowym elementem wymaganym
przy budowie tego zespołu basenów jako obiektu, a nie jako „dziury w ziemi” - tj.
niecki. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o.
o.).
3.1. Obiekt nr 1 - budynek istniejący, adaptowany, poddany wewnętrznej przebudowie w celu
dostosowania pomieszczeń do zadanej funkcji wraz z dobudową nowych schodów zewnętrznych oraz instalacjami wewnętrznymi,
3.2. Obiekt nr2 - budynek projektowany z przeznaczeniem na kasy i bufet, wraz z instalacjami wewnętrznymi,
(przyp. budynek z przeznaczeniem na kasy i bufet jest elementem budowy zespołu
basenów jako obiektu. Transcom sp. z o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je
Janbud sp. z o. o.).
3.3. Obiekt nr 3 - budynek projektowany SUW wraz z wewnętrznymi instalacjami,
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Wykonała prace
w zakresie technologii basenowej - budynek SUW - stacja uzdatniania wody. Część
budowlaną i elektryczną wykonał Janbud sp. z o. o.).
3.4. Obiekt nr 4 - wiata filtrów wody,
4. Budowę elementów zagospodarowania terenu: małą architekturą, placami, drogami,
chodnikami, parkingami oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą,
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
5. Budowę placów,
5.1. Plac utwardzony zewnętrzny - stanowi strefę wejściową do kompleksu, położony pomiędzy drogą (ul. Źródlana) a budynkiem, Strona 10 z 40
5.2. Plac utwardzony wewnętrzny - wyznaczony dwoma ścianami budynków nr 1 i nr 2. Plac
ukształtowany jako dwupoziomowy, poziom wyższy komunikuje budynki nr 1 i 2 wraz z placem zewnętrznym wejściowym i poziom niższy, z którym łączą się dwa główne ciągi piesze,
prowadzące do basenów. Poziomy połączone są schodami oraz chodnikami ze spadkami
umożliwiającymi poruszanie się osób niepełnosprawnych. Na placu zaprojektowano siedziska wykończone deskami dębowymi. Geometria posadzki zgodna z rysunkami.
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
5.3. Plac z wodotryskami - zlokalizowany pomiędzy głównym placem, a niecką dziecięcą i
pomiędzy ciągami pieszymi wyposażony w 8 wodotrysków. Plac Zaprojektowano z kamiennych płyt granitowych.
5.4. Plac gospodarczo - techniczny - za budynkiem nr 3 - plac utwardzony, z niezależnym
zjazdem z ulicy Źródlanej, z czterema miejscami parkingowymi dla samochodów osobowych.
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
6. Budowę komunikacji wewnętrznej, ciągi piesze,
6.1. Ciągi piesze - na terenie zaprojektowano dwa główne ciągi piesze o szerokości 3m, wychodzące centralnie z placu wewnętrznego. Ciągi komunikują budynki nr 1 i 2 z terenem rekreacji - z placem wodotrysków z nieckami basenowymi,
6.2. Ukształtowanie terenów nieutwardzonych - plac wewnętrzny zaprojektowano jako wielopoziomowy. Dalej wykorzystuje się zagłębienie istniejącej niecki sytuując w niej niecki nowoprojektowane a na obrzeżach projektując stopnie pokonujące różnicę w poziomie terenu.
W istniejącej niecce projektuje się także plażę trawiastą uzyskując ją poprzez wypełnienie
gruntem (piasek i humus w wierzchniej warstwie) do odpowiedniego poziomu projektowanego terenu. W części teren ten jest ukształtowany jako tarasy z nawierzchnią trawiastą zmurami oporowymi,
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
7. Prac związanych z urządzeniem zieleni i mała architekturą - planuje się zagospodarowanie działki zielenią niską i wysoką oraz elementami małej architektury (min. ławki, przebieralnie). Planuje się wyposażenie terenu w oświetlenie zewnętrzne parkowe,
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
8. Budowę trybuny terenowej - wzdłuż południowego brzegu basenu sportowego,
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
9. Budowę uzbrojenia technicznego terenu w zakresie inwestycji - wykonanie obejmuje następujące elementy uzbrojenia terenu dla przedmiotowej działki:
(przyp. prace te są elementem budowy zespołu basenów jako obiektu. Transcom sp. z
o. o. nie wykonywała tych prac, realizowała je Janbud sp. z o. o.).
9.1. Instalacji wodociągowych dla obiektów wraz z przyłączem,
9.2. Instalacji p. poż. - na cele przeciwpożarowe w pobliżu niecki basenowej zaprojektowano
punkt poboru wody dla straży pożarnej wyposażone w podwójne głowice do przyłączenia
węża pożarniczego. Woda doprowadzana jest z niecki basenowej do punktu poboru wody,
9.3. Instalacji wodociągowej technologicznej wody basenowej - do celów technologicznych
przewidziano instalację wyprowadzoną z budynku nr 3 (SUW) i doprowadzoną do niecek
basenowych oraz brodzików i placu z wodotryskami,
(przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.).
a. Instalacji kanalizacji sanitarnej - przewidziano odprowadzenie ścieków sanitarnych z budynków do bezodpływowych zbiorników zlokalizowanych na terenie działki,
b. Instalacji kanalizacji deszczowej - przewidziano odprowadzenie wód drenażowych i ścieków deszczowych z dachów i placów utwardzonych z terenu obiektu oraz części ulicy Źródlanej do lokalnego rowu, zlokalizowanego na działce nr 1224/4 obręb ewid. 0006,
c. Instalacji drenażu - system drenażowy na terenie kompleksu
... chroniących budynki
oraz infrastrukturę,
d. Instalacji energetycznej wraz ze stacją transformatorową - wszystkie instalacje elektryczne
na terenie kompleksu zostaną zasilone z abonenckiej stacji transformatorowej zlokalizowanej
przy budynku nr 3, podłączonej do sieci 20kV. Obiekty na terenie kompleksu zasilane będą
liniami kablowymi n.n. poprzez złącza kablowe zlokalizowane zgodnie z planem sieci zewnętrznych,
e. Budowa kablowego przyłącza SN - od słupa rozgałęźnego nr 30 w linii napowietrznej 20
kV zlokalizowanego przy ul. Brata Alberta do stacji transformatorowej j.w. o długości c.a
1035,0 m,
9.6. Instalacji kanalizacji technologicznej - przewidziano odprowadzenie wód odpadowych z
technologii basenowej do bezodpływowego zbiornika zlokalizowanego w pobliżu budynku
SUW,
(przyp. prace realizowane przez Transcom sp. z o. o.).
9.10. Instalacji teletechnicznej - do obiektów nr 1, 2, 3, wraz ze studnią telekomunikacyjną.
Instalacja nie obejmuje budowy przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej wg warunków technicznych przyłączenia wydanych przez Telekomunikację Polską,
9.11. Instalacji c. o. - budynek nr 1 zasilanej z kotłowni zlokalizowanej w obiekcie, na paliwo
stałe - Pellet. Budynek nr 3 zasilanej elektrycznie,
9.12. Ogrodzenie kompleksu wraz z systemowymi furtkami i bramami.
Ponadto, wskazać należy, że na budowę basenu lub zespołu basenów składają się także
takie elementy jak:
- realizacja całej konstrukcji żelbetowo-murowej,
- roboty budowlano-wykończeniowe - tj. np. stolarka, wykładziny, płytki, elewacje, posadzki,
izolacje, sufity.
6. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Transcom sp. z o. o. wykonała niecki
oraz technologię uzdatniania wody w referencyjnej inwestycji, nie oznacza, że zdobyła doświadczenie w budowie basenu lub zespołu basenów. Jak wynika z powyższej analizy,
ww. wykonawca nie zdobył na przywołanej inwestycji doświadczenia wystarczającego do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
7. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że spółka Transcom uczestniczyła w realizacji ww. inwestycji jako podwykonawca jedynie w zakresie wykonania niecek wraz z technologią uzdatniania wody basenowej. Należy wskazać, że wartość wykonanych przez spółkę Transcom
prac wyniosła 4 530 234,43 zł brutto, natomiast wartość umowy podpisanej z Generalnym
Wykonawcą na realizację ww. zadania opiewała na kwotę 17 287 971,70 zł brutto. Powyższa
dysproporcja pokazuje jak niewielki zakres prac w stosunku do całości tej budowy wykonała
spółka Transcom. Tym samym Konsorcjum nie wykazało się spełnieniem warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ (nie zrealizowało budowy basenu lub zespołu basenów).
8. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że wykonawca Transcom sp. z o.
o., nie nabył wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w okresie 7 lat
przed upływem terminu składania ofert.
II. odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2
lit. a), e), f) SWZ, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.
9. Osoby wskazane przez Mostostal w wykazie osób nie posiadają wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
1) I. O. - kierownik budowy
Wymagania: „uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, który w ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu
składania ofert pełnił co najmniej trzykrotnie funkcję kierownika budowy przy budowie
basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2
każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej
oraz technologię uzdatniania wody basenowej oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie
zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz.
1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw.,
spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której
odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach
odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia
2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa
(„świadczenie usług transgranicznych”); (rozdział V pkt 2 ppkt 4) 4.2 a).
Mostostal wskazał na następujące doświadczenie kierownika budowy: Budowa basenów (...)
przy ul. Borowskiej 99 we Wrocławiu, o powierzchni lustra wody 513m2.
Jak wynika z powyższego Mostostal oświadczył, że p. I. O. posiada doświadczenie na stanowisku kierownika budowy przy budowie basenu o powierzchni lustra wody wynoszącej 513
m2.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż powierzchnia lustra wody w basenach zewnętrznych
położonych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu nie posiada 500 m2. Powyższe ustalono na
podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od Użytkownika. Potwierdzeniem powyższego
są także zdjęcia z Geoporatalu, z których wynika, że powierzchnia lustra wody niecek ze stali
nierdzewnej w ww. inwestycji wynosi 478 m2.
Powyższe oznacza, że p. I. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu
doświadczenia.
2) M. O. - projektant w specjalności architektonicznej
Wymagania: „uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie
z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy branżowe
dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego
pozwolenia na budowę w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej
spawanej o powierzchni lustra 650 m2, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz
zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15
grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst
jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą
uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj.
osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych
w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia
15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa
(„świadczenie usług transgranicznych”);
Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności
architektonicznej pn. „Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy
krytej pływalni, hali sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w
Katowicach”. Jak wynika z wykazu Mostostal oświadczył, że p. M. O. posiada doświadczenie
na stanowisku projektanta w specjalności architektonicznej przy projektowaniu basenów o
powierzchni niecek ze stali nierdzewnej 657,30 m2. Tymczasem zgodnie z Opisami Projektu
Technologii Wody Basenowej - dla basenów przy ul. Wczasowej, Kościuszki oraz Hallera
(załączniki do odwołania) wynika, że powierzchnia niecek ze stali nierdzewnej na tych
inwestycjach wynosiła 647,6 m2, a więc poniżej wymaganej w warunku udziału w
postępowaniu minimalnej wartości 650 m2.
Powyższe oznacza, że p. M. O. nie posiada wymaganego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia.
3) T. S. - projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Wymagania: „uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń,
wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która zaprojektowała co najmniej trzy
branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia
2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą,
której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”);
Mostostal wskazał na następujące doświadczenie projektanta w specjalności
architektonicznej pn. Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego
wraz z wybiegami dla zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu
Zoologicznego w Łodzi sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że wskazane przez Mostostal doświadczenie p. T. S.nie może być
uznane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem
wykazania się doświadczeniem w „projektowaniu co najmniej trzech branżowych dokumentacji projektowych basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego
pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Tymczasem wskazana
inwestycja - Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo-wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi dotyczy obiektu, który nie jest „basenem, pływalnią ani kąpieliskiem
wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wskazana inwestycja nie ma nic wspólnego z
przedmiotem zamówienia. Jest ona odmienną kategorią obiektu budowlanego (Kategoria IX budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy
i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne,
obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych).
Nadto zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych baseny, pływalnie, kąpieliska
znajdują się pod pozycją 1265, 2411.
Natomiast ogrody zoologiczne sklasyfikowane są w pozycji 1261.
Następnie Mostostal wskazał w wykazie osób na następujące doświadczenie p. T. S.projektant w specjalności instalacyjnej (...) na inwestycji pn. Modernizacja i przebudowa
basenów Rewszczyzna w Ostrowcu Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj.
Tymczasem, jak wynika z Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydanej
w dniu 29.01.2018 r. (znak pisma PINB-NB.5160.1.15.2017.MB - załącznik do odwołania)
jednoznacznie wynika, że p. T. S. nie był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego. Wobec tego p. S. nie „zaprojektował” dokumentacji branżowej w tym projekcie, jak to
było wymagane w warunku udziału w postępowaniu.
Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał, aby wskazany przez niego w wykazie osób
projektant w specjalności architektonicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadał wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie, tj. „zaprojektował co najmniej trzy branżowe
dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650 m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, który uzyskał pozwolenie na użytkowanie”. Jak wynika z powyższego Mostostal nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu także w zakresie
obowiązku wykazania się dysponowaniem projektantem w specjalności architektonicznej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, który posiadałby wymagane w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie.
III. Odnośnie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnień lub wyjaśnień
złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj., pozycji 2
w wykazie robót, oraz w odniesieniu do wskazanych w wykazie osób: kierownika budowy, projektanta w specjalności architektonicznej, projektanta w specjalności instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
10. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, (...)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy, jak wskazano w zarzutach odwołania, Mostostal przedłożył Zamawiającemu wykaz osób oraz wykaz robót, z których nie wynika, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Część informacji zawar-
tych w ww. załącznikach zawiera nieprawdziwe twierdzenia, które po weryfikacji prowadzą
do wniosku, że warunki udziału w postępowaniu nie są spełnione. Zatem jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza, po analizie przedstawionych w odwołaniu zarzutów odwołania uznałaby, że
kwestie te podlegają wyjaśnieniu, uzupełnieniu, z ostrożności Odwołujący wskazuje na zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów.
IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w
szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej,
11. W przedmiotowym postępowaniu prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej są kluczowe dla prawidłowej realizacji zamówienia. Zgodnie z „zasadami wyceny
prac projektowych SARP” (przyjęte uchwałą Zarządu Głównego Stowarzyszenia Architektów) pływalnie kryte mają niemal najwyższą kategorię złożoności.
Nie ulega zatem wątpliwości, że przygotowanie projektu wykonawczego dla tak złożonej i
trudnej architektonicznie inwestycji jak budowa basenu jest działaniem czasochłonnym, złożonym i fundamentalnym dla kolejnych czynności.
12. Zgodnie z „Zasadami wyceny prac projektowych SARP” wartość projektu na poziomie
złożoności właściwym budowy basenów wynosi 5,3% w stosunku do całości oferty.
Mostostal wycenił prace projektowe na poziomie 1 774 110,00 zł netto, co stanowi 1,6% wartości oferty. Jest to cena nierealna w kontekście zasad przyjętych w dokumencie „Zasady
wyceny prac projektowych SARP” (z których wynika, że prace projektowe na tego typu złożonych, skomplikowanych inwestycjach stanowić powinny 5,3%), ale też w porównaniu do
ofert pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, gdzie prace
projektowe w ofercie Arco System wycenione zostały na poziomie 3,26% wartości oferty, a w
ofercie Odwołującego na poziomie 3,63% wartości oferty.
Wykonanie projektu w sposób należyty, w inwestycji tak złożonej jak budowa basenu jest
nierealne i niemożliwe. Prace projektowe stanowią z tym przypadku kluczowy element składowy zamówienia, oszacowane zostały na poziomie rażąco niskim, co powinno skutkować
wezwaniem Mostostal do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w okolicznościach
stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać należy, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było obowiązkiem a nie uprawnieniem Zamawiającego.
14. Odwołujący wskazuje, jak dalece nierealne i nierynkowe są zaoferowane przez Mostostal
ceny za dokumentację projektową, w tym przede wszystkim niżej wskazane pozycje:
45% średniej arytmetycznej wszystkich
Architektura, zagospodarowanie terenu i
665 327,00 zł ofert, kolejne oferty 1,37mln oraz 2,39
projekt wnętrz
mln
Projekt niecek basenowych
Projekt rozbiórek
Branża sanitarna: instalacja centralnego
16,5% średniej arytmetycznej wszyst15 000,00 zł kich ofert, kolejne oferty 85,5 tys,
171,6 tys
31 682,00 zł 32,9% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys
46,8 % średniej arytmetycznej wszyst31 682,00 zł kich ofert, kolejne 85,49 tys, 171,63 tys
ogrzewania
Branża sanitarna: instalacja wentylacji me- 47 523,00 zł
chanicznej
Branża sanitarna:
15 841,00 zł
wewnętrzna instalacja wod-kan.
46,8 % średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne 85,49tys, 171,63 tys
15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys,
171,63 tys
Branża sanitarna: zewnętrzne instalacje
wod-kan.
15 841,00 zł
15,1% średniej arytmetycznej wszystkich ofert, kolejne oferty 128,24 tys,
171,63 tys
15. Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww.
procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia
złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania dokumentacji projektowej jest istotną częścią składową tego
zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji) zaoferowana przez Mostostal cena za prace projektowe wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek
wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z
przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp.
V. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arco Group do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w
szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za budowę basenu rekreacyjnego z basenami do skoków (poz. 3.4 w formularzu ofertowym) oraz poz. 6 w tabeli 1.2.1 formularza ofertowego.
16. W przedmiotowym postępowaniu, kluczowymi elementami zamówienia jest realizacja
basenu rekreacyjnego ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego oraz basenu rekreacyjnego z basenem do skoków wraz z technologią wody basenowej. Arco System wycenił koszt realizacji technologii wody basenowej w zakresie basenu
rekreacyjnego z basenem do skoków (poz. 3.4) na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Powyższa cena jest nierealna i powinna skutkować wezwaniem wykonawcy Arco Group do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
17. Basen rekreacyjny z basenem do skoków jest niewątpliwie istotną częścią składową zamówienia.
18. Oszacowanie technologii wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem do skoków na poziomie 3 331 440,00 zł netto wskazuje, że jest to poziom nierealny dla tego typu
realizacji. Kluczowe znaczenia dla uznania danej kalkulacji za prawidłową ma w tym przypadku powierzchnia basenu - to ona determinuje koszt realizacji prac polegających na wykonaniu technologii basenowej (im większy basen, tym odpowiednio większy koszt realizacji
technologii basenowej uwzględniając oczywiście również objętość wody filtrowanej). Basen
rekreacyjny z basenem do skoków ma powierzchnię lustra wody (1374,84+315,47) 1690,31
m2 (jest to największy basen) i wykonanie technologii wody basenowej w basenie do skoków
zostało oszacowane przez Arco Group na poziomie 3 331 440,00 zł netto. Jednocześnie
basen rekreacyjny ze sztuczną falą wraz z obiegami leniwej rzeki i basenu panoramicznego
ma powierzchnię (1098,76+506,3) 1605,06 m2 i wykonanie technologii wody basenowej w
tym basenie zostało skalkulowane przez Arco Group na poziomie 5 830 020,00 zł netto.
Pozycja 3.1 1605,06 m2 5 830 020,00 zł netto
Pozycja 3.4 1690,31 m2 3 331 440,00 zł netto
Jak wynika z powyższego, już na pierwszy rzut oka widać, że czynność polegająca na
wykonaniu technologii wody basenowej w największym z basenów została w sposób
zdecydowany niedoszacowana. Technologia wody basenowej w basenie o powierzchni
mniejszej niż 85m2 (z poz.ycji 3.1) od największego basenu została oszacowana o
2 498 580,00 zł drożej niż technologia wody basenowej w basenie rekreacyjnym z basenem
do skoków, co w sposób oczywisty wskazuje na niedoszacowanie ceny określonej w pozycji
3.4. przez Arco System.
19. O nieprawidłowości i oczywistej nierealności wyceny przez Arco System wykonania
technologii wody basenowej dla basenu rekreacyjnego z basenem do skoków świadczy także wycena ww. wykonawcy wykonania technologii basenowej w pozycji 3.3 - brodzik i wod-
ny plac zabaw. Arco System wycenił tą pozycję na kwotę 4 997 160,00 zł netto przy powierzchni tego obiektu wynoszącej 394,37m2.
Pozycja 3.3 394,37m2 4 997 160,00 zł netto
Wskazać tu należy, że plac zabaw to jedynie "wodotryski" bez niecki basenowej (nie można
ich zatem wliczać powierzchni lustra wody wody a jedynie większą wydajność z uwagi na
zwiększone zapotrzebowanie na wodę placu zabaw wynikające z atrakcji).
20. Istotna jest tutaj także i ta okoliczność, że pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia oceniali wykonanie technologii wody basenowej na poziomie
proporcjonalnym do powierzchni lustra wody określonych basenów, co podkreśla prawidłowość takiej kalkulacji. Jedynie wykonawca Arco System oszacował wykonanie technologii
wody basenowej w basenie rekreacyjnym wraz z basenem do skoków na rażąco niskim poziomie, co nie tylko świadczy o rażąco niskiej cenie, ale też rodzi poważne ryzyko, że robota
ta nie zostanie wykonana w sposób należyty.
Pozycja z formula- Mostostal Odwołujący Arco System
rza ofertowego
3.1
3.4
5 384 741,00 zł netto
6 178 175,00 zł netto
6 383 884,18 zł net- 5 830 020,00 zł netto
to
7 066 109,73 zł net- 3 331 440,00 zł netto
to
21. Wątpliwości Zamawiającego powinna również wzbudzić wycena pozycji 6 w tabeli 1.2.1
formularza ofertowego (konstrukcje pod atrakcje basenowe i niecki), albowiem oszacowana
została na poziomie w sposób całkowicie odbiegający od cen rynkowych.
Tabela 1.2.1 Mostostal
6.
Odwołujący
Arco System
445,44
zł
net7 824 741,00 zł netto
3 527 087,43 zł netto
to
Zgodnie z art. 244 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie ww.
procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia
złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wykonania technologii wody basenowej w największym z basenów oraz
konstrukcji pod atrakcje basenowe i niecki stanowią istotną częścią składową tego zamówienia. Obiektywnie stwierdzić należy też, że (jak wynika z wyżej przywołanej argumentacji)
zaoferowana przez Arco System cena za ww. prace wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zatem bezsprzecznie, Zamawiający miał obowiązek,a nie przywilej,
wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co wynika wprost z
przywołanej wyżej regulacji ustawy Pzp.
VI. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
błędy w obliczeniu ceny, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości,
23. Wykonawca Arco System złożył ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym wskazał bowiem za pozycję 1.2.5) wykonanie i umieszczenie tablicy informacyjnej:
-cenę netto: 50 000,00 zł,
-podatek VAT- 23%: 12937,50 zł
- cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem
złotych 50/100).
Na podstawie wyżej wskazanych wartości podanych w formularzu ofertowym przez Arco
System, Zamawiający nie może mieć pewnej wiedzy jaką rzeczywiście kwotę ww.
wykonawca zaoferował, tj. czy prawidłowa jest kwota netto w wysokości 50 000,00 zł czy też
prawidłowa jest kwota brutto w wysokości 69 187,50 zł.
Oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawiania
oczywistych omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, co ma miejsce w tej sytuacji.
„Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę,
który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, nie budzący żadnych wątpliwości” (zob.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można ww. nieprawidłowości poprawić wyłącznie w jeden
sposób, niebudzący żadnych wątpliwości, zatem ziściły się przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
VII. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Arco System, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania, a
przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości,
25. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XV SWZ:
„WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM
1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości 1 500
000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100).
2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp.
3. Wadium może być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących
formach:
- pieniądzu,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst
jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299).
4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący nr konta: ING
Bank Śląski S.A. 90 1050 1214 1000 0010 0000 0685 z dopiskiem „Wadium w postępowaniu
nr 9/PN/RB/2022/MG”.
5. Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. Zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty.
6. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia - z treści gwarancji lub poręczenia
musi jednoznacznie wynikać nieodwoływalne i bezwarunkowe, na każde żądanie zgłoszone
przez Zamawiającego, zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty Zamawiającemu
pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto
powinien być wskazany termin obowiązywania gwarancji lub poręczenia, który nie może być
krótszy niż termin związania ofertą. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
lub poręczenia, Wykonawca (wraz z ofertą) przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji
lub poręczenia, w postaci elektronicznej. (.)
7. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie
utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o
zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa ustawa Pzp.”.
26. Zgodnie z Zawiadomieniem o zmianie terminu składania z dnia 30 maja 2022 r.
Zamawiający ustalił termin związania ofertą 18 września 2022 r.
Wykonawca Arco System wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 727500111812 z dnia
20 czerwca 2022 r., wydaną przez Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
29. Odwołujący wskazuje na istotne okoliczności wynikające z ww. gwarancji:
- po pierwsze zgłoszenie żądania zapłaty musi nastąpić w formie pisemnej na adres
Gwaranta, nie jest dopuszczona forma elektroniczna,
- po drugie ostatni dzień okresu ważności gwarancji przypadający na dzień 18 września
2022r. wypada w niedzielę, a więc w dniu, w którym siedziba Gwaranta jest zamknięta.
30. Z treści złożonej przez Arco System gwarancji wadialnej wynika, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art. 98 ust. 6 Pzp zgłoszone po terminie 18 września 2022 r. będzie bezskuteczne. A
zatem Zamawiający pomimo, że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie ani też
nawet w ostatnim dniu tego terminu, albowiem przypada on na niedzielę. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji bankowej Arco System ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta
nadto przypadającemu na niedzielę, powoduje, że oferta tego wykonawcy nie jest zabezpieczona do końca terminu przewidzianego przez Zamawiającego, który został wyznaczony
jako dzień 18 września 2022 r. Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium
w sposób prawidłowy narusza ustawę.
31. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców. Wszyscy wnieśli wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowych. Wykonawcy odmiennie niż Arco System w
przypadku procedury zgłaszania żądania zapłaty w terminie obowiązywania gwarancji,
wydłużali okres obowiązywania gwarancji, tak by gwarancja zabezpieczała przypadki
zatrzymania wadium, które zaistnieją w terminie 21 czerwca 2022 r. do 18 września 2022 r.
(włącznie) - w terminie związania ofertą.
32. Z analizy dokumentów wadialnych złożonych w niniejszym postępowaniu wynika, że wykonawcy, których gwarancje wadialne przewidywały obowiązek zgłoszenia żądania zapłaty
wadium w terminie obowiązywania gwarancji wydłużali termin obowiązywania gwarancji, tak
aby umożliwić Beneficjentowi gwarancji złożenie oświadczenia o podstawie zatrzymania wadium, która zaistniała w całym w okresie związania ofertą. Dodatkowo gwarancja Odwołującego umożliwiała zgłoszenie żądania zapłaty w ciągu 3 dni od upływu terminu ważności gwarancji.
33. Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223
ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. Również, nie jest
możliwe uzupełnienie tego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Poglądy w tym zakresie są ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. KIO 2179/16, KIO
2640/15). W związku z tym, wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w
tej formie (wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 27.12.2016 r. w sprawie KIO 2332/16).
Obecnie nie jest prawnie dopuszczalne przedstawienie dowodu wykazującego rzeczywistą
wolę gwaranta - Uniqua Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. towarzyszącą udzieleniu gwarancji
nr 727500111812 z dnia 20 czerwca 2022 r. Uzyskanie zapewnienia gwaranta na obecnym
etapie postępowania, że zakres jego odpowiedzialności dotyczy również sytuacji, gdy żądanie zapłaty wadium wpłynie do gwaranta po terminie ważności gwarancji lub w ostatnim dniu
terminu ważności gwarancji, który wypadał w niedzielę, jest bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Nie może być zatem podstawą do przyjęcia, że wadium zostało prawidłowo
wniesione. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO
2179/16 Izba uznała, że dodatkowe oświadczenie Gwaranta przedstawione w postępowaniu
odwoławczym nie ma znaczenia dla sprawy. Może zostać uznany tylko jako uzupełnienie
gwarancji, po terminie składania ofert i po terminie czynności Zamawiającego. Nie może natomiast stanowić literalnej wykładni pierwotnego oświadczenia woli Gwaranta. Podobnie rozstrzygnęła Izba w wyroku z dnia 16.12.2015 w sprawie KIO 2640/15 uzasadniając, że nieprawidłowego wniesienia wadium nie można uzupełnić ani korygować po terminie składania
ofert, a więc również zmieniać treść gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień. Wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne.
34. Odwołujący w tym miejscu, wskazuje, że zmiana Pzp nie zmieniła funkcji jakie spełnia
wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła nic odnośnie charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo
jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Odwołujący wskazuje zatem na ugruntowane
poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa dotyczące instytucji gwarancji wadialnej, które powinny stanowić punkt wyjścia do oceny prawnej gwarancji bankowej Arco System i które jednocześnie przekonują co do tego, że gwarancja wadialna tego wykonawcy
została wniesiona w sposób nieprawidłowy. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter
odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania.
Ustawa Prawo bankowe, ustawa o działalności ubezpieczeniowej, Kodeks cywilny nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. Z kolei, Pzp warunki te reguluje częściowo. Gwarancja Arco System wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania ma
charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia
przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Już z literalnej treści
gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia
przez gwaranta czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego zgodnego z treścią gwarancji. Niewątpliwie zatem ma ona charakter abstrakcyjny i samoistny. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż Gwarancja na
pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy
gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji,
który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych
przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych
dowodów.
35. W judykaturze oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd
zgodnie, z którym ze względu właśnie na abstrakcyjny charakter gwarancji oraz samoistny (nieakcesoryjny) w odniesieniu do stosunku przetargowego, dokument gwarancyjny
powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Konieczne jest
precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Przy czym brak jest konieczności cytowania w
treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedzialność gwaranta może być określona przez odesłanie do konkretnych przepisów lub opisowo.
Niezależnie jednak od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać
zakres odpowiedzialności gwaranta. Takie tezy wypływają m. in.: z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r. w sprawie KIO 1824/17, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r. w sprawie KIO 2179/16, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30.04.2019 r. w sprawie KIO 709/19.
Również z orzeczeń sądów powszechnych. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia X
Ga 81/09 wywodził, że gwarancja przetargowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27.02.2019 w sprawie XII Ga 555/18
przesądził, że gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w
przypadkach zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego jaki i podmiotowego zakresu. Z kolei, Sąd Najwyższy rozważał tę kwestię w
wyroku z dnia 7.01.1997 r. w sprawie I CKN 37/96, w którym wskazał, że istota gwarancji
przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,
przesądza, że wyłącznie rozstrzygającym o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.
37. Podsumowując dotychczasowe wywody, znaczenie dla oceny skuteczności wniesienia
wadium ma dosłowna treść gwarancji, a ta w niniejszej sprawie jest jasna i konkretna.
Przedmiotowa gwarancja wadialna jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy, w tym
czasowy odpowiedzialności gwaranta. Po pierwsze określa, że chodzi o podstawy zatrzymania wadium uregulowane w Pzp, po drugie precyzuje, że gwarant odpowiada od dnia 8 listopada 2021 r. do dnia 7 marca 2022 r. oraz, że jego odpowiedzialność wygasa gdy - nie
otrzyma do dnia 18 września 2022 r. (niedziela) prawidłowego pisemnego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu
podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w Pzp. Takie jasne i konkretne sfomułowanie
gwarancji powinno budzić właśnie uzasadnione wątpliwości czy oferta Arco System jest zabezpieczona i czy Zamawiający będzie mógł skutecznie zgłosić żądanie zapłaty w przypadku, gdy podstawa zatrzymania wadium zaistnieje w terminie związania ofertą 21.06.2022 18.09.2022 r. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie
okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły (tak w wyroku KIO z 30 września
2014 r., sygn. akt KIO 1897/14) w określonym terminie. A zatem postanowienia gwarancji,
które nie zabezpieczają Zamawiającego w ten sposób, że umożliwiają mu złożenie oświadczenia po upływie terminu, w którym okoliczności zatrzymania wadium mogą zaistnieć (ani
nawet w ostatnim dniu tego terminu, bowiem przypada on w niedzielę, a żądanie można złożyć wyłącznie w formie pisemnej - co jest zastrzeżone wyłącznie w gwarancji Arco System gwarancje pozostałych oferentów dopuszczają wniesienie żądania w formie elektronicznej),
uznać należy za sprzeczne z wymogami Pzp i kodeksowymi.
38. Zamawiający, pomimo złożenia oświadczenia zgodnego z treścią gwarancji nie uzyska
zapłaty wadium, w przypadku gdy zgłosi żądanie po terminie 18.09.2022 r. nadto nie ma realnej możliwości zgłoszenia żądania w ostatnim dniu terminu związania ofert ą, który przypada w niedzielę). Tymczasem, skuteczności wniesienia wadium musi pozostać poza sferą
domniemań (tak KIO w wyroku z dnia 6.06.2019 r. w sprawie KIO 830/19). Izba w wyroku z
dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie KIO 44/19 wyraziła pogląd, że treść gwarancji wadialnej
powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności
wypłaty wadium. Co więcej, wobec jasnej treści gwarancji nie wolno stosować wykładni celowościowej. Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnieniu dokumentu gwarancji
o elementy, których gwarant w niej nie zawarł (KIO 2179/16).
39. Niewątpliwie, warunek przewidziany w gwarancji wadialnej Arco System, że bank ma
otrzymać oświadczenie o zaistnieniu podstaw do zatrzymania wadium wraz z żądaniem zapłaty wadium w terminie do dnia 18 września 2022 r., a więc żądanie to musi zostać złożone
przed upływem terminu związania ofertą (a nawet jeszcze wcześniej, gdyż ostatnim dniem
ważności gwarancji jest niedziela) stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Pewne jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji,
że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 18 września 2022 r. (a nawet w tym dniu) nawet jeżeli
zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do 18 września 2022
r. byłoby bezskuteczne. Gwarant nie będzie w ogóle analizował sprawy pod kątem odpowiedzialności w świetle Pzp, czy warunków przetargu, w tym określonego przez Zamawiającego
terminu związania ofertą, ponieważ nie jest upoważniony do badania oświadczenia Beneficjenta pod kątem jego zasadności. O tym, że gwarant nie jest upoważniony do badania ani
zasadności ani prawdziwości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia wypowiedziała
się Izba w przywoływanym już wyroku KIO 2179/16. Natomiast gwarant „na pierwsze żądanie” może podnieść zarzuty wyprowadzone z łączącego go z beneficjentem stosunku prawnego, przy użyciu konstrukcji naruszenia przez beneficjenta gwarancji postanowień gwarancji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25.01.1995 r. w sprawie III CRN 70/94 orzekł, że bank,
który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji „bezwarunkowej na pierwsze żądanie” może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji.
40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie KIO 2179/16
wyraziła wiele ważnych poglądów dotyczących gwarancji wadialnej, a wśród nich tezę, która
po części była już przywoływana, że gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać
przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak aby nie występowały
żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące
czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa
zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Z poglądem tym koresponduje ten, wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie KIO 1824/17, który głosi, że
wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium, nie dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samy o nieprawidłowości wniesienia wadium.
Wadium nie podlega wyjaśnieniu ani uzupełnieniu.
41. Postanowienia gwarancji wadialnej, które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia
21.06.2022 r. i obowiązuje do dnia 18.09.2022 r. (a w rzeczywistości do 17.09.2022, z uwagi
na fakt braku możliwości złożenia pisemnego żądania w ostatnim dniu przypadającym w niedzielę), po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej
wskazanym terminie Gwarant nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego
wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Z uwagi na
treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez Wykonawcę Arco System
terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na
każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej.
42. Problemem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy
doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie
terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu zajmował się Sąd Okręgowy w Częstochowy. W wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie V Ga 328/20 sąd ten jak najbardziej
słusznie uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Z zaprezentowanymi w tym wyroku sądu
poglądami korespondują te zaprezentowane w wyrokach KIO w sprawach KIO 2486/20 oraz
KIO 2452/21. Odwołujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i wyznacznik dla oceny prawnej również w niniejszej sprawie. Rozstrzygnięcia ta odpowiadają aktualnemu dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w
treści niniejszego odwołania. Odwołujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują
odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy
uznać za poglądy odosobnione na tle bogatego orzecznictwa sądowego i Sądu Najwyższego. Nie ma żadnych podstaw do tego by inaczej oceniać gwarancję bankową czy ubezpieczeniową tylko dlatego, że została złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Mostostal,
która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie
straciło walor przejrzystości.
43. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami.
Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych
odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma
charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i
oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego
uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert a następnie odpowiednio odrzucenia oferty Mostostal lub (z daleko posuniętej ostrożności) wezwanie
tego wykonawcy do uzupełnień wyjaśnień oraz odrzucenie oferty Arco System. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz
jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności wszystkich pozostałych zarzutów odwołania.
44. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Wobec powyższego Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wybrać ofertę w
sposób zgodny z regulacjami ustawy Pzp.”
Zamawiający w dniu 21 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy wniósł
odpowiedź na odwołanie w której żądał oddalenia odwołania w całości i przedstawił własną
argumentację.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Zabrze
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, PPUH
Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus ZBH MUC sp. k. z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich w dniu 25 października 2022 przedstawili własne
stanowisko procesowe.
W dniu 26 października 2022 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal
Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Gliwicach, PPUH Transcom sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Maximus
ZBH MUC sp. k. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej Przystępujący lub Mostostal).
Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie zakresie zarzutów zarzutu nr
3, 4, 6 petitum odwołania oraz częściowo zarzutu nr 2 petitum odwołania w zakresie nie
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale
VI pkt 2 ppkt 4.2 lit. a) SWZ;
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie procesowym oraz oświadczeniem na posiedzeniu cofnął
odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
zarzuty odwołań.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz
dowody składane przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego w toku
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający Park Śląski S.A. w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „BUDOWA KĄPIELISKA FALA”.
Zamawiający nadał w SWZ (z uwzględnieniem zmian SWZ dokonywanych w toku
postępowania) następujące brzmienie postanowieniom, istotnym z punktu widzenia
postępowania odwoławczego:
VI. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ.
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończył:
- minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim
zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania
wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich
robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2.
UWAGA:
1. Mając na uwadze art. 58 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega, że w sytuacji
składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na
zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, warunek, o
którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca — brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia.
2. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych,
wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, w wykazie robót budowlanych, Wykonawca jest obowiązany wykazać roboty budowlane, w których wykonaniu Wykonawca
ten bezpośrednio uczestniczył.
3. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, Zamawiający dopuścił roboty budowlane wykonane w okresie dłuższym niż ostatnie 5 lat.
4. Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający
uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała
swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 500 m 2 każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy
czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna
wynosić co najmniej 1950 m 2 ”.
4.2 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował:
e) jedną osobą (Projektanta w specjalności architektonicznej), która posiada uprawnienia w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem
budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która w ostatnich 7 siedmiu latach przed upływem
terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu
dokumentacji projektowej basenu, pływalni lub kąpielisk z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 650m2, który uzyskał pozwolenie na użyt-
kowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą
(pełniącą funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o
których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych
lub spełniającą wymogi, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r.
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”);
f) jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych),
która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w
ostatnich 7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała
co najmniej trzy branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk
wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2
każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000
r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą funkcję jw.) posiadającą
uprawnienia budowlane jw., spełniającą warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z
późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na
zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których
mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”);
VII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH
5. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż
10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt V i VI SWZ:
5) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
7 lat (liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty;
6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;'
XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY
1. Przez cenę oferty Zamawiający rozumie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami zawartymi w SWZ. Cena za realizację zamówienia musi zawierać
wszystkie elementy kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe
błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia wszystkich
okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę.
2. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ w pkt 1 należy podać
łączną cenę zamówienia brutto (cyfrowo i słownie), łączną cenę zamówienia netto oraz
łączną wartość podatku VAT, która stanowi sumę pozycji 1.1 i 1.2.
3. Ponadto, w tabelach w pkt 1.1), 1.2.1), 1.2.3) i 1.2.4) formularza ofertowego należy
podać dla każdej pozycji cenę netto, wartość VAT oraz cenę brutto.
Uwaga: W przypadku zmiany przez Wykonawcę stawki podatku VAT (wskazanej przez
Zamawiającego w tabeli), Zamawiający uzna to za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SWZ, niepowodującej istotnej zmiany w jej treści i dokona jej
poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3).
Skutki finansowe błędnego obliczenia ceny oferty, wynikające z nieuwzględnienia
wszystkich okoliczności, które mogą wpływać na cenę, obciążają Wykonawcę.”
Zamawiający w dniu 6 września 2022 r. wezwał do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo wraz z wymaganymi
dokumentami. W wykazie robót wskazał następujące pozycje:
Zakres
obejmuje dostawę i
montaż
niecek
ze stali Daty
Powierzchnia
Podmiot, na rzecz
nielustra
wody
którego roboty zoLp. Przedmiot zamówienia
rdzew- wykonania
wykonane
nej oraz (od.... do.....) stały
(m2)
(nazwa i adres)
technologię
uzdatniania
wody
basenowej
Nazwa i zakres robót budowlanych, o których mowa w pkt VI.2.4.1) SWZ tj. wykonanie należycie, w
szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o powierzchni lustra wody nie
mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali
nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia
lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950m2
Powierzchnia
Poznańskie InweModernizacja Pływalni w lustra wody:
stycje Miejskie
Parku Kasprowicza wraz - basen sporSp. z o.o.
z otoczeniem i zapletowy: pow. 921 TAK /
13.10.2017r.
1. czem
20.06.2018r.
Plac Wiosny Ludów
m2
NIE *
Zamówienie obejmowa2
ło budowę zespołu ba- basen hasenów o powierzchni
mowny: pow.
61-831 Poznań
lustra wody - basen
91,4 m2
sportowy: pow. 921 m2,
basen hamowny: pow.
91,4 m2, brodzik dla
dzieci: pow. 306 m2,
- brodzik dla
dzieci: pow.
która obejmowała swoim
zakresem dostawę i
306 m2
montaż niecek ze stali
nierdzewnej oraz technologię uzdatniania
wody basenowej
Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach
Powierzchnia
lustra wody:
Zamówienie obejmowało budowę zespołu ba- - basen płysenów o powierzchni
wacko - rekrelustra wody - basen
acyjny:
TAK / 16.03.2015r. pływacko - rekreacyjny:
2. pow. 768 m2, brodzik
pow. 768 m2 NIE * 31.07.2015r.
dla dzieci: pow. 59,5
m2, która obejmowała - brodzik dla
swoim zakresem dosta- dzieci: pow.
wę i montaż niecek ze
stali nierdzewnej oraz 59,5 m2
Przedsiębiorstwo
Budowlane JANBUD
Sp. z o.o
ul. Okrzei 104
68-200 Żary
technologię uzdatniania
wody basenowej
Budowa basenów zewnętrznych wraz z budynkiem szatniowo sanitarnym i budynkiem
technicznym przy ul.
Borowskiej 99 we Wrocławiu wraz z obsługą
komunikacyjną, zagospodarowaniem terenu,
infrastrukturą techniczną
Zamówienie obejmowa3. ło budowę zespołu basenów o powierzchni
lustra wody - basen
rekreacyjny: pow. 425
m2, brodzik dla dzieci:
pow. 88 m2, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż
niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody
basenowej
Powierzchnia
lustra wody:
- basen rekreacyjny: pow.
TAK / 20.08.2019r. 425 m2
NIE * 22.07.2020r.
Wrocławski Park
Wodny S.A.
ul. Borowska 99
50-558 Wrocław
- brodzik dla
dzieci: pow. 88
m2
W wykazie osób, w zakresie w jakim dotyczyły oferty zarzuty, wskazał następujące osoby:
Pod poz. 5. ; M. O.;
Projektant w specjalności architektonicznej;
Uprawnienia: Decyzja nr 43/01/WŁ z dnia 22.05.2001 roku wydana przez Łódzki Urząd Wojewódzki w Łodzi; Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności architektonicznej;
wykształcenie: wyższe;
Nazwa inwestycji:
1. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji
projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w
tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy Krytej Pływalni z częścią rekreacyjną oraz halą sportową przy ul. Hallera / Konnej w Katowicach; Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej; Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2016r. - 14.11.2016r.;
W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę,
w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze stali nierdzewnej spawanej
o powierzchni lustra 657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra
wody 657,30 m2 ; 14.03.2016r. - 14.11.2016r.
2. „Budowa trzech basenów w dzielnicach” wykonanie wielobranżowej dokumentacji
projektowo - kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych uzgodnień i decyzji, w
tym decyzji o pozwolenie na budowę dla budowy krytej pływalni z częścią rekreacyjną
oraz hala sportową przy ul. Kościuszki w Katowicach Pełniona funkcja: Projektant w
specjalności architektonicznej, Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.04.2016r. - 14.11.2016r.
W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności architektonicznej
zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego
pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze
stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra 657,30m2 i uzyskano pozwolenie na
użytkowanie ; Powierzchnia lustra wody: 657,30m2 ; 14.04.2016r. - 14.11.2016r.
3. Wielobranżowa dokumentacja projektowo - kosztorysowa budowy krytej pływalni, hali
sportowej i przychodni rehabilitacyjnej przy ul. Wczasowej w Katowicach
Pełniona funkcja: Projektant w specjalności architektonicznej
Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności architektonicznej: 14.03.2017r. 29.09.2019r.
W ramach realizacji tego zadania jako Projektant w specjalności architektonicznej
zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą o powierzchni lustra wody 657,30 m2 wraz z uzyskaniem prawomocnego
pozwolenia na budowę, w tym opracował dokumentację projektową basenu z nieckami ze
stali nierdzewnej spawanej o powierzchni lustra [657,30 m2 i uzyskano pozwolenie na
użytkowani ; Powierzchnia lustra wody: 657,30 m2; 14.03.2017r. - 29.09.2019r.
Pod poz. 6 T. S.;
Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych;
Decyzja nr 358/01 z dnia 18.06.2001r. wydana przez Wojewodę Śląskiego Uprawnienia projektowe bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; wykształcenie:
wyższe ;
1. Nazwa inwestycji: Budowa wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego
wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego „ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o.
Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych: 01.2018r.
- 08.2021r.
W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenów wraz z
infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 5779,35 m2 z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie;
Powierzchnia lustra wody 5779,35 m2 ; 01.2018r. - 08.2021r. ;
2. Nazwa inwestycji: Kryty Park Wodny z żywymi palmami, z zjeżdżalniami i
kompleksem SPA zlokalizowanym we Wręczy Gmina Mszczonów Powiat
Żyrardowski. Obiekt znany pod nazwą: „Park of Poland” - „Suntago Wodny Świat”
Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,wodociągowych i kanalizacyjnych:
07.08.2018r. - 01.05.2020r.
W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych zaprojektował branżową dokumentację projektową basenu wraz z
infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody 4225 m2 z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano pozwolenie na użytkowanie ;
Powierzchnia lustra wody 4225 m2; 07.08.2018r. - 01.05.2020r.
3. Nazwa inwestycji: Modernizacja i przebudowa basenów Rawszczyzna w Ostrowcu
Świętokrzyskim w trybie zaprojektuj i wybuduj
Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Okres pełnienia funkcji Projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych:
25.05.2017r. - 10.05.2019r.
W ramach realizacji tego zadania, jako Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych zaprojektował branżową
dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra
wody 1386,50 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano
pozwolenie na użytkowanie; Powierzchnia lustra wody 1386,50 m2; 25.05.2017r. 10.05.2019r.
Wykonawca Arco System w formularzu oferty podał dla pozycji 1.2.5) Wykonanie i
umieszczenie tablicy informacyjnej, następujące wyliczenie ceny:
- cenę netto: 50 000,00 zł,
- podatek VAT - 23 %: 12 937,50 zł,
- cenę brutto: 69 187,50 zł (słownie: sześćdziesiąt dziewięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem
złotych 50/100).
W dniu 29 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ustalenia przywołane w dalszym uzasadnieniu, również stanowią element ustaleń
stanu faktycznego dokonanego przez Izbę.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Przywołane przez Odwołującego przepisy dotyczące rozpatrywanych zarzutów
stanowią:
- art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
- art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
- art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu,
- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw.
zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu, rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na
podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, że zarzuty odwołania zasługują
na uwzględnienie w części tj. iż konieczne jest wezwanie Przystępującego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ. Tym samym, w ocenie Izby potwierdził się zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp - W odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający
może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Wobec oferty Przystępującego rozpoznaniu podlegały zarzuty dot. oceny spełnienia przez
tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VI
pkt 2 ppkt 4.1. SWZ oraz ppkt 4.2. lit e) i f) SWZ.
Dalej, przystępując do rozpoznania zarzutów, wskazać należy, że niewątpliwie, wobec
brzmienia przepisów ustawy Pzp przywołanych powyżej, a regulujących sposób i zakres
stawianych warunków udziału w postępowaniu, warunki udziału muszą być związane z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu. Takie bowiem określenie
warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi
doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania
zamówienia. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ustawodawca nie nałożył
na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni
odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym
zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane
z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku
zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze, ze względu na treść zarzutów koniecznymi dla rozstrzygnięcia są dwa elementy: pierwszy dot. prawidłowego rozumienia treści warunku określonego SWZ, a drugi czy w kontekście tak rozumianego warunku Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. Zamawiający w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2 lit f) SWZ postawił warunek dot.
dysponowania przez wykonawcę jedną osobą (Projektanta w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych), która posiada uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń, wydane zgodnie z Prawem budowlanym lub odpowiadające im ważne
uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i która w ostatnich
7 (siedmiu) latach przed upływem terminu składania ofert zaprojektowała co najmniej trzy
branżowe dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody niemniejszej 650m2 każda z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym co najmniej jedną usługę na którą uzyskano pozwolenie
na użytkowanie oraz zrzeszoną we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) lub jedną osobą (pełniącą
funkcję jw.) posiadającą uprawnienia budowlane jw, spełniającą warunki, o których mowa w
art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz.
1186 z późn. zm.), tj. osobą, której odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na
zasadach określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą wymogi, o których mowa w
art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów („świadczenie usług transgranicznych”);
Przystępujący, na potwierdzenie spełniania tego warunku, przedstawił w wykazie osób p. T.
S., wskazując jako jedno z jego referencyjnych doświadczeń „Budowę wielofunkcyjnego pawilonu handlowo - wystawienniczego wraz z wybiegami zewnętrznymi zwierząt zwanego
„ORIENTARIUM” na terenie Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Łodzi Sp. z o.o.
Pełniona funkcja: Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (.)”.
Przystępujący wskazał w wykazie osób, że w ramach realizacji tego zadania, osoba ta jako
Projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zaprojektowała branżową
dokumentację projektową basenów wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra
wody 5779,35 m2 z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, w tym uzyskano
pozwolenie na użytkowanie.
Odwołujący zakwestionował posiadane przez p. T. S. doświadczenie w dwóch aspektach,
pierwszy poprzez stwierdzenie, że wskazana inwestycja nie jest basenem, pływalnią ani
kąpieliskiem wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a drugi poprzez stwierdzenie, że p. T. S. nie
był autorem projektu, a jedynie pełnił rolę sprawdzającego, wobec czego nie „zaprojektował”
dokumentacji branżowej w tym projekcie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego
w obu tych aspektach. Izba doszła do przekonania, że w odniesieniu do warunku
określonego w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.2. lit f) SWZ, Przystępujący nie wykazał, że
postawiony warunek spełnia. Zamawiający argumentował, że pojęcie „basen” jako pojęcie
niezdefiniowane należy rozumieć szeroko, nie tylko jako miejsce wypoczynkoworekreacyjne dla ludzi. Ponadto wskazywał, że jeżeli osoba posiada doświadczenie
zawodowe w budowaniu basenów o wyższych wymogach (a tak jest w przypadku basenów
dla zwierząt), to tym bardziej posiada kompetencje do realizowania mniej wymagających
przedsięwzięć. Izba zważyła, iż odnośnie tej argumentacji Zamawiający nie przedstawił
żadnego dowodu na okoliczność stopnia skomplikowania czy też wymogów dla basenów dla
zwierząt, natomiast Odwołujący przywołał szereg regulacji prawnych regulujących obszar
kąpielisk dla ludzi, co w ocenie Izby potwierdza odrębność infrastruktury przeznaczonej dla
ludzi od tej przeznaczonej dla zwierząt. Izba stoi na stanowisku, że warunki udziału w
postępowaniu muszą być postrzegane przez pryzmat przedmiotu zamówienia, dlatego też
nie podzieliła w powyższym zakresie argumentacji zamawiającego i Przystępującego, który
twierdził, że Odwołujący dokonał błędnej wykładni warunku pomijając, że Zamawiający
wymagał wykazania się realizacją dokumentacji projektowych „basenu, pływalni lub
kąpielisk”. I wobec tego, że użył trzech różnych pojęć, to każde z nich ma inne znaczenie.
Przystępujący argumentował, w związku z tym, że nie ma wątpliwości, że pojęcia „pływalni” i
„kąpieliska” obejmują obiekty budowlane z przeznaczeniem dla ludzi, a jeśli tak to pojęcie
„basenu” musi mieć inne znaczenie, stąd poprzez użycie pojęcia „basenu” Zamawiający dał
wyraz temu, że dopuszcza również zbiorniki wodne z przeznaczeniem dla zwierząt. W
ocenie Izby, takie stanowisko Przystępującego stanowi nadinterpretację postawionych
warunków dokonywaną w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a tym samym
nieuprawnioną. W odniesieniu do drugiego aspektu postawionego warunku tj. konieczności
„zaprojektowania” przez wskazaną osobę dokumentacji, Izba doszła do przekonania, że
doświadczenie tej osoby również w tym aspekcie nie odpowiada wymaganiom SWZ. W
ocenie Izby, brzmienie warunku, poprzez użycie słowa „zaprojektował” nakierowane było na
konieczność faktycznego wykonywania czynności projektowych rozumianych jako czynności
kreujące rozwiązania projektowe w danym obszarze, a nie ograniczało się do bycia
członkiem zespołu sprawdzającego. Izba przychyliła się zatem do stanowiska Odwołującego.
Zamawiający oraz Przystępujący w tym zakresie argumentowali, że projektant sprawdzający
jako członek zespołu projektowego czynnie uczestniczy od samego początku w realizacji
projektu i ma realny wpływ na jego ostateczną formę oraz przywołali orzeczenia KIO. Izba,
szanując dorobek orzeczniczy, pragnie zauważyć, iż orzeczenia wydawane są w
zakreślonym każdorazowo stanie faktycznym determinującym treść rozstrzygnięcia.
Niniejszy skład orzekający, nie kwestionuje tego, że projektant sprawdzający jest członkiem
zespołu projektowego oraz ponosi odpowiedzialność za zweryfikowaną przez siebie
dokumentację projektową, tym niemniej w ocenie składu orzekającego czynności te są
niewystarczające do stwierdzenia, że „osoba ta „zaprojektowała co najmniej trzy branżowe
dokumentacje projektowe basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą (...)”. Czym
innym jest zaprojektowanie, a czym innym sprawdzenie projektu. Osoby wykonujące te
czynności należą do różnych zespołów, co potwierdza również np. strona tytułowa Aneksu
do projektu budowlanego złożona jako dowód przez Przystępującego. Powyższe konstatacje
powodują stwierdzenie, że zarzut Odwołującego odnośnie nie spełnienia przez
Przystępującego, warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym rozdziałem VI pkt
2 ppkt 4.2. lit. f) SWZ potwierdził się.
Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, dalsze zarzuty w zakresie niespełniania przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2 ppkt
4.1 i ppkt 4.2. lit e) SWZ.
W rozdziale VI pkt 2 ppkt 4.1 SWZ Zamawiający określił warunek zdolności
zawodowej w postaci wymaganego minimalnego doświadczenia, jakim powinien
legitymować się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał,
że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz
od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — wykonał należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończył:
- minimum trzy roboty budowlane polegającą na budowie basenu lub zespołu basenów o
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m2 każda, która obejmowała swoim zakresem
dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię uzdatniania wody basenowej,
przy czym sumaryczna powierzchnia lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna
wynosić co najmniej 1950m2. Dla oceny spełniania tego warunku przez Przystępującego
istotna jest także treść uwagi zamieszczonej w pkt 4 pod ww. warunkiem w brzmieniu: „Przez
budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający uzna również remont i przebudowę basenu lub zespołu basenów, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 500 m 2
każda oraz technologię uzdatniania wody basenowej, przy czym sumaryczna powierzchnia
lustra wody we wszystkich robotach łącznie, powinna wynosić co najmniej 1950 m 2 ”. Odwołujący argumentował, że Przystępujący wykazując jako jedną z referencyjnych inwestycji,
inwestycję pn. „Budowa wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach”, które to zamówienie obejmowało budowę zespołu basenów o powierzchni lustra wody
- basen pływacko - rekreacyjny: pow. 768 m2, brodzik dla dzieci: pow. 59,5 m2, która obejmowała swoim zakresem dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologię
uzdatniania wody basenowej, nie spełnił przywołanego powyżej warunku udziału w związku
z niewykonaniem budowy basenu lub zespołów basenów co jest pojęciem szerszym niż wykonany przez przystępującego jako podwykonawcę zakres prac. Ponadto, Odwołujący
wskazywał na szereg prac będących w jego ocenie elementami budowy zespołu basenów
jako obiektu, niewykonanych przez Przystępującego. Izba rozpoznając ten zarzut podzieliła
argumentację Zamawiającego i Przystępującego podkreślającą, że Zamawiający w treści
warunku nie zawarł wymagania co do wykonania innych obiektów budowalnych niż wprost
wskazane w treści warunku, w szczególności wykonania budynków lub obiektów kubaturowych. Izba zważyła również, że Zamawiający formułując warunek doświadczenia wskazał
minimalny zakres prac jaki powinien być wykonany w zakresie wymaganej budowy tj. swoim
zakresem musiała obejmować co najmniej dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej
oraz technologię uzdatniania wody basenowej. Przystępujący, w ocenie Izby, wykazując doświadczenie uzyskane na budowie wielofunkcyjnego kompleksu rekreacyjnego przy ul. Źródlanej w Żarach, nabyte w zakresie zakreślonym warunkiem wykazał spełnianie przedmiotowego warunku.
W odniesieniu do zarzutu kierowanego wobec doświadczenia osoby wskazanej przez Przystępującego do pełnienia funkcji projektanta w specjalności architektonicznej, Odwołujący
podnosił, iż osoba ta posiada doświadczenie przy projektowaniu basenów o powierzchni niecek ze stali nierdzewnej 647,6 m2, a nie jak oświadczył Przystępujący 657,30 m2 (dla
wszystkich trzech pozycji wskazanych w wykazie, gdyż były to analogiczne inwestycje realizowane przez miasto Katowice w trzech jego dzielnicach). Powyższa niewielka różnica w
powierzchni ma znaczenie o tyle, że wielkość 657,30m2 potwierdza spełnianie warunku
udziału, a 647,6m2 nie, gdyż Zamawiający wymagał doświadczenia dla tej osoby w zaprojektowaniu co najmniej trzech branżowych dokumentacji projektowych basenu, pływalni lub kąpielisk wraz z infrastrukturą towarzyszącą o powierzchni lustra wody nie mniejszej 650m2
każda”. Odwołujący, swe twierdzenia wywodził ze zliczenia powierzchni niecek stalowych
obliczonych wg wielkości podanych w Opisie Projektu Technologii Wody Basenowej. Natomiast Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że z projektu wykonawczego dla branży
architektonicznej tych inwestycji wynika, że powierzchnia niecek stalowych wynosiła
657,3m2. Powyższe Przystępujący wykazywał również za pomocą schematu z projektu architektonicznego przedłożonego na rozprawie. Ponadto przystępujący wskazywał, że powierzchnia lustra wody może różnić się od powierzchni niecki liczonej po obrysie gdyż
uwzględnia ona również skosy wskazywane przez Przystępującego na przekazanych schematach. Izba rozpoznając ten zarzut zważyła, ze zarówno Odwołujący jak i Przystępujący
argumentując i udowadniając swe twierdzenia w zakresie tego zarzutu powoływali się na te
same dokumentacje projektowe lecz różne ich elementy, w których wskazywano na różne
powierzchnie lustra wody niecek ze stali nierdzewnej. Wobec czego Izba uznała, za prawdziwe twierdzenie Przystępującego, że powierzchnie te mogą być liczone w różny sposób w
zależności od funkcji i celu wytworzenia danego elementu dokumentacji, a skoro tak to wartość wskazana przez Przystępującego w wykazie jest wartością prawdziwą. Dostrzeżenia
również wymagało, że Przystępujący jako dowód w sprawie złożył referencje wystawione
przez Miasto Katowice, jako inwestor potwierdziło dane wykazanych obiektów, w tym m.in.
parametr „powierzchnia lustra wody (niecki ze stali nierdzewnej) - 657,30 m2”. Referencje te
nie zostały podważone przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,
że zarzut podlegał oddaleniu.
Rozpoznając ostatni z podtrzymanych zarzutów dot. błędu w obliczeniu ceny w
ofercie wykonawcy Arco System i zaniechaniu odrzucenie oferty tego wykonawcy, Izba
stwierdziła, że również ten zarzut nie potwierdził się. Izba za wyrokiem KIO 34/22 z dn. 24
stycznia 2022 r. wskazuje, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego lub prawnego leżącego u podstaw dokonanych
obliczeń. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca
nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w
obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można
byłoby te błędy poprawić.
Odwołujący twierdził, iż w ofercie Arco System mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją
tzn. niemożliwe jest w racjonalny i logiczny sposób rozstrzygnięcie, która z podanych przez
tego wykonawcę wartości (netto czy brutto) dla pozycji 1.2.5) Wykonanie i umieszczenie
tablicy informacyjnej jest prawidłowa, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. Skład
orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego uznając, iż w ofercie Arco System nie
mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny (dlatego też zarzut nie podlegał
uwzględnianiu), a jedynie z omyłką możliwą do poprawienia na podstawie ustawy Pzp. W
ocenie Izby, uwzględniając sposób wyceny oferty, istnieje logiczny sposób na poprawienie
zaistniałych rozbieżności. W szczególności zobrazowała to tabela przedstawiona przez
Odwołującego. Izba stwierdziła, iż z przedmiotowej tabeli wynika, że poprawnie została
wyliczona kwota brutto i kwota podatku VAT, i to te wartości powinny służyć za podstawę
wyliczeń, natomiast poprawie podlega kwota netto. Powyższe rozumowanie potwierdza
także sumowanie ręczne poszczególnych elementów ceny, dokonane przez Odwołującego,
a wobec niekwestionowania go przez pozostałych uczestników postępowania
odwoławczego, uznane przez Izbę za bezsporne, z którego wynika, iż wykonawca Arco
System do obliczenia ceny przyjął wartość brutto przedmiotowej pozycji. Wobec
powyższego w ocenie Izby w ofercie wykonawcy Arco System mamy do czynienia z omyłką,
a nie z błędem w obliczeniu ceny.
Zarzut dot. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp,
jako zarzut wynikowy, wobec częściowego uwzględnienia odwołania potwierdził się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 i 6 oraz § 5 pkt 1
i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w zakresie w którym
Zamawiający odpowiada za wynik postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ..............................................