Sygn. akt: KIO 2680/22
KIO 2681/22
KIO 2682/22
KIO 2684/22
WYROK
z dnia 25 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Marek Bienias
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu,
w postępowaniach prowadzonych przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której
działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
przy udziale wykonawców:
1) ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o. z siedzibą w Jaroszowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
w sprawach o sygn. akt: KIO 2680/22, KIO 2681/22, KIO 2682/22, KIO 2684/22,
2) Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2680/22, KIO 2681/22, KIO 2682/22, KIO
2684/22,
3) FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 2681/22,
orzeka:
1. Oddala wszystkie odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołań (15 000 zł 00 gr w każdej ze spraw);
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 14 400 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3 600 zł 00 gr w każdej ze spraw).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Zamawiający - Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp.
z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień
pn.
- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście (ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE 6 września 2022 r. pod numerem 2022/S
171-484738) - sygn. akt KIO 2680/22;
- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dz. Urz. UE 6 września 2022 r. pod numerem 2022/S 171-484740) sygn. akt KIO 2681/22;
- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dz. Urz. UE 6 września 2022 r. pod numerem 2022/S 171-484737) sygn. akt KIO 2682/22;
- Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole (ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dz. Urz. UE 6 września 2022 r. pod numerem 2022/S 171-484741) sygn. akt KIO 2284/22.
W dniu 10 października 2022 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołania wobec treści ogłoszeń
o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w brzmieniu nadanym 28 września 2022 r.
Odwołujący we wszystkich odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 112 w zw. z art. 16 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych, z jednoczesnym ustaleniem
nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu i warunków
zamówienia odnoszących się do zmienionego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień pkt 1.2.3.2. ppkt 4 i 5
SWZ i opisu sposobu realizacji zawartego w pkt 5 rozdziału IV SWU, w taki sposób, aby
odpowiadał zmniejszonemu zakresowi przedmiotu zamówienia i był wobec niego
proporcjonalny, a także o zobowiązanie Zamawiającego do podania metodologii wg której
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wielkości przedmiotu zamówienia w tym ilości
podstawień kontenerów wynikających ze zobowiązań Zamawiającego wobec mieszkańców
Wrocławia.
Ponadto w odwołaniach dotyczących sektorów II i i IV (sygn. akt KIO 2681/22 i KIO
2684/22) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 1 i ust.
4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego
odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania bioodpadów, w taki sposób, że
Zamawiający zwiększył o ok. 50% udział tej frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów,
mimo że nie pojawiły się żadne okoliczności uzasadniające zwiększenie ilości odpadów w tej
frakcji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ilości wskazanej w pozycji
5 załącznika nr III do SWZ „Zestawienia kosztów zadania” w taki sposób, aby wartości tam
podane odpowiadały rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, tj. aby ilość odpadów
przyjęta do kalkulacji bazowała na faktycznych ilościach odbieranych w ostatnim okresie
(2021, część 2022) z ewentualną korektą (buforem) uwzględniającym ewentualne zmiany nie
większym niż 5 %.
W odniesieniu do wszystkich postępowań Odwołujący wskazał, że 28 września 2022
r. Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania poprzez zmniejszenie wielkości
przedmiotu zamówienia dotyczącego odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpadów wielkogabarytowych w sposób następujący:
Opcja
Sektor I
Sektor II
Sektor III
Sektor IV
Zamówienie podstawowe
Sektor IV
Pierwotne ogłoszenie
3 578,57 Mg
3 964,68 Mg
6 408,74 Mg
2 032,84
Zmiana ogłoszenia
2 683,93 Mg
2 973,51 Mg
4 806,56 Mg
1 524,63
991,17 Mg
508,21 Mg
Odwołujący podniósł, że pomimo tak istotnego zmniejszenia wielkości przedmiotu
zamówienia w zakresie odpadów wielkogabarytowych Zamawiający pozostawił bez zmian
pozostałe, korespondujące z tym zakresem przedmiotu zamówienia postanowienia
dokumentacji postępowania, w szczególności warunki udziału określonych w pkt 1.2.3.2.
ppkt 4 i ppkt 5 SWZ i opisu sposobu realizacji usługi zawartego w pkt 5 rozdziału IV SWU.
Do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym odpadów wielkogabarytowych
konieczne jest posiadanie przez wykonawcę pojazdu ciężarowego hakowego i samochodu
ciężarowego bramowego. W konsekwencji powyższego Zamawiający w 1.2.3.2. ppkt 5 i ppkt
6 SWZ postawił warunek udziału korespondujący do zakresu zamówienia jakim jest odbiór
i transport odpadów wielkogabarytowych. Zgodnie z pkt 1.2.3.2. ppkt 5 i ppkt 6 SWZ
wykonawcy zobowiązani są wykazać dysponowanie pojazdami i urządzeniami spełniającymi
wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, w tym:
- samochodem ciężarowym hakowym, przystosowanym do przewozu pojemników
o pojemności od 7 m3 , spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO
VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym minimum 2 sztuki,
- samochodem ciężarowym bramowym, przystosowanym do przewozu pojemników
o pojemności od 7 m3 , spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO
VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym minimum 2 sztuki.
Z kolei w rozdziale IV SWU Zamawiający opisał przedmiot zamówienia - czyli
warunki na jakich wykonawca ma świadczyć przedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt
5 rozdziału IV SWU „Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie
pozwalającej na realizację zleceń podstawienia pojemników w danym dniu, nie mniej niż
30 sztuk”.
Odwołujący powołał się na treść art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że przepis ten
określa dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które
przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad, tj. uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zaznaczył, że opis warunków udziału w postępowaniu powinien być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co oznacza, że ma być on adekwatny do
osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Dokonany przez Zamawiającego opis powinien wskazywać, że
wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji
zamówienia publicznego. W konsekwencji, skoro Zamawiający tak istotnie zmniejszył zakres
zamówienia przy jednoczesnym pozostawieniu warunków udziału bez zmian, to ewidentnie
wskazuje to na brak dostosowania warunków udziału do zmienionego OPZ.
Odwołujący podkreślił, że tak znaczne ograniczenie zakresu usług ma przełożenie na
zupełnie inny rodzaj zaangażowania parku maszynowego - samochód ciężarowy
„bramowiec” i „hakowiec”. Skoro Zamawiający potrzebował do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do realizacji przedmiotu zamówienia w pierwotnie określonej
wersji 4 pojazdów, po 2 z każdego rodzaju, to w obliczu zmniejszenia wielkości przedmiotu
zamówienia, aby zachować proporcjonalność w rozumieniu ar. 112 ust. 1 ustawy Pzp
powinien zmienić także warunki udziału w postępowaniu i wymagać po jednym samochodzie
każdego rodzaju.
Odwołujący podniósł, że z istoty prawa opcji wynika dopuszczalność nałożenia na
wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu
ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia. Prawo
opcji jest to bowiem instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do
realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym - podstawowym, natomiast
uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym,
natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie
zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania
się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego
uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Wykonawca zobowiązany jest ponieść
określone koszty stałe takie jak nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania
usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu,
leasingu, koszty zatrudnienia, itp. Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w okresie
trwania umowy co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się
koszty stałe, których wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia
wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość
ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty
jednostkowe ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali - koszty nie rosną wprost
proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku
wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak Zamawiający wymaga
realizacji usługi wg wymagań dla niezmniejszonego zakresu usługi i warunek udziału
dotyczący obowiązku posiadania co najmniej 4 pojazdów specjalistycznych, okaże się, że
wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje wynagrodzenie po cenach
niższych od takich, jakie zaoferowałby, zamawiający nie zmniejszył przedmiotu zamówienia.
Dlatego dopasowanie warunków wykonania umowy oraz warunków udziału w postępowaniu
do wielkości przedmiotu zamówienia ma bezpośrednie przełożenie na cenę oferty.
Zdaniem Odwołującego, konsekwencją postawienia nieproporcjonalnych warunków
zamówienia jest konieczność „zablokowania” przez wykonawców pojazdów na poczet
realizacji umowy, które do tej realizacji nie są niezbędne. Wynika to wprost z Rozdziału IX
SWU pkt 7 wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych
określone w ofercie - w załączniku nr VIII „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych” muszą być wskazane jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane
przez Wykonawcę wyłącznie do obsługi Sektora. W odniesieniu do sektora I Odwołujący
wskazał, że zamówienie podstawowe przewidujące odbiór odpadów w skali rocznej w ilości
894,64 Mg oznacza, że wymagane 4 pojazdy mają odebrać 18,63 Mg/szt./pojazd/m-c
w ramach zamówienia podstawowego: 12 m-cy : 4 pojazdy = 18,63 Mg : 20 dni roboczych =
0,93 Mg/dzień na pojazd), co w sposób skrajny potwierdza brak efektywności wykorzystania
zarówno pojazdów jak i ludzi. Analogiczne obliczenia Odwołujący przedstawił w odniesieniu
do pozostałych sektorów, podnosząc, że przy takim ukształtowaniu warunków udziału
w postepowaniu niemożliwe jest optymalizowanie kosztów transportu przez wykonawcę,
czego konsekwencją jest niewspółmierna do faktycznych potrzeb Zamawiającego cena
ofertowa. Mając na uwadze powyższe, skoro zamówienie podstawowe nie zapewnia
zagospodarowania wymaganych w warunku udziału pojazdów oraz dodatkowo Zamawiający
zmniejszył zakres zamówienia w ramach opcji, to potwierdza się zarzut nadmiernego
warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił także w pkt 5 rozdziału IV SWZ
następujące wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami
w liczbie pozwalającej na realizację zleceń podstawienia pojemników w danym dniu, nie
mniej niż 30 sztuk”. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na znaczne zmniejszenie wielkości
przedmiotu zamówienia dla frakcji odpadów wielkogabarytowych, Zamawiający powinien
zmienić, proporcjonalnie do na nowo określonej wielkości zamówienia, liczbę pojemników,
jaką wykonawca będzie zobowiązany dysponować w danym dniu. Liczba ta powinna
korespondować z wielkością i zakresem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zmiana wielkości przedmiotu zamówienia ma bezpośrednie
przełożenie na ustalenie sposobu realizacji usługi, ale także i na minimalne „zdolności” jakimi
legitymować musi się potencjalny wykonawca, czyli warunki udziału. Dlatego zaniechanie
prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dostosowanie wszystkich
elementów dokumentacji, które korespondują ze sobą w zakresie przedmiotu zamówienia,
jakim jest realizacja usługi dotycząca odpadów wielkogabarytowych powoduje, że
Zamawiający ustanowił nadmierne obowiązki po stronie ubiegającego się o zamówienie
wykonawcy (w zakresie warunków zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący zaznaczył, że skoro Zamawiający ustalił, że dysponowanie pojemnikami
w liczbie pozwalającej na realizację zleceń podstawienia pojemników w danym dniu, nie
mniej niż 30 sztuk jest proporcjonalne do wielkości zamówienia niemal dwukrotnie większego
(przed zmianą), to ustalenie tego sposobu realizacji usługi na tym samym poziomie jest
oczywiście nieproporcjonalne. Tym samym potwierdza się zarzut określenia warunków
zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, opisane powyżej postępowanie Zamawiającego narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ustalenie nadmiernych
i nieproporcjonalnie wysokich, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, warunków udziału
oraz warunków realizacji przedmiotu zamówienia, uniemożliwia ubieganie się o zamówienie
podmiotom, które przy prawidłowym, proporcjonalnym ustaleniu tych warunków, spełniłyby te
warunki.
Ponadto w odwołaniach dotyczących sektorów II i i IV (sygn. akt KIO 2681/22 i KIO
2684/22) Odwołujący zakwestionował zmianę dotyczącą zwiększenia zakresu przedmiotu
zamówienia dotyczącego bioodpadów. Wskazał, że Zamawiający dokonał zmiany wielkości
przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zwiększył udział tej frakcji odpadów w całym
strumieniu odpadów wg danych z poniższej tabeli:
Ilość przed zmianą
Ilość po zmianie
SWZ
6 105,91 Mg
6 105,91 Mg
SWZ
9 633,34 Mg
9 715,84 Mg
Różnica
Sektor II
Sektor IV
3 527,43 Mg
3 609,93 Mg
Odwołujący podniósł, że jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku
odpadów od wielu lat, posiada w tej branży ogromne doświadczenie. Śledzi wszystkie
możliwe zmiany dotyczące sposobu realizacji usług. Pomimo to Odwołującemu nie są znane
żadne obiektywne powody, dla których w 2023 r. miałoby dojść do tak istotnego zwiększenia
udziału odpadów bio w całej frakcji odpadów, jak przewiduje to Zamawiający w dokonanej
zmianie SWZ. Zamawiający równolegle prowadzi 4 postępowania. Zamawiający jednak tylko
dla sektora IV i dla sektora II dokonał zmian w zakresie zwiększenia wielkości zamówienia
w zakresie odpadów bio. Powyższe dowodzi, że Zamawiający przyjął takie stanowisko mając
inny cel niż dostosowanie wielkości przedmiotu zamówienia do realnych potrzeb.
Zdaniem Odwołującego zmiana SWZ w tym zakresie doprowadziła do istotnej zmiany
kręgu wykonawców w odniesieniu do sposobu kalkulacji ceny oferty. Zmiana ta faworyzuje
tych wykonawców, którzy posiadają własne instalacje do zagospodarowania „odpadów bio” mogą oni zaoferować dużo niższe ceny niż Odwołujący, który takiej instalacji nie posiada.
Mając na uwadze, że odpady bio stanowią ok. 20% całego strumienia, to koszt
zagospodarowania tych odpadów ma przełożenie na globalną cenę oferty. W konsekwencji
zmiana wprowadzona w zakresie OPZ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w istocie doprowadzając do sytuacji faworyzowania podmiotów
posiadających instalacje do zagospodarowania tej frakcji w oderwaniu od rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego, wynikających z danych historycznych, według których kształtować
powinna się ustalana przez Zamawiającego wielkość przedmiotu zamówienia dla tej frakcji.
Odwołujący powołał się na treść przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i podniósł, że
ustawodawca ustanowił jako jedną z głównych zasad związanych z procesem tworzenia
opisu przedmiotu zamówienia, zasadę zakazującą opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawodawca w tym przepisie podał
przykładowy katalogu naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź
wyeliminowanie niektórych wykonawców, m.in. poprzez opisywanie przedmiotu zamówienia
za pomocą tak jak w przedmiotowej sprawie - szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Ponieważ przedmiotem
zamówienia jest m.in. zagospodarowanie, to proces zagospodarowania determinowany jest
bezpośrednio przez ilości, wielkość przedmiotu zamówienia. Ponieważ manipulacja ilością
odpadów dokonana przez Zamawiającego w oderwaniu od rzeczywistych, historycznie
ustalanych wielkości zamówienia ma bezpośrednie przełożenie na cenę, zwiększenie
o ponad 50% wielkości zamówienia dla odpadów bio, które stanowią ok. 20% strumienia,
stanowi działanie wymierzone przeciw Odwołującemu i naruszające normę prawną
wskazaną w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący w cenę oferty wliczyć będzie musiał
zwiększone koszty zagospodarowania tej frakcji i przez to sztucznie zawyżyć cenę swojej
oferty, chociaż w rzeczywistości ustalenie tak dużego zakresu, wielkości przedmiotu
zamówienia dla tej frakcji odpadów nie ma uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach
Zamawiającego. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp specyfikacje powinny być
opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez
wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy
dostaw, oferowanych zwykle przez tego wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że na rynku wrocławskim od lat o przedmiot zamówienia, który
jest cyklicznie powtarzany od 2013 r. ubiegają się ci sami wykonawcy. Podmioty te znają
nawzajem swoją specyfikę, także Zamawiający doskonale zna każdego z tych podmiotów,
gdyż z każdym współpracował i współpracuje w ramach obecnie realizowanych zamówień
tożsamych z przedmiotem zamówienia w tej sprawie. W konsekwencji Zamawiający znając
sytuację związaną z brakiem instalacji u Odwołującego do zagospodarowania odpadów bio,
celowo dokonał zmiany wielkości frakcji odpadów bio w całym strumieniu odpadów, aby
pogorszyć jego pozycję konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców. Tym
samym Zamawiający faworyzuje w ten sposób innych wykonawców kosztem Odwołującego
- co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o oddalenie odwołań
w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili
wykonawcy:
- ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o. o. (sygn. akt: KIO 2680/22, KIO
2681/22, KIO 2682/22, KIO 2684/22),
- Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (sygn. akt: KIO
2680/22, KIO 2681/22, KIO 2682/22, KIO 2684/22),
- FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2681/22).
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania
w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający opublikował zmiany SWZ
w poszczególnych postępowaniach, w tym załącznika nr III do SWZ pn. Zestawienie kosztów
zadania, zmieniając ilość odpadów wielkogabarytowych objętych prawem opcji:
Opcja
Sektor I
Sektor II
Sektor III
Sektor IV
Zamówienie podstawowe
Sektor IV
Ilość przed zmianą
3 578,57 Mg
3 964,68 Mg
6 408,74 Mg
Ilość po zmianie
2 683,93 Mg
2 973,51 Mg
4 806,56 Mg
2 032,84
1 524,63
991,17 Mg
508,21 Mg
Ponadto w postępowaniach dotyczących sektorów II i i IV Zamawiający zmienił
zakresu przedmiotu zamówienia podstawowego dotyczącego bioodpadów:
Sektor II
Sektor IV
Ilość przed zmianą
6 105,91 Mg
6 105,91 Mg
Ilość po zmianie
9 633,34 Mg
9 715,84 Mg
Różnica
3 527,43 Mg
3 609,93 Mg
Zamawiający nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone
m.in. w następujący sposób (pkt IV.1.2.3.2 SWZ):
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej: (...)
1.2.3.2. pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości: (.)
5) samochodem ciężarowym hakowym, przystosowanym do przewozu pojemników
o pojemności od 7 m3, spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub
będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym - minimum
2 sztuki,
6) samochodem ciężarowym bramowym, przystosowanym do przewozu pojemników
o pojemności od 7 m3, spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub
będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym - minimum
2 sztuki.
Zamawiający pozostawił również bez zmian postanowienie punktu IV (Odbiór
odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach) ust. 5 Szczegółowych warunków
umowy, zgodnie z którym: Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami
w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej
niż 30 sztuk.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania
zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami
prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie
w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony
prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 99 ustawy Pzp stanowi m.in.:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy.
W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania
pojazdami Izba wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na całkowicie błędnej tezie,
zgodnie z którą zmniejszenie zakresu zamówienia dotyczącego odpadów
wielkogabarytowych powoduje automatycznie, że określone przed zmianą SWZ warunki
udziału w postępowaniu stają się nieproporcjonalne. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw
do takiej tezy. Warunki udziału w postępowaniu mogły być bowiem proporcjonalne zarówno
do pierwotnego zakresu przedmiotu zamówienia, jak i do zakresu zmniejszonego. Warunki te
nie musiały od początku być ustalone ma maksymalnym dopuszczalnym poziomie, a tylko
w takiej sytuacji można byłoby twierdzić, że zmniejszenie zakresu zamówienia powinno
automatycznie skutkować obniżeniem wymagań określonych w tych warunkach. Należy mieć
na uwadze, że zamawiający w ogóle nie ma obowiązku określać warunków udziału
w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Ustawa pozostawia więc
zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału
w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się
określić, muszą być one - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp - proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co należy rozumieć jako zakaz określania warunków nadmiernych.
Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, to jest on również uprawniony do określenia warunków na znacznie niższym
poziomie, niż mógłby to zrobić. Mogło być więc tak, że warunki udziału w postępowaniu przy
pierwotnie określonej ilości odpadów były na tyle niewygórowane, że zmniejszenie tego
zakresu nie powoduje konieczności obniżenia wymagań. Odwołujący natomiast nie tylko nie
podjął próby wykazania, ale nawet nie twierdził, że przed zmianą SWZ warunki były
najwyższe z możliwych. W tej sytuacji teza, że zmiana zakresu ilości odpadów
wielkogabarytowych musiała skutkować zmianą warunków, jest nieprawdziwa.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieproporcjonalności warunków
dla obecnie określonego przedmiotu zamówienia, koncentrując swoją argumentację na
rzekomej konieczności zmiany warunków ze względu na zmniejszenie ilości odpadów
wielkogabarytowych. Ponadto Odwołujący, powołując się na zasady ekonomii argumentował,
że pozostawienie obecnego brzmienia warunku spowoduje wzrost kosztów wykonawcy.
Odnosząc się do tej argumentacji zauważyć należy, że fakt, iż określone postanowienia SWZ
wiążą się dla wykonawcy z określonymi obowiązkami lub kosztami, których korzystniej
byłoby nie ponosić, nie może być utożsamiany z nieproporcjonalnością warunku. Tak długo,
jak warunek odpowiada specyfice i skali przedmiotu zamówienia oraz jest przydatny do
oceny potencjału wykonawcy, jest on zgodny z przepisami ustawy, nawet jeśli uniemożliwia
on wykonawcy taką optymalizację kosztów, jaka byłaby z jego strony pożądana.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie
dotyczące zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu. Zasadnie wskazał, że samochód
ciężarowy hakowy oraz samochód ciężarowy bramowy są względem siebie
komplementarne, nie zaś wymienne i są używane na inne sytuacje, w zależności od
lokalizacji, na której zostanie posadowiony dany pojemnik oraz jego wielkości, dlatego
istotne jest, aby wykonawca dysponował oboma rodzajami samochodów ciężarowych
w liczbie zapewniającej możliwość obsłużenia danego sektora. Ponadto, słusznie zauważył
Zamawiający, że zaskarżone warunki dysponowania odpowiednimi pojazdami odnoszą się
nie tylko do odbioru odpadów wielkogabarytowych, ale do całego przedmiotu zamówienia,
gdyż wymagane pojazdy służą do transportu pojemników o pojemności wyższej niż 7 m3.
Podobnie ocenić należy zarzuty dotyczące wymagania sformułowanego
w Szczegółowych warunkach umowy, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do
dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację zleceń podstawień
pojemników w danym dniu, nie mniej niż 30 sztuk. Również w tym zakresie argumentacja
Odwołującego opierała się na powiązaniu konieczności zmniejszenia tego wymagania ze
zmianą zakładanej ilość odpadów wielkogabarytowych i w zasadzie została tylko do tego
ograniczona. Odwołujący nie wykazał, aby zakwestionowane wymaganie było
nieproporcjonalne, nie ma natomiast podstaw do założenia, że skoro było ono
proporcjonalne przed zmianą SWZ, to nie jest proporcjonalne po jej zmianie. Potwierdzeniem
tego jest chociażby fakt, że Zamawiający przewidział od początku taką samą liczbę
pojemników dla każdego sektora, mimo że w każdym z nich ilość odpadów była inna, czego
Odwołujący nie kwestionował.
Co więcej, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakiegokolwiek wpływu takiego
wymagania na konkurencję. W ocenie Izby trudno zakładać, aby wymaganie od wykonawcy
realizującego usługi odbioru odpadów dysponowania 30 pojemnikami na odpady
wielkogabarytowe było nadmierne. Przeciwnie, wydaje się, że każdy z wykonawców może
spełnienie tego wymagania bez większych problemów zapewnić. Odwołujący nie twierdził
nawet, że stanowi to jakąkolwiek barierę w dostępie do zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że tak ukształtowane wymaganie znajduje
uzasadnienie w jego potrzebach. Izba podziela stanowisko, że nie ma bezpośredniego
związku pomiędzy ilością odpadów, jakie ma zagospodarować wykonawca a liczbą
pojemników, jakimi powinien dysponować. Logiczne jest, że taki związek istnieje dopiero
pomiędzy liczbą obsługiwanych lokalizacji a liczbą pojemników, a brak jest podstaw do
przyjęcia, że zmiana ilości odpadów spowodowana jest zmianą liczby lokalizacji. Jak wynika
z wyjaśnień Zamawiającego, przyczyną zmiany było błędne podanie ilości odpadów
wielkogabarytowych w zakresie prawa opcji, która przekraczała przewidywaną ilość
odpadów wielkogabarytowych, które będą przeznaczone do odbioru i zagospodarowania
(Zamawiający założył, że na zakres podstawowy będzie składała się ilość 25%
przewidywanej ilości odpadów wielkogabarytowych, natomiast 75% tej ilości będzie objęte
prawem opcji, tymczasem ilości w Załączniku nr III zostały podane odpowiednio jako 25%
i 100% - łącznie 125% potrzeb określonych w oparciu o dane historyczne). Wyjaśnienie to
jest - zdaniem Izby - przekonujące.
Niezasadne są również zarzuty odwołania dotyczące zmiany ilości bioodpadów
w sektorach II i IV.
Odnosząc się do tych zarzutów przede wszystkim Izba podkreśla, że to do
zamawiającego należy określenie, ile i jakich usług chce nabyć, a wykonawca nie ma
możliwości domagać się, aby ilość tych usług została ograniczona. Nie jest też tak, że
zamawiający ma obowiązek tak dobierać zakres usług, żeby dla wszystkich wykonawców
w danej branży było to dogodne. Zamówienie ma zaspokoić uzasadnione potrzeby
zamawiającego - w tym przypadku dotyczące wywiązania się z obowiązków na rzecz
wspólnoty samorządowej. Zamawiający ma więc wszelkie prawa do określenia swoich
potrzeb, z tym zastrzeżeniem, że musi opisać je w sposób nieutrudniający uczciwej
konkurencji. W rozpoznawanej sprawie takiego utrudnienia trudno się dopatrzyć,
Zamawiający bowiem wykazał, że zmiana, której dokonał ma uzasadnienie w jego
uzasadnionych potrzebach. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w pierwotnym brzmieniu
SWZ wystąpił błąd w określeniu ilości bioodpadów, wyraźnie widać, że polegał on na
przeniesieniu ilość z sektora I do sektorów II i IV. Ponadto ilość bioodpadów przed zmianą
nie koresponduje z danymi historycznymi - dla obu sektorów podano ilość 6.105,91 Mg,
podczas gdy ilość bioodpadów zebranych w 2021 r., to odpowiednio 9.239,82 Mg i 8.599,96
Mg, co potwierdza przedstawione przez Zamawiającego zestawienie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego i Przystępujących, nie ma powodów, aby zestawieniu temu odmówić mocy
dowodowej, zostały one bowiem sporządzone na podstawie znanych wykonawcom danych
pochodzących z miesięcznych kart bilansów odpadów.
Przyjmując nawet, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, że przedstawione przez
Zamawiającego zestawienie nie potwierdza dużej tendencji wzrostowej ilości bioodpadów na
przestrzeni kilku lat, gdyż wykazany tam wzrost wynika z wprowadzenia w 2020 r. obowiązku
wliczania odpadów kuchennych do bioodpadów, wskazać należy, że Zamawiający był
uprawniony określić tę ilość na poziomie nieco wyższym niż chociażby w roku
poprzedzającym, w celu zabezpieczenia potrzeb, które mogą wystąpić, zwłaszcza że nie jest
to różnica takiego rzędu, aby można ją było uznać za pozbawioną rozsądnych podstaw. Co
istotne, sam Odwołujący wnioskował do Zamawiającego o określenie ilości bioodpadów na
poziomie istotnie bliższym ilościom po zmianie SWZ niż przed jej zmianą (8.775,87 Mg
i 8.169,51 Mg).
Za całkowicie bezzasadną należy uznać prezentowaną przez Odwołującego tezę,
jakoby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie szczególnego procesu,
który charakteryzuje usługi konkretnego wykonawcy. W opisie przedmiotu zamówienia nie
ma wskazania na żaden szczególny proces, a nie da się obronić stanowiska, że proces
zagospodarowania bioodpadów jest charakterystyczny dla konkretnego wykonawcy. Nie
wiadomo, co Odwołujący miał na myśli wskazując na faworyzowanie konkretnego
wykonawcy przez odzwierciedlenie kluczowych cech dostaw, oferowanych zwykle przez tego
wykonawcę.
Bezprawnego ograniczenia konkurencji nie można upatrywać w tym, że Odwołujący
będzie musiał uwzględnić w ofercie zwiększone koszty zagospodarowania bioodpadów
w sytuacji, gdy sam nie dysponuje instalacją do ich zagospodarowania. Nie jest niczym
niezwykłym, że wykonawcy, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i potencjału, mają
zróżnicowane możliwości optymalizacji kosztów i niektórym wykonawcom, z powodów ich
dotyczących, trudniej jest korzystnie wycenić ofertę. Nie można tego jednak utożsamiać
z ograniczeniem konkurencji. Gdyby przyjąć rozumowanie przeciwne, należałoby dojść do
nieracjonalnego wniosku, że każde wymaganie określone przez Zamawiającego (w tym
wymaganie dotyczące zakresu zamawianych usług) jest niedopuszczalne, gdyż faworyzuje
wykonawców, którzy mają większy potencjał własny.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................