Sygn. akt: KIO 2657/22
WYROK
z dnia 25 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o., MTM
BUDOWNICTWO Sp. z o.o. (ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków), w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto i Gmina Olkusz (Rynek 1, 32-300 Olkusz)
przy udziale Wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40,
42-200 Częstochowa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto i Gmina Olkusz (Rynek 1,
32-300 Olkusz) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o., MTM
BUDOWNICTWO Sp. z o.o. (ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków) tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego Miasto i Gmina Olkusz (Rynek 1, 32-300 Olkusz) na
rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne
ŁĘGPRZEM Sp. z o.o., MTM BUDOWNICTWO Sp. z o.o. (ul. Ciepłownicza 1, 31587 Kraków) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................
Sygn. akt: KIO 2657/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miasto i Gmina Olkusz prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa całorocznego obiektu
wielofunkcyjnego na terenie zrewitalizowanego Parku „Czarna Góra” wraz z modernizacją
krytego basenu w SP nr 2 w Olkuszu, Gmina Olkusz”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022r. w Dzienniku Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 153-436140.
Odwołujący Wykonawcy wspólnie biegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano - Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o., MTM BUDOWNICTWO
Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na
niegodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
- ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp, gdyż można uznać, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
wezwania do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, poprawienia innych omyłek
polegających na niegodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie nakazania Zamawiającemu
unieważnienie postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający po raz drugi prowadzi postępowanie na powyższy zakres przedmiotowy, gdyż
pierwsze postępowanie zostało unieważnione.
Zakres przedmiotowy w drugim przetargu został nieznacznie zmniejszony.
Zamawiający nie dokonał jednak zmiany w Tabeli elementów rozliczeniowych, która była m.
in. podstawą do wyliczenia ceny oferty. Zgodnie z ppkt 2) i 3) pkt 12. SWZ (strona 30),
wyliczenia ceny oferty dokonuje Wykonawca w Tabeli elementów rozliczeniowych Załącznik nr 1 do oferty, wypełnianej przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia i dokumentów załączonych do SWZ, a Tabela elementów rozliczeniowych
stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu. Ponadto ppkt 5) stanowi, iż
Tabela elementów rozliczeniowych będzie podstawą do opracowania harmonogramu
rzeczowo-finansowego.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonując zmian w Tabeli elementów
rozliczeniowych, a zarazem zmieniając OPZ, wprowadził Wykonawców w błąd.
Trzech z pięciu Wykonawców w postępowaniu wyceniło wszystkie pozycje w Tabeli. Jeden z
Wykonawców częściowo wpisując wartość 0,00 zł, nie wycenił czterech z pięciu wyłączonych
pozycji. Natomiast tylko jeden wskazał pięć pozycji, jako wyłączone z zakresu i nie dokonał
ich wyceny.
Odwołujący podkreślił, że powyższe świadczy o nieprecyzyjności opisu przedmiotu
zamówienia, za który odpowiedzialny jest Zamawiający, co jak dowodzą złożone oferty,
spowodowało omyłki przy wyliczeniu ceny oferty.
Odwołujący zwrócił na to uwagę po weryfikacji złożonych ofert i napisał do Zamawiającego,
iż jego oferta zawiera inne omyłki polegające na niegodności oferty z dokumentami
zamówienia, wnioskując o ich poprawę. Zdaniem Odwołującego dokonanie poprawienia
wskazanych omyłek nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a przy tym może być
poprzedzone wyjaśnieniem treści złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy wyjaśnienie,
dlaczego wyceniono wszystkie pozycje w Tabeli złożonej wraz z ofertą, powinno zostać
dokonane przez Zamawiającego, który w sposób rzetelny powinien dokonać oceny i
porównania ofert.
Jak wskazał Odwołujący, art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp daje Zamawiającemu możliwość
poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich
eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Zdaniem Odwołującego nie budzi
wątpliwości fakt, iż zamierzał złożyć ofertę odpowiadającą w pełni warunkom i wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że
dokonanie poprawienia wskazanych innych omyłek w treści oferty nie doprowadzi do
znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty.
Odwołujący wskazał również, że wartość omyłek w jego ofercie wynosi: 140 511,00 zł netto;
172 828,53 zł brutto, a wartość całej oferty to: 30 473 926,12 zł; 37 482 929,13 zł. Tym
samym udział omyłek w wartości złożonej przez Odwołującego oferty wynosi zaledwie 0,46%
zaoferowanej ceny. Zatem zdaniem Odwołującego wartość ta jest bagatelna, nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty Odwołującego, a fakt zmiany w rankingu złożonych ofert nie
może stanowić podstawy w dokonaniu jej poprawienia.
Odwołujący podniósł, iż poprawienie nieprawidłowości w treści złożonej oferty powinno
zostać dokonane, gdyż po pierwsze, niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego
działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści, a po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien dokonać poprawienia innych omyłek w treści
złożonej oferty, gdyż nie powodują one istotnej zmiany w treści oferty, a przy tym uwzględnić
konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wnioskował o ewentualne nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wada polega na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, który spowodował
wprowadzenie Wykonawców w błąd, w efekcie nieporównywalność złożonych ofert. W tym
stanie faktycznym Zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
mają one wycenione i zaoferowane różne zakresy przedmiotowe. Dokonanie wyboru w tych
okolicznościach spowoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców.
Zamawiający w piśmie z 29.09.2022r. skierowanym do Odwołującego, stwierdził że rola
Tabeli elementów rozliczeniowych jest dwojaka i ma służyć między innymi stronom jako
podstawę do sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego (pkt 12.5 SWZ). W
konsekwencji w tym harmonogramie mogą znaleźć się pozycje, które nie będą realizowane,
a Zamawiający w przypadku wyboru oferty Odwołującego musiałby zapłacić 140 511,00 zł za
zakresy, które nie będą zrealizowane.
Natomiast w przypadku oferty Wykonawcy, który w jej treści zapisał „Wyłączone z zakresu
przez zamawiającego", Zamawiający powinien ocenić, czy faktycznie jest to wyłączone i
wtedy ofertę Odwołującego należy skorygować, albo nie jest wyłączone i taką ofertę odrzucić
jako niepełną.
W ocenie Odwołującego, są to takie uchybienia, które nie mogą być skorygowane przez
Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Natomiast dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie
możliwości unieważnienia postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego artykułu 255
pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie ze wskazanym artykułem, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Wada w niniejszym postępowaniu polega na przygotowaniu przez Zamawiającego
dokumentacji, która zawiera rozbieżne dokumenty, w tym różny zakres przedmiotu
zamówienia opisany w SWZ oraz różny zakres przedmiotu zamówienia, który miał stanowić
pomoc przy wycenie dla Wykonawców, zebranie prac składających się na przedmiot
zamówienia (tabela elementów rozliczeniowych). Przygotowanie tabeli elementów
rozliczeniowych (którą wypełniali Wykonawcy) w taki sposób, że jej zakres nie odpowiadał
opisowi przedmiotu zamówienia, wprowadził Wykonawców w błąd, czemu nie zaprzecza
sam Zamawiający. Wprowadzenie w błąd zaś spowodowało, że oferty złożone w
postępowaniu są nieporównywalne. Na pięć ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający
uzyskał trzy różne zakresy wyceny - trzy odmiennie zaoferowane przedmioty świadczenia trzech z pięciu Wykonawców w postępowaniu wyceniło wszystkie pozycje w Tabeli. Jeden z
Wykonawców nie wycenił czterech z pięciu wyłączonych pozycji, natomiast jeden
Wykonawca uznał pięć pozycji za wyłączone z zakresu przedmiotu zamówienia i nie dokonał
ich wyceny.
W tym stanie faktycznym Zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty,
gdyż oferty zawierają wycenę różnych zakresów przedmiotowych, są zatem
nieporównywalne.
Co istotne, wskazana wada w niniejszym postępowaniu spowodowała możliwość
wariantowości, czego przykładem jest niniejsze postępowanie.
Dokonanie wyboru oferty w tych okolicznościach spowoduje naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Skoro Wykonawcy złożyli oferty na różny
zakres zamówienia, to dokonanie wyboru którejkolwiek z ofert nastąpi z pokrzywdzeniem
pozostałych Wykonawców. Każdy z Wykonawców ma prawo sądzić, że jego oferta jest
prawidłowa, podczas gdy nie sposób tego stwierdzić, bowiem odpowiadają one różnym, ale
nie wszystkim dokumentom w postępowaniu.
Bez znaczenia pozostaje okoliczność podnoszona przez Przystępującego, że wypełnienia
tabeli elementów rozliczeniowych należało dokonać na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia i dokumentów załączonych do SWZ. Istotny jest bowiem fakt, że wykonawcy
wypełniając tabelę elementów rozliczeniowych mieli podstawy sądzić, że w tabeli znajduje
się prawidłowy zakres zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Dokument, w którym
znajdowała się tabela elementów rozliczeniowych, nie zawierał żadnej informacji, że pewne
elementy zawarte w tabeli nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia. Takiej informacji
wyrażonej wprost nie było także w pozostałej dokumentacji postępowania. Również
Przystępujący miał wątpliwości przy wypełnianiu tabeli, skoro zwrócił się do Zamawiającego
z pytaniem dotyczącym jej zakresu. Skoro tak, to Wykonawcy mogli przyjąć, że zakres
wyceny wskazany w tabeli elementów rozliczeniowych (skoro został przygotowany przez
Zamawiającego) jest prawidłowy. W konsekwencji, Zamawiający uzyskał różne oferty, z
których większość oparta została o dokument tabeli.
Wada w postępowaniu istniała od samego początku. Na obecnym etapie brak jest
możliwości skorygowania błędu przez Zamawiającego, a zatem postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą.
Istnienie powyższej wady i brak możliwości jej usunięcia powoduje brak możliwości zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie podlegałaby unieważnieniu. Skoro nie
ma możliwości dokonania prawidłowego wyboru oferty, to postępowanie podlega
unieważnieniu.
Zgodnie z artykułem 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zawarta w
takiej sytuacji umowa będzie obarczona wadą, bowiem zostałaby zawarta z naruszeniem
ustawy - w wyniku nieprawidłowo przygotowanego i przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców (art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) i w konsekwencji w wyniku nieprawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych podlegał oddaleniu.
Zgodnie z powyższym artykułem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Powyższy przepis stanowi uprawnienie Zamawiającego, a nie obowiązek. Niezależnie od
powyższego, jak trafnie zauważył Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron,
Zamawiający nie miał wątpliwości, jaka jest treść oferty Odwołującego i skąd wziął się taki, a
nie inny zakres dokonanej przez Odwołującego w treści oferty wyceny.
Odwołujący pomija okoliczność, że powyższy artykuł stanowi również, że niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty. Jasnym jest, co zaoferował Odwołujący. Niedopuszczalne jest, po zapoznaniu się z
ofertami pozostałych Wykonawców, stwierdzenie, że inny był zakres zaoferowanego
świadczenia. Dokonywanie przez Zamawiającego na obecnym etapie ustalania treści oferty
Odwołującego i dokonywanie w konsekwencji zmiany treści oferty Odwołującego (na skutek
składanych przez niego wyjaśnień) było, jak stanowi powyższy artykuł, niedopuszczalne.
Oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie ze wskazanym artykułem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że oferta Odwołującego odpowiadała dokumentowi
stanowiącemu załącznik nr 2 do oferty - Tabela elementów rozliczeniowych, który to
dokument został przygotowany przez Zamawiającego do wypełnienia przez Wykonawców.
Zatem nie można uznać, aby oferta Odwołującego była niezgodna z dokumentem
zamówienia. Nie sposób także uznać, że wolą/zamiarem Odwołującego (w chwili składania
ofert) było złożenie innej oferty, bowiem Odwołujący składał ją zgodnie z przygotowanym
przez Zamawiającego dokumentem. Gdyby Odwołujący chciał złożyć inną ofertę, wówczas
tak by się stało - tym bardziej, że inny Wykonawca w postępowaniu złożył inną ofertę, w
oparciu o inne dokumenty zamówienia.
Skoro zatem nie było niezgodności oferty z treścią dokumentu zamówienia, to nie została
wypełniona przesłanka powyższego artykułu, która stanowi, że poprawieniu w ofercie
podlegają omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Brak zatem
było podstawy do dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena w postępowaniu jest ceną ryczałtową, a zatem
ogólnie przyjmowaną przez wykonawców ceną obejmującą całość zamówienia. Brak było
kosztorysu zamówienia. Oznacza to, że Wykonawcy dokonywali wyceny przyjmując również
własne założenia. W takiej sytuacji nie sposób dokonać poprawienia ceny oferty. Nie ma
zatem jednoznacznej odpowiedzi, jaka byłaby treść i cena oferty Wykonawcy, gdyby inny był
zakres wyceny wskazany przez Zamawiającego.
Istotne znaczenie ma fakt, że z uwagi na rozbieżną treść dokumentów zamówienia, każdy z
Wykonawców miał możliwość przygotowania oferty w oparciu o inny dokument. Powodowało
to nie tylko rozbieżność w treści ofert Wykonawców i różny zakres oferowanego
świadczenia, ale też różną ostateczną wycenę. Równocześnie stwarzało możliwość
wariantowości, możliwość ewentualnych prób korygowania zaoferowanej ceny przez
Wykonawców po złożeniu ofert w przypadku, gdyby oferta danego Wykonawcy nie okazała
się najkorzystniejszą.
Jak trafnie zauważył Przystępujący w trakcie rozprawy z udziałem stron: „Gdyby Odwołujący
znalazł się na pierwszym miejscu wówczas prawdopodobnie nie wnosiłby o poprawienie
treści oferty - cena by mu odpowiadała”.
Zamawiający podkreślał, że Tabela elementów rozliczeniowych będzie stanowiła podstawę
do sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego. W konsekwencji, w tym
harmonogramie mogą znaleźć się pozycje, które nie będą realizowane, a Zamawiający w
przypadku wyboru oferty Odwołującego musiałby zapłacić 140 511,00 zł za zakresy, które
nie będą zrealizowane. Mogło być zatem tak, że Odwołujący byłby zainteresowany
utrzymaniem ceny oferty (złożonej w postępowaniu) obejmującej pełny zakres zgodny z
Tabelą Elementów Rozliczeniowych, gdyby cena jego oferty była od początku
najkorzystniejsza.
Jak trafnie zauważył również Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie: „W świetle
zakazu prowadzenia negocjacji w zakresie treści oferty, wynikającego z art. 223 ust. 1 PZP,
nie można uznać za dopuszczalnej sytuacji, gdy wykonawca - po zapoznaniu się z ofertami
pozostałych wykonawców - stwierdza występowanie omyłki w swej własnej ofercie, a po jej
naprawieniu przesuwa się w rankingu ofert. Można przyjąć, że gdyby jego oferta była
najkorzystniejsza, podobnych wniosków i uwag Odwołujący by nie składał”.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności należało stwierdzić, że zmiany dokonane w ofercie
Odwołującego byłyby bardzo istotne. W konsekwencji należało stwierdzić, że brak było
zaistnienia przesłanek, które uprawniałyby Zamawiającego do dokonania poprawienia oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1)
, zaliczając w poczet kosztów
postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania.
Za uzasadniony został uznany jeden z zarzutów odwołania, wskazany jako ewentualny,
jednak jest to zarzut, który wpływa na całość postępowania i determinuje jego wynik. Z tego
względu Izba w całości obciążyła kosztami postępowania (wartość wpisu od odwołania)
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................