Sygn. akt KIO 2678/23
WYROK
z dnia 27 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Małgorzata Rakowska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwicew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejski Zarząd Dróg w Zabrzu, ul. Jana Kasprowicza 8,
41-803 Zabrze
przy udziale wykonawcy DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą
w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwicetytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Sygn. akt KIO 2678/23
Uzasadnienie
Miejski Zarząd Dróg w Zabrzu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa ulicy Chłopskiej w Zabrzu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23
czerwca 2023 r., 2023/BZP, poz. 00273719.
W dniu 11 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych i zaniechanych w
postępowaniu, tj.:
1)odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania,
2)wybór oferty wykonawcy DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej wykonawcą
DROGOPOL”, jako najkorzystniejszej,
3)zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL z uwagi na okoliczności opisane w
uzasadnieniu odwołania,
4)zaniechanie wezwania do wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego w pkt
11 Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę ezamówienia (które nie są ze sobą zgodne), z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania,
5)zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w tym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
prawidłowego ich zastosowania – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu w szczególności w związku z
wadliwą oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez
co postępowanie straciło walor przejrzystości,
ewentualnie, z ostrożności procesowej:
2)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, w szczególności w związku z wadliwą
oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp, a także w związku z informacyjnym charakterem danych w ofercie dotyczących ustalenia zakresu prac
przewidzianych do wykonania przez podwykonawców, co do których nie ma zastosowania sankcja z art. 223 ust.
1 ustawy Pzp i w konsekwencji z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a przez to także zarzut nierównego
traktowania wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości,
3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp mimo, że oferta wykonawcy
DROGOPOL nie jest najkorzystniejsza oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej pozycji
wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości poprzez:
a)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień
osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P. M. i/lub naruszenie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby
skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P. M.,
b)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza
Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę ezamówienia, które nie są ze sobą zgodne.
Odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie niniejszego odwołania,
2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy DROGOPOL,
3)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz zaniechanych czynności
oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu zgodnie z
warunkami zamówienia,
5)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i
oceny ofert. Gdyby bowiem to uczynił musiałby uznać, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, a nie oferta
wykonawcy DROGOPOL, której treść aktualnie nie potwierdza zgodności z warunkami postępowania. Zamawiający nie
dość, że odrzucił ofertę Odwołującego to jeszcze uznał ofertę wykonawcy DROGOPOL za najkorzystniejszą w tym
postępowaniu i dokonał jej wyboru, mimo że zaniechał dokonania czynności badania tej oferty.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. (znak pisma: 7284w/2023) stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty Odwołującego. W uzasadnieniu
wyboru Zamawiający podał, że „W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, oferta ww. Wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu otrzymała najwyższą ilość punktów (100 punktów) w ocenie dokonanej przez Komisję
Przetargową jest ofertą spełniającą wymogi określone w SW Z i nie podlegającą odrzuceniu.” Zacytowana treść
uzasadnienia jest identyczna w przypadku obu wyborów, dotyczy tylko różnych wykonawców.
W 5 dniu po wyborze oferty Odwołującego Zamawiający, pismem z dnia 30.08.2023 r. (znak sprawy:
7396w/2023), powiadomił wykonawców, że unieważnia czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego
i zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Jako uzasadnienie podjęcia tej czynności Zamawiający
wskazał, że w dniu 29 sierpnia 2023 r. otrzymał pismo od wykonawcy DROGOPOL o nazwie „Sygnalizacja możliwości
podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem”, z którego powziął informację o nieprawidłowościach
popełnionych w trakcie badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. w zakresie oświadczenia zawartego w pkt 11 Formularza Oferty(złożonego na
wzorze załącznika nr 2 do SW Z) dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców oraz w
punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia.
Następnie pismem z dnia 31 sierpnia 2023 r. (znak sprawy: 7426w/2023), w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Niestety treść tego wezwania nie zawierała żadnego
pytania. Zawierała jedynie żądanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego do potwierdzenia postawionej tam tezy
– „wnosi o wyjaśnienie treści oferty poprzez jednoznaczne potwierdzenie, że Wykonawca zamierza wykonać przedmiot
zamówienia poprzez zlecenie Podwykonawcom wykonania pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich
branżach, zgodnie z oświadczeniem złożonym w pkt 11 Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego
wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia.” Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na
dzień następny, tj. 1 września 2023 r.
Zamawiający nie zastosował się do treści art. 8 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie reguł obowiązujących przy
wyznaczaniu terminów (termin nie obejmował bowiem minimum 2 dni, w tym 2 dni roboczych).
Mając na uwadze treść ww. wezwania z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący pismem z dnia 1 września 2023 r.
przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były bezpośrednio związane z
treścią wezwania. Skoro nie zawierało ono żadnego pytania, a jedynie tezę i to tezę, z którą Odwołujący się nie zgadzał
oraz była ona niezgodna z zamiarem Odwołującego oraz z treścią oferty w zakresie dotyczącym zakresów to
Odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenie, że „Wykonawca MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach nie zamierza zlecić podwykonawcom pełnego
zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach, ani też nie zamierza tym bardziej zlecać podwykonawcom
wykonania całego przedmiotu zamówienia.” Jako logiczną konsekwencję takiego oświadczenia Odwołujący wskazał,
które zakresy robót, z których branż wykona siłami własnymi. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jaka kwestia budzi
wątpliwości Zamawiającego. Dlatego też Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, adekwatnie do tego jak brzmiało wezwanie
Zamawiającego. Nie można czynić zarzutów Odwołującemu, jak to robi Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego
oferty, że Odwołujący odpowiedział/wyjaśniał na pytania, których Zamawiający nie zadał.
Po pierwsze podkreślił, że Zamawiający nie zadał żadnego pytania, w żaden sposób nie sformułował swoich
wątpliwości, ani też nie wskazał, która część oferty jest niejasna lub niejednoznaczna. Stawianie pytania Odwołującemu
w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - jak Zamawiający miał to zrobić, jest całkowicie chybione. To rolą Zamawiającego
jest precyzyjne sformułowanie wezwania o wyjaśnienie oferty, i to w tym wezwaniu, a nie dopiero podejmowanie takich
prób w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Po drugie, nawet w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie napisał wprost o co mu
chodziło w wezwaniu do wyjaśnienia oferty. Zamawiający nadal sugeruje, że nie chodziło mu o to, że miał wątpliwości
czy cały przedmiot zamówienia zostanie powierzony do wykonania podwykonawcom, a nie tylko jego część.
Odwołujący dalej podniósł i podkreślił, że wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym,
które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie
„dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty?”. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wskazywać
sposób rozumienia treści złożonej oferty i nie mogą zmieniać treści oferty. Dlatego też tak ważne jest postawienie
pytania w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, czego Zamawiający w tym postępowaniu nie uczynił. Zamawiający postawił
tezę do potwierdzenia.
Zamiarem więc Zamawiającego nie było więc odebranie wyjaśnienia/tłumaczenia podanej przez wykonawcę
treści Formularza Ofertowego. Zamawiający sam sobie odpowiedział na swoje niewyartykułowane pytanie i oczekiwał
tylko potwierdzenia – jednego zdania. Wykonawca nie mógł tego potwierdzić, bo stan faktyczny sprawy i treść
Formularza ofertowego przeczyły tej tezie.
Odwołujący odpowiedział zatem, tak jak mógł na takie wezwanie Zamawiającego, ponieważ skutkiem
niezastosowania się do wezwania zamawiającego z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest przyjęcie przez wykonawcę na siebie
ryzyka, że Zamawiający posłuży się dostępnymi mu informacjami na temat treści oferty wykonawcy i wyciągnie z nich
określone skutki prawne. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pz służy usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli
wykonawca tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że Zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną,
niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli wykonawcy (zob. wyrok z dnia 18 stycznia 2020 r.,
KIO 2581/20).
Dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego w dniu 8 września 2023 r. (piątek po godzinie 15.20) dokumentów
postępowania, Odwołujący zapoznał się z treścią pisma wykonawcy DROGOPOL z dnia 29.08.2023 r. o nazwie
„Sygnalizacja możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem”. W piśmie tym wykonawca
DROGOPOL jednoznacznie formułuje wnioski swojej autonomicznej analizy treści Formularza Ofertowego (na
załączniku nr 2 do SW Z, jak i na Platformie e-zamówienia). Tymczasem wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
formularza ofertowego służy wyłącznie ustalaniu treści zobowiązania będącej zgodną z rzeczywistym zamiarem
wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22).
Udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego należy postrzegać jako element korzystny
dla obu stron prowadzonego postępowania o zamówienie. Skoro Zamawiający żądał potwierdzenia, że wykonawca
wykona wszystkie zakresy robót budowlanych we wszystkich branżach, to Odwołujący zrozumiał, że składając
oświadczenie przeczące do twierdzenia postawionego przez Zamawiającego (a zgodne z zamiarem i rzeczywistą wolą
Odwołującego), logiczną konsekwencją jest podanie części przedmiotu zamówienia, które wykona siłami własnymi. Nie
jest to zatem zmiana treści oferty, ani też prowadzenie negocjacji z Zamawiającym, co ten sugeruje w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Odwołujący nie miał takiego zamiaru, ani celu. Po prostu odniósł się do treści wezwania i wyjaśnił
pojęcia użyte w Formularzu oferty odnosząc się bezpośrednio do literalnego brzmienia wezwania Zamawiającego z dnia
31 sierpnia 2023 r. oraz pojęć użytych przez Zamawiającego w dokumentach postepowania, w tym w SW Z oraz
przedmiarach.
Zaskakujący jest to, że Zamawiający pokusił się o dokonanie zmiany treści Formularza ofertowego Odwołującego
w zakresie pkt 11. Ustawy Pzp nie zna procedury dokonywania zmian w treści Formularza Ofertowego, którą tu
zastosował Zamawiający. Dodatkowo Zamawiający dokonał takiej zmiany poprzez wskazanie dwóch nowych treści pkt
11 Formularza Ofertowego Odwołującego. Jak należy rozumieć takie postepowanie Odwołujący nie wie, ponieważ
ustawa Pzp nie przewiduje takich czynności Zamawiającego.
Zarzut prowadzenia negocjacji i dokonania zmiany treści pkt 11 Formularza Oferty przez Odwołującego w treści
wyjaśnień z dnia 01.09.2023 r. jest nieuzasadniony i bezpodstawny. To Zamawiający dokonał takiej zmiany, która jednak
musi okazać się bezskuteczna bowiem nie znajduje oparcia w obowiązującym prawie, w szczególności w ustawie Pzp.
Brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.)
Odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp) następuje w
przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw
(arg. ex art. 1 ustawy Pzp). Przepisy odrębnych ustaw mogą stanowić o nieważności oferty, co jest wypełnieniem
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezgodność oferty z ustawą dotyczy
również jej niezgodności z przepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp.
Działanie Zamawiającego powoduje naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 223 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w
sytuacji, w której wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, wyjaśnił treść Formularza ofertowego w
zakresie pkt 11 (podwykonawstwo), a nie negocjował treść oferty, co jest oczywiście niedozwolone, a jego oferta nie
podlega odrzuceniu w szczególności w związku z wadliwą oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wskazał, że nie negocjował treści Formularza ofertowego, a jedynie wyjaśniał swoją rzeczywistą wolę
w oparciu o zapisy pkt 11 Formularza ofertowego. Z ostrożności procesowej jednak Odwołujący zgłosił zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę, który spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu w szczególności w związku z wadliwą oceną złożonych
ustawy Pzp, a także w związku z informacyjnym charakterem danych w ofercie dotyczących ustalenia zakresu prac
przewidzianych do wykonania przez podwykonawców, co do których nie ma zastosowania sankcja z art. 223 ust. 1
ustawy Pzp i w konsekwencji z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a przez to także zarzut nierównego traktowania
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł żadnego zakresu prac do osobistego wykonania, a
Odwołujący nie oświadczył, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, zatem informacje dotyczące zakresów prac
(części przedmiotu zamówienia) przewidzianych do wykonania przez podwykonawców ma wyłącznie charakter
informacyjny i nie stanowi merytorycznej treści oferty, której dotyczy sankcja z art.223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
braku możliwości zmiany. Zatem fakt, że informacja dotycząca zakresów części przedmiotu zamówienia ma charakter
informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty, która nie może ulec zmianie pod dniu składania ofert jest
oczywisty. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy Zamawiający określa kluczowe część przedmiotu umowy do osobistego
wykonania przez wykonawcę – wtedy taka informacja stanowi merytoryczną część oferty. W tym postępowaniu SW Z nie
zawiera takich uregulowań.
Odwołujący oświadczył, że potwierdza, że nie negocjował i nie zmieniał treści Formularza Ofertowego w zakresie
pkt 11. Gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza inaczej oceniła wyjaśnienia Odwołującego z dnia 01.09.2023 r., to
Odwołujący wskazuje na charakter prawny takich informacji, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że brak jest
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, jak to uczynił Zamawiający. Treść art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie opisują prawa i obowiązki stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a interpretacja ich treści przedstawiona w orzecznictwie i w
komentarzach, w tym przez Urząd Zamówień Publicznych przesądza jak należy traktować tę część Formularza
Ofertowego. Zatem zasadne jest postawienie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 462 ust.1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji,
gdy została ona złożona przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega
odrzuceniu, w szczególności w związku z wadliwą oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także w związku z informacyjnym charakterem danych w ofercie
dotyczących ustalenia zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawców, co do których nie ma
zastosowania sankcja z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a przez to także
zarzut nierównego traktowania wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie
straciło walor przejrzystości.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający
przepisy PZP mimo że oferta wykonawcy DROGOPOL nie jest najkorzystniejsza oraz naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równej pozycji wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości poprzez:
a)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby
skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P.M. i/lub w postępowaniu przez naruszenie
art.128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału wykonawcy
DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót
teletechnicznych – P. M.,
b)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza Oferty oraz
w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia, które nie są ze
sobą zgodne.
W dniu 01.09.2023 r. Odwołujący złożył pismo z wyjaśnieniami (ok. godz. 14.00), Zamawiający niemal
natychmiast dokonał poprawy omyłki w swoim piśmie z dnia 31.08.2023 r. (znak sprawy: 7487w/2023) – pismem z dnia
01.09.2023 r. (znak sprawy 7487w/2023) i przesłał Odwołującemu za pośrednictwem e-mail o godz. 15.17. Z uzyskanych
od Zamawiającego dokumentów postępowania wynika, że Zamawiający wezwał wykonawcę DROGOPOL do złożenia
podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 01.09.2023 r. (znak sprawy: 7460w/2023). Numery obu pism
Zamawiającego wskazują kolejność ich wytwarzania, a znacznie wcześniejszy numer wezwania wykonawcy
DROGOPOL do złożenia podmiotowych środków dowodowych sugeruje, że Zamawiający właściwie nie oczekiwał
wyjaśnień od Odwołującego oraz nie analizował ich przed podjęciem decyzji o wzywaniu kolejnego wykonawcy do
rozpoczęcia procedury wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 5 września 2023 r. wykonawca DROGOPOL złożył Zamawiającemu dokumenty w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego. Już w dniu 6 września 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę DROGOPOL.
Co do czynności wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zachował
należytej staranności w zakresie badania i oceny tej oferty, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
W złożonym przez wykonawcę DROGOPOL wykazie osób w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień
osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P. M., została podana informacja dot. uprawnień
budowlanych: „Uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/5794/W TB/15 do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń”.
Natomiast zgodnie z treścią pkt XIV ppkt 2. lit. B pppkt 3 Kierownik robót teletechnicznych warunek brzmi:
„Kwalifikacje zawodowe: uprawnienia teletechniczne bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2021 roku, poz. 2351 z
późn. zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną lub odpowiadające
im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.”
Wymagane w SW Z uprawnienia mają inne brzmienie niż oświadczenie złożone przez wykonawcę DROGOPOL
w wykazie osób. Zamawiający nie zbadał zakresu uprawnień zgłoszonego kierownika robót teletechnicznych
– P. M., mimo to ocenił, że oferta jest zgodna z warunkami SWZ.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że dokonując badania i oceny jego oferty, w podobnej sytuacji dotyczącej kierownika
robót teletechnicznych, Zamawiający wezwał Odwołującego na postawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób.
W analogicznej sytuacji Zamawiający zaniechał czynności. Nie wezwał, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału wykonawcy
DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót
teletechnicznych – P. M., czym naruszył art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wezwał także wykonawcy DROGOPOL do wyjaśnienia treści podmiotowego środka
dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL
w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P.
M., czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podobnie w zakresie badania treści Formularza Ofertowego w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11
Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę ezamówienia, które nie są ze sobą zgodne, Zamawiający nie dokonał żadnej czynności zmierzającej do wyjaśnienia treści
tych Formularzy Ofertowych w tym zakresie, czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL.
W zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza Oferty – DROGOPOL złożył oświadczenie, że
„przewidujemy wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców” i wbrew treści Rozdziału XXVIII pkt 2 SW Z
(Podwykonawstwo) „Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane” (zgodnie z art.
462 ust.2 Pzp) nie złożył oświadczenia, które części przedmiotu zamówienia zamierza wykonać przy pomocy
podwykonawców.
Natomiast w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia,
wykonawca DROGOPOL wpisał: „Całość robót poza robotami asfaltobetonowymi”.
Zamawiający wskazał w treści pkt XXIII ppkt 3 SW Z: „Wykonawca na Platformie e-zamówienia przygotowuje
ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza Ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie eZamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Natomiast
obowiązującym przy składaniu oferty formularzem jest FORMULARZ OFERTOW Y stanowiący załącznik nr 2 do SW Z,
który Wykonawca musi obligatoryjnie wypełnić!!!!”. Mimo tych zapisów SW Z Zamawiający nie zbadał oferty wykonawcy
DROGOPOL w tym zakresie, a na domiar wszystkiego dokonał jeszcze jej wyboru jako najkorzystniejszej. Zdziwienie
Odwołującego budzi fakt, że te same elementy oferty Odwołującego były badane przez Zamawiającego, a nawet stały się
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.
Zaniechanie Zamawiającego niewątpliwie narusza ww. przepisy Pzp, w tym elementarne zasady zamówień
publicznych – zasada równego traktowania wykonawców, zasada uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło
walor przejrzystości.
Dodatkowo Odwołujący dodał, że ani w treści Protokołu z postepowania, ani z Protokołów z prac Komisji (z dnia
01.09.2023 r., 06.09.2023 r.) nie ma żadnej informacji na temat jakichkolwiek działań Zamawiającego mających na celu
weryfikację ww. braków, błędów, niejasności w ofercie wykonawcy DROGOPOL (w zakresie uprawnień kierownika robót
teletechnicznych, treści Formularza ofertowego – podwykonawstwo).
Odwołujący podniósł także, że to z inicjatywy wykonawcy DROGOPOLU – pisma z dnia 29.08.2023r.
„Sygnalizacja możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem”, Zamawiający unieważnił
wybór oferty Odwołującego i ponownie badał i oceniał oferty. To sam wykonawca DROGOPOL pisał że zakresy
podwykonawstwa winny być jednoznacznie wskazane w treści Formularza ofertowego (obowiązującym przy składaniu
oferty formularzem jest FORMULARZ OFERTOW Y stanowiący załącznik nr 2 do SW Z, który Wykonawca musi
obligatoryjnie wypełnić!!!! - pkt XXIII ppkt 3 SWZ).
Sam zaś wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści Rozdziału XXVIII pkt 2 SW Z (Podwykonawstwo)
„Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane” (zgodnie z art. 462 ust.2 Pzp) nie
złożył oświadczenia, które części przedmiotu zamówienia zamierza wykonać przy pomocy podwykonawców i to w treści
Formularza ofertowego zgodnego z załącznikiem nr 2do SWZ.
Zamawiający zatem dokonując w dniu 6 września 2023 r. wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL jako
najkorzystniejszej naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający przepisy PZP mimo, że oferta
wykonawcy DROGOPOL nie jest najkorzystniejsza oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej pozycji
wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości poprzez:
a)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia treści podmiotowego środka dowodowego wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby
skierowanej na stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P. M. lub naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót
teletechnicznych – P. M.,
b)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza Oferty oraz
w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia, które nie są ze
sobą zgodne.
Odwołujący wskazał, że w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zawarta jest jedna z fundamentalnych zasad zamówień
publicznych, która stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający przepisy PZP i zaniechanie
wskazanych powyżej czynności, mimo że oferta wykonawcy DRGOPOL nie może zostać uznana za najkorzystniejszą
oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej pozycji wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie
straciło walor przejrzystości.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, ponownie przeprowadzić badanie i ocenę ofert i wybrać ofertę w sposób zgodny z regulacjami
ustawy Pzp.
Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego badania i oceny ofert. Gdyby bowiem to uczynił musiałby uznać, że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, a nie oferta wykonawcy DROGOPOL, której treść aktualnie nie
potwierdza zgodności z warunkami postępowania. Zamawiający nie dość, że odrzucił ofertę Odwołującego to jeszcze
uznał ofertę wykonawcy DROGOPOL za najkorzystniejszą w tym postępowaniu i dokonał jej wyboru, mimo że zaniechał
dokonania czynności badania tej oferty.
Zamawiający kopię odwołania wraz z informacją o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcom pocztą
elektroniczną w dniu 12 września 2023 r.
W dniu 14 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, zwany dalej „Przystępującym DROGOPOL”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po
stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 25 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz przeprowadzenie dowodów ze wskazanych
przez Zamawiającego dokumentów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zwanego dalej „Przystępującym DROGOPOL” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.:
1)pismo Zamawiającego z dnia 06.09.2023 r. – informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego,
2)pismo Zamawiającego z dnia 06.09.2023 r. – informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
DROGOPOL,
3)pismo Zamawiającego z dnia 25.08.2023 r. – informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
4)pismo Zamawiającego z dnia 30.08.2023 r. – informacja o unieważnieniu oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
5)pismo Zamawiającego z dnia 31.08.2023 r. – wezwanie do wyjaśnienia treści oferty,
6) pismo Odwołującego z dnia 01.09.2023 r. – wyjaśnienia Odwołującego,
7) pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2023 r. – poprawa omyłki w treści pisma,
8)pismo Zamawiającego z dnia 01.09.2023 r. – wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych
wykonawcy DROGOPOL,
9)Wykaz osób – załącznik nr 2 do SWZ – DROGOPOL,
10) SWZ,
11)Formularz Oferty wykonawcy DROGOPOL,
12)Formularz Ofertowy wygenerowany systemowo przez platformę e-zamówienia wykonawcy DROGOPOL,
13)pismo wykonawcy DROGOPOL z dnia 29.08.2023 r. „Sygnalizacja możliwości podjęcia przez Zamawiającego
czynności niezgodnej z prawem”.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie
dowody, tj.:
1) wyciąg ze strony ,
2)oferta przetargowa Odwołującego,
3)korespondencja Zamawiającego z wykonawcą DROGOPOL z dnia 5 lipca 2022 r.,
4)gwarancja należytego wykonania kontraktu,
5)decyzja z dnia 14 czerwca 2006 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/1352/OWOD/06,
6)zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr SLK-TJR-CQY-P8K*,
7)decyzja z dnia 12 czerwca 2018 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/7735WBS/18,
8)zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr SLK-3J1-7PP-END*,
9)decyzja z dnia 14 grudnia 2015 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/6165/WBS/15,
10)zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr SLK-KFR-2W9-BWJ*,
11)decyzja z dnia 25 marca 2021 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/9467/PWBE/21,
12)zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr SLK-C16-HDU-WjQ*,
13)decyzja z dnia 22 czerwca 2015 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/5794/WBT/15,
14)zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa nr SLK-E8H-TPV-S1J*,
15)pismo przewodnie wykonawcy DROGOPOL złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
16)wykaz osób,
17)protokół postępowania,
18)pismo z dnia 6 września 2023 r. informujące o odrzuceniu oferty Odwołującego,
19)decyzja z dnia 22 czerwca 2015 r. – uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/5794/WBT/15.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty:
1.naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie prawidłowego ich zastosowania – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w
której wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu w
szczególności w związku z wadliwą oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości (zarzut 1
odwołania),
2.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę, który
spełnia warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, w szczególności w
związku z wadliwą oceną złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także w związku z informacyjnym charakterem danych w ofercie dotyczących
ustalenia zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawców, co do których nie ma
zastosowania sankcja z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a
przez to także zarzut nierównego traktowania wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej
konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości (zarzut 2 odwołania),
nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale XXIII, pkt 3„Opis sposobu przygotowania oferty” podał „Wykonawca na Platformie ezamówienia przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza Ofertowego” udostępnionego przez
Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje
podstawowe”. Natomiast obowiązującym przy składaniu oferty formularzem jest FORMULARZ OFERTOWY
stanowiący załącznik nr 3 do SWZ, który Wykonawca musi obligatoryjnie wypełnić!!!!”.
Zamawiający w punkcie 19 podał także, że „Ofertę należy złożyć zgodnie z przygotowanym Formularzem Oferty,
którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, w oparciu o wypełnione przez Wykonawcę przedmiary robót oraz
wymagania SWZ w zakresie dotyczącym tablicy informacyjnej”.
Nadto w „Formularzu Oferty”, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, pkt 11 wskazał:
„11) Oświadczam, że wykonam (-y) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami/przewidujemy wykonanie zamówienia
przy pomocy podwykonawców.
W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawców, wskazuje
poniżej (o ile są znani na dzień sporządzenia oferty) nazwy i firmy podwykonawców:
…………………………………………………………”.
Odwołujący w „Formularzu Oferty”, pkt 11 podał:
„11) Oświadczam, że wykonam (-y) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami / przewidujemy wykonanie zamówienia
przy pomocy podwykonawców.
W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawców, wskazuje
poniżej (o ile są znani na dzień sporządzenia oferty) nazwy i firmy podwykonawców:
tymczasowa i docelowa organizacja ruchu podwykonawca nieznany na tym etapie
obsługa geodezyjna i geotechniczna podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty drogowe podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty kanalizacyjne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty bitumiczne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty teletechniczne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty elektryczne podwykonawca nieznany na tym etapie”.
Odwołujący, wypełniając interaktywny „Formularz Oferty” na Platformie e-zamówienia, Rozdział X „Sposób
realizacji zamówienia” podał:
„Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK
Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: nie znani na tym etapie
Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: tymczasowa i docelowa
organizacja ruchu, obsługa geodezyjna i geotechniczna, roboty drogowe, roboty kanalizacyjne, roboty bitumiczne, roboty
teletechniczne, roboty elektryczne”.
Zamawiający, pismem z dnia 31 sierpnia 2023 r., wezwał Odwołującego do „wyjaśnienia treści oferty poprzez
jednoznaczne potwierdzenie, że Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia poprzez zlecenie
Podwykonawcom wykonania pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach, zgodnie z oświadczeniem
złożonym w punkcie 11 Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez
platformę e-zamówienia”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 1 września 2023 r., podał m.in., że „(…) nie zamierza zlecić
podwykonawcom pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach, ani też nie zamierza tym bardziej zlecać
podwykonawcom wykonania całego przedmiotu zamówienia. (…) Wykonawca zastosował się do ww. reguł –– wskazał
w ofercie - zakresie oświadczenia złożonego w pkt zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza Oferty oraz w
punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia (które są ze sobą
zgodne), części przedmiotu zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom. Elementy
wymienione w ofercie w żadnym razie nie składają się na pełny przedmiot zamówienia, inaczej mówiąc na 100%
przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu Wykonawca wskazuje części zamówienia, pozostające poza zakresem wymienionym w pkt 11
Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę ezamówienia, które nie zostaną powierzone do wykonania podwykonawcom, a które to części zostaną wykonane przez
Wykonawcę. (…)
A zatem, trzymając się podziału na branże narzuconego w tym postępowaniu przez Zamawiającego podajemy części
przedmiotu zamówienia, które wykona Wykonawca bez udziału podwykonawców:
1.Branża drogowa:
- roboty przygotowawcze (wszystkie wymienione w kosztorysie oprócz obsługi geodezyjnej i geotechnicznej),
- wyposażenie w elementy małej architektury (kosze na śmieci),
- roboty inne (demontaż, montaż i regulacja ogrodzenia z siatki).
2.Branża sanitarna:
- zabezpieczenie i regulacja urządzeń obcych - zakres ten jest poza robotami kanalizacyjnymi - w istniejących
sieciach (wodnych, gazowych, telekomunikacyjnych) sieciach (wodnych, gazowych, telekomunikacyjnych) - ten
zakres został ujęty w branży drogowej, ale niewątpliwie dotyczy branży sanitarnej.
Natomiast mając na uwadze zakres całego przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu Wykonawca wskazuje, że
wykona także inne elementy zamówienia (części) nie wymienione wprost w przedmiarach/kosztorysach, jak np.
organizacja i kierowanie robotami oraz koordynacja prac wykonywanych siłami własnymi i prac wykonywanych przez
podwykonawców. Bez wątpienia czynności te składają się na istotną i niezbędną część przedmiotu zamówienia A art.
462 ust. 1 Pzp mówi o części zamówienia, a nie o części robót budowlanych (a contrario - nie o pełnym zakresie robót
budowlanych we wszystkich branżach, tylko - nie o całym przedmiocie zamówienia).”.
Zamawiający, pismem z dnia 6 września 2023 r., poinformował o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, wskazując m.in., że wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwania Zamawiającego „jednocześnie dokonał
zmiany treści oferty poprzez jej uzupełnienie (…). Powyżej przytoczone elementy z odpowiedzi wykonawcy (…) zostały
ocenione przez Zamawiającego jako negocjacje treści oferty, w wyniku których w istocie zmieniona została treść oferty, a
dokładanie pkt 11 Formularza Oferty (…) Podstawę odrzucenia oferty nie stanowi twierdzenie, iż Wykonawca zamierza
zlecić podwykonawcom pełny zakres robót budowlanych, lecz zmiana treści oferty dokonana przez Wykonawcę w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego . (…) Wykonawca zanegował treść postawionego przez Zamawiającego pytania,
ale jednocześnie przekazał dodatkowe informacje, które zdaniem Zamawiającego niewątpliwie zmieniają treść oferty.
(…) Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie
przez Zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty,
tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z
przepisami ustawy”.
Odrzucenie oferty na tej podstawie następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w
przepisach ustawy Pzp (zasadami udzielania zamówień, jak też poszczególnymi przepisami ustawy Pzp).
Z kolei art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści”.
Przepis ten oznacza, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert a ich celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, które są nieprecyzyjne,
niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym
zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Istotnym jest przy tym aby w toku badania i oceny ofert
nie doszło do negocjacji dotyczących złożonej oferty gdyż prowadzenie negocjacji jest niedopuszczalne. Art. 223 ust. 1
Pzp wyraża bowiem zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, ze Odwołujący w „Formularzu
Oferty”, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, pkt 11 podał, że „przewidujemy wykonanie zamówienia przy pomocy
podwykonawców”, dodając w miejscu, w którym należało wpisać nazwy i firmy podwykonawców, następującą treść:
„tymczasowa i docelowa organizacja ruchu podwykonawca nieznany na tym etapie
obsługa geodezyjna i geotechniczna podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty drogowe podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty kanalizacyjne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty bitumiczne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty teletechniczne podwykonawca nieznany na tym etapie
roboty elektryczne podwykonawca nieznany na tym etapie”.
I to właśnie ta dopisana we wskazanym punkcie treść wzbudziła wątpliwości innego wykonawcy a następnie i
Zamawiającego. Istotnym jest przy tym, że to właśnie prawidłowo i obligatoryjnie wypełniony formularz („Formularz
oferty”) był obowiązującym przy składaniu i ocenie ofert. Na konieczność złożenia oferty zgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego „Formularzem oferty” wskazał bowiem Zamawiający w powoływanym przez Odwołującego Rozdziale
XXIII SW Z, pkt 3 i 11. W punkcie 11 „Formularza oferty” należało więc wskazać tylko i wyłącznie czy wykonawca
przewiduje wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców i podać nazwy i firmy podwykonawców. Tymczasem
Odwołujący w punkcie 11 „Formularza oferty” podał informacje, których w punkcie tym Zamawiający nie wymagał. To te
właśnie informacje budzą wątpliwości, gdyż – jak podniósł Zamawiający – wynika z nich, że Odwołujący planował zlecić
całość robót podwykonawcom.
W konsekwencji powyższego Zamawiający prawidłowo uczynił, korzystając z uprawnienia zawartego w art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, i wzywając Odwołującego do „jednoznacznego potwierdzenia, że Wykonawca zamierza wykonać przedmiot
zamówienia poprze zlecenie Podwykonawcom wykonania pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach,
zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego
wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia)”. Treść wezwania była jednoznaczna i miała na celu
wyjaśnienie treści oferty złożonej przez Odwołującego (punktu 11 „Formularza oferty”) i uzyskanie dodatkowej informacji,
która pozwoliłaby Zamawiającemu na dokonanie należytego badania i oceny jego oferty. Odwołujący poza
oświadczeniem, że „nie zamierza zlecić podwykonawcom pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach,
ani też nie zamierza tym bardziej zlecać podwykonawcom wykonania całego przedmiotu zamówienia” szeroko odniósł
się do treści złożonej oferty, opisując także części przedmiotu zamówienia, które wykona bez udziału podwykonawców,
tj. „branża drogowa: roboty przygotowawcze (wszystkie wymienione w kosztorysie oprócz obsługi geodezyjnej i
geotechnicznej), wyposażenie w elementy małej architektury (kosze na śmieci), roboty inne (demontaż, montaż i
regulacja ogrodzenia z siatki); branża sanitarna: zabezpieczenie i regulacja urządzeń obcych - zakres ten jest poza
robotami kanalizacyjnymi - w istniejących sieciach (wodnych, gazowych, telekomunikacyjnych) - ten zakres został ujęty
w branży drogowej, ale niewątpliwie dotyczy branży sanitarnej”. Co więcej wskazał także, że „wykona także inne
elementy zamówienia (części) nie wymienione wprost w przedmiarach/kosztorysach, jak np. organizacja i kierowanie
robotami oraz koordynacja prac wykonywanych siłami własnymi i prac wykonywanych przez podwykonawców. Bez
wątpienia czynności te składają się na istotną i niezbędną część przedmiotu zamówienia.”. Zasadą jest, że uzyskane tak
(w wyniku wezwania do wyjaśnień) dodatkowe informacje (wyjaśniania) nie mogą zmieniać treści oferty. Tak więc
wyjaśnienia muszą się ograniczać wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie
mogą natomiast jej rozszerzać ani też ograniczać. Wyjaśnienia treści oferty stanowią bowiem rodzaj wykładni
oświadczenia woli wykonawcy (złożonej oferty), dlatego też przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień zmieniających
treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, które są zakazane w
myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można więc uznać za wyjaśnienie treści oferty takiego wyjaśnienia, w którym
wykonawca dokonuje zmiany treści oferty a w tym, konkretnym przypadku faktycznie tak było. Odwołujący poza
zaprzeczeniem powierzenia podwykonawcom pełnego zakresu robót budowlanych we wszystkich branżach, jak i całego
przedmiotu zamówienia szczegółowo opisał te części zamówienia, które wykonana samodzielnie, odnosząc się także i
do innych kwestii m.in. branży budowlanej, kosztorysów, przedmiarów a nawet do ceny oferty. Doszło więc do istotnej
zmiany treści oferty. Odwołujący szczegółowo bowiem podał jaki zakres zamówienia wykona osobiście. Złożył więc
oświadczenie woli co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie można więc przypisać oświadczeniu – jak
oczekuje tego Odwołujący - informacyjnego charakteru. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia mają bowiem wskazywać
sposób rozumienia treści złożonej oferty, nie mogą natomiast zmieniać treści złożonej oferty. Tym samym Zamawiający
prawidłowo uznał, że w wyniku złożonych przez Odwołującego wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany treści jego
oferty i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty 1 i 2 odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp mimo, że
oferta wykonawcy DROGOPOL nie jest najkorzystniejsza oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej
pozycji wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości poprzez naruszenie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści
podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę DROGOPOL w zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na
stanowisko kierownika robót teletechnicznych – P. M. i/lub naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego –
wykazu osób w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę DROGOPOL w
zakresie kwalifikacji zawodowych i uprawnień osoby skierowanej na stanowisko kierownika robót
teletechnicznych – P. M. (zarzut 3 lit. a) odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale XIV SW Z „Informacja o kwalifikacji podmiotowej w postępowaniu (warunki udziału)”, pkt
2 lit. B podał, że „Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie
doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Wykonawca, zobowiązany jest wykazać co najmniej: (…) 3. Kierownik robót teletechnicznych - 1 osoba,
spełniająca poniższe warunki:
Kwalifikacje zawodowe: uprawnienia teletechniczne bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2021 roku, poz. 2351 z
późn. zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną lub odpowiadające
im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.”.
Zamawiający, pismem z dnia 1 września 2023 r. wezwał wykonawcę DROGOPOL do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym wykazu osób sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca DROGOPOL złożył m.in. „W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH DO
REALIZACJI ZAMÓW IENIA DLA POSTĘPOWANIA W TRYBIE PODSTAW OW YM BEZ NEGOCJACJI NA W YKONANIE
ROBÓT BUDOW LANYCH pn.: „Przebudowa ulicy Chłopskiej w Zabrzu”, w pozycji 3 którego wskazał Pana P. M. do
pełnienia funkcji „Kierownika robót teletechnicznych”, podając „kwalifikacje zawodowe uprawnienia”, tj.: „Wykształcenie
wyższe, inż. elektroniki i telekomunikacji. Uprawnienia budowlane numer ewidencyjny SLK/5794/W BT/15 do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń. Decyzja Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa SLK/OKK/7132/5794/14 z dnia 22 czerwca 2015r.
Członek Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, nr ewidencyjny SLK/BT/7069/11”, jak również wskazując „8letnie doświadczenie zawodowe” oraz podając informacje o sposobie dysponowania „Bezpośrednie – umowa
cywilnoprawna”.
Do protokołu postępowania z dnia 6 września 2023 r. załączono Decyzję z dnia 22 czerwca 2015 r. stwierdzającą
uprawnienia budowlane Pana P. M. inż. elektroniki i telekomunikacji numer ewidencyjny SLK/5794/W BT/15 do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń i, w której wskazano zakres uprawnień obejmujący „kierowanie robotami budowalnymi związanymi z
obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej, wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą; kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów; wykonywanie nadzoru
inwestorskiego oraz sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych z zastrzeżeniem art. 62 ust. 5
ustawy”.
Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc że wymagane w SW Z uprawnienia mają inne brzmienie niż
oświadczenie złożone przez wykonawcę DROGOPOL w wykazie osób a Zamawiający nie zbadał zakresu uprawnień
zgłoszonego kierownika robót teletechnicznych – P. M. i mimo to ocenił, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z
warunkami SW Z. Zamawiający, dokonując badania i oceny jego oferty, w podobnej sytuacji dotyczącej kierownika robót
teletechnicznych, wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka
dowodowego – wykazu osób.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Powołany przez Odwołującego przepis, którego naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, tj. art. 223 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Przepis ten oznacza, że Zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących m.in. treści złożonych ofert a ich celem jest uzyskanie informacji
dotyczących składanych ofert, dokumentów lub oświadczeń, które budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa
była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego.
Wykonawca DROGOPOL złożył wymagany przez Zamawiającego „Wykaz osób”, w którym określił uprawnienia i
doświadczenie Pana P. M. Z treści wykazu wynika posiadanie uprawnień do „kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń”. Brak jest przy tym
wskazania, że dotyczą one - jak podniósł Odwołujący – uprawnienia do kierowania robotami także „w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną”. Niemniej jednak zakres tych uprawnień – jak
wyjaśnił Zamawiający - był mu znany, gdyż dokument je potwierdzający (decyzja nadająca uprawnienia i określająca ich
zakres) znajdował się w jego posiadaniu. Różnica w opisie uprawnień – jak wskazał Przystępujący - wynika wyłącznie z
faktu, że uprawnienia Pana P. M. są wydane na podstawie nowego brzmienia przepisów, natomiast Zamawiający w SW Z
posługuje się starszą nomenklaturą. A ponadto Zamawiający dysponował decyzją, w której wskazano pełny zakres
uprawnień Pana P. M. Wykonawca DROGOPOL realizuje bowiem na rzecz Zamawiającego inne zamówienie. Wobec
powyższego nie było potrzeby wzywania tego wykonawcy do złożenia dokumentu, który nie był w SW Z a znajduje się w
dyspozycji Zamawiającego.
A ponieważ Zamawiający nie dysponował analogiczną decyzją dotyczącą uprawnień osoby wskazanej w wykazie
osób przez Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wykazu w jego przypadku było prawidłowe.
Dlatego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROGOPOL w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp mimo, że
oferta wykonawcy DROGOPOL nie jest najkorzystniejsza oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej
pozycji wykonawców w postępowaniu, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości poprzez naruszenie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia oferty
wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego w pkt 11 Formularza Oferty oraz w punkcie X
Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę e-zamówienia, które nie są ze sobą
zgodne (zarzut 3 lit. b) odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale XXIII, pkt 3„Opis sposobu przygotowania oferty” podał „Wykonawca na Platformie ezamówienia przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza Ofertowego” udostępnionego przez
Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje
podstawowe”. Natomiast obowiązującym przy składaniu oferty formularzem jest FORMULARZ OFERTOWY
stanowiący załącznik nr 3 do SWZ, który Wykonawca musi obligatoryjnie wypełnić!!!!”.
Zamawiający w punkcie 19 podał także, że „Ofertę należy złożyć zgodnie z przygotowanym Formularzem Oferty,
którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, w oparciu o wypełnione przez Wykonawcę przedmiary robót oraz
wymagania SWZ w zakresie dotyczącym tablicy informacyjnej”.
Nadto w „Formularzu Oferty”, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, pkt 11 wskazał:
„11) Oświadczam, że wykonam (-y) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami/przewidujemy wykonanie zamówienia
przy pomocy podwykonawców.
W sytuacji, gdy Wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawców, wskazuje
poniżej (o ile są znani na dzień sporządzenia oferty) nazwy i firmy podwykonawców:
…………………………………………………………”.
Wykonawca DROGOPOL w „Formularzu Oferty”, pkt 11 podał:
„11) Oświadczam, że wykonam (-y) przedmiotowe zamówienie własnymi siłami / przewidujemy wykonanie zamówienia
przy pomocy podwykonawców.”
Natomiast, wypełniając interaktywny „Formularz Oferty” na Platformie e-zamówienia, Rozdział X „Sposób
realizacji zamówienia” podał:
„Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK
Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: na tym etapie nazwy podwykonawców nie są znane.
Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: Całość robót poza robotami
asfaltobetonowymi”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
m.in. przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia oferty wykonawcy DROGOPOL w zakresie oświadczenia złożonego
w pkt 11 Formularza Oferty oraz w punkcie X Formularza ofertowego wygenerowanego systemowo przez platformę ezamówienia, które nie są ze sobą zgodne.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.
Przepis ten oznacza, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert celem
uzyskania informacji dotyczących treści ofert, które budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy
badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, czy też ich nie spełnia.
Wykonawca DROGOPOL wypełnił obydwa formularze w sposób prawidłowy i nie budzący żadnych wątpliwości.
W pierwszym „Formularzu oferty”, pkt 11 należało wpisać wyłącznie to czy wykonawca wykona przedmiotowe
zamówienie własnymi siłami czy też przy pomocy podwykonawców, jak również podać, gdy zamierza wykonać
przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawców nazwy i firmy podwykonawców o ile nazwy i firmy były mu znane
w dniu sporządzania oferty. Informacje te wykonawca podał w złożonym „Formularzu oferty”. Wskazał bowiem, że
zrealizuje przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawcy, nie podając przy tym ich nazw i firm, co jest zgodne z
wymaganiami SW Z. Z kolei w interaktywnym „Formularzu Oferty” składanym na Platformie e-zamówienia podał także, że
zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który na tym etapie nie jest mu jeszcze znany i
wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Podkreślić przy tym należy, że
wpisanie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy wymagane było wyłącznie w
interaktywnym „Formularzu Oferty” na Platformie e-zamówienia. Nie może być więc mowy o sprzeczności między tymi
formularzami skoro każdy z formularzy został wypełniony zgodnie z wymaganiami SW Z. Brak było więc podstaw do
kierowania do tego wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie. Dlatego też Izba uznała,
że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w
treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt
1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..