Sygn. akt: KIO 2648/22
WYROK
z dnia 19 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o.
we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service sp. z
o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana
Ostrzyckiego w Koninie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naprzód
Hospital sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Marketing sp.
z o.o. w Łodzi, IZAN + sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 i pakietu nr 2,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów, w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Naprzód Hospital sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód
Marketing sp. z o.o. w Łodzi, IZAN + sp. z o.o. w Krakowie w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana
Ostrzyckiego w Koninie w części % oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility
Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service sp. z o.o. we Wrocławiu w
części % i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we
Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital
Service sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana
Ostrzyckiego w Koninie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Facility
Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service sp. z o.o. we Wrocławiu
kwotę 9.715 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy siedmiuset piętnastu złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt: KIO 2648/22
Uz as adnienie
Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są „kompleksowe
usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 maja 2022 r., nr 2022/S 100-277302.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7
października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System Sp. z o.o. - we Wrocławiu,
Impel Facility Services Sp. z o.o. we Wrocławiu, Hospital Service Sp. z o.o. we Wrocławiu,
zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 i art. 126 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty przystępującego
polegającą na bezpodstawnym przyznaniu ww. ofercie po 20 punktów w pozacenowych
kryteriach:
• Certyfikat ISO 9001 oraz
• Certyfikat ISO 45001
pomimo, że z treści złożonej przez przystępującego oferty wynika, że na dzień złożenia
oferty zasoby tj. certyfikaty oceniane w ww. kryteriach pozacenowych nie będą
wykorzystywane w trakcie realizacji zamówienia w sposób rzeczywisty i faktyczny.
Zgodnie z oświadczeniem przystępującego złożonym w ofercie na podstawie art. 117
ustawy Pzp - na dzień złożenia oferty:
a) uczestnicy konsorcjum posiadający certyfikaty oceniane w ww. kryterium nie zostali
wskazani jako podmioty wykonujące jakiekolwiek czynności przy realizacji zamówienia,
b) uczestnik konsorcjum przypisany do czynności określonych jako „usługa polegająca na
kompleksowym utrzymaniu czystości i dezynfekcji” nie wykazał w ofercie żadnego,
ocenianego w ramach kryterium pozacenowego certyfikatu.
Oferta przystępującego w zakresie obu zadań została przez zamawiającego błędnie
oceniona jako najkorzystniejsza, a po wezwaniu przystępującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych zamawiający ostatecznie dokonał błędnego wyboru
złożonej przez przystępującego oferty w zakresie obu zadaniach.
2. art. 128 ust. 1 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie wybranego
wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust 4 ustawy Pzp
(załącznik nr 10 do SWZ).
Przedmiotowe oświadczenie przystępującego złożone w terminie składania ofert było
formalno-prawnie prawne, tj. było kompletne i nie zawierało błędów. Nie wystąpiły wobec
niego przesłanki z art. 128 ust 1 do - odpowiednio - jego poprawienia lub uzupełnienia,
jak i na podstawie art. 223 ust 1 do konieczności wyjaśnienia jego treści.
Oświadczenie to stanowi treść oferty i w myśl przepisów ustawy PZP nie podlega
uzupełnieniu.
Na skutek ww. wezwania przystępujący uzupełnił ofertę o nowe, dodatkowe informacje o
sposobie realizacji zamówienia, tj. o informacje dot. czynności realizowanych w ramach
zamówienia przez innych uczestników konsorcjum, którzy wskazali w ofercie certyfikaty
oceniane w kryterium pozacenowym. Informacje te nie powinny były być wzięte pod
uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty przystępującego, ponieważ stanowiły
niedopuszczalną zmianę treści oferty.
3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny ofertowej, mimo, że cena zaoferowana przez wybranego
wykonawcę:
a) nie pokrywa kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych oraz
b) nosi znamiona rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia i
c) budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
4. art. 239 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
sprzecznie z przepisami ustawy Pzp;
5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy Pzp przez
a) nieprawidłowy wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i nie powinna zostać oceniona jako
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu oraz
b) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty, która jest ofertą ważną,
niepodlegającą odrzuceniu i zawierającą najkorzystniejszy bilans oceny kryteriów
ustalonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
bez uwzględniania uzupełnionego przez przystępującego oświadczenia z art. 117
(załącznik 10 do SWZ złożonego po terminie składania ofert);
3) przyznania ofercie przystępującego zera (0) punktów w kryteriach pozacenowych;
4) wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej tj.
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp;
5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
6) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty przystępującego w
zakresie oceny spełnienia kryteriów pozacenowych odwołujący przywołał opis
pozacenowych kryteriów oceny ofert znajdujący się w zmodyfikowanej SWZ. Odwołujący
wskazał, że wybrane w niniejszym postępowaniu konsorcjum Naprzód złożyło ofertę w
składzie: Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o
o.o. oraz Izan+ Sp. z o.o.
Konsorcjum Naprzód przedstawiło Zamawiającemu w treści oferty i w terminie złożenia
ofert oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy na
podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (zał. nr 10 do SWZ). Zdaniem odwołującego, z treści
tego oświadczenia wynika, że usługa polegająca na kompleksowym utrzymaniu czystości i
dezynfekcji zostanie wykonane przez spółkę Naprzód Marketing sp. z o.o. W oświadczeniu
tym przystępujący wskazał, że:
• Spółka Naprzód Marketing Sp. z o.o. zrealizuje usługi polegające na kompleksowym
utrzymaniu czystości i dezynfekcji, które odpowiadają pełnemu zakresowi zadań objętych
zamówieniem,
• Pozostali uczestnicy konsorcjum zrealizują inne zadania, które nie zostały jednak
ujawnione w ww. wykazie, są nieznane i nie muszą polegać na realizacji zadań i czynności
stanowiących essentialia negotti świadczeń wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia.
• Wybrany wykonawca nie zakwalifikował ww. innych czynności jako usług
wymagających ujęcia w ww. wykazie.
Odwołujący podniósł, że przystępujący ujął w niniejszym dokumencie pełen zakres
zamówienia i przypisał go do jednej spółki - oświadczenie jest kompletne i nie zawiera
błędów. Oświadczenie nie zawiera żadnej innej informacji czy zastrzeżenia o planowanym
podziale zadań i czynności w ramach konsorcjum. Używając zwrotu „nie dotyczy” w
odniesieniu do pozostałych członków konsorcjum wykonawca jasno zadeklarował, że nie
będą oni uczestniczyli w faktycznej realizacji czynności wchodzących w zakres zamówienia.
Następnie odwołujący podniósł, że Naprzód Marketing sp. z o.o. - dedykowana do
realizacji całości zadań wchodzących w zakres zamówienia - nie dysponuje żadnym
certyfikatem ISO, ocenianym w ramach obu kryteriów pozacenowych. Odwołujący wskazał,
że kryterium jakościowe w postaci dysponowania określonymi certyfikatami zarządzania
jakością wydawanymi przez jednostki akredytowane ma bezpośredni związek ze sposobem
realizacji usługi i ma zagwarantować zamawiającemu stosowanie pewnych z góry
oczekiwanych standardów i procesów mających na celu zapewnienie wysokiej jakości
świadczonych usług. Odwołujący wskazał, że kryterium jakościowe nie może być oceniane w
oderwaniu od treści oferty oraz stopnia jego faktycznego wypełnienia przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że zamawiający - ustalając pozacenowe kryterium jakościowe w
zakresie certyfikacji systemów zarządzania - oczekuje określonego sposobu organizowania
przedsiębiorstwa oraz jego wydajności, bo ma to bezpośredni wpływ na poziom świadczenia
usług. Deklaracja realizacji pełnego zakresu przedmiotowego zamówienia przez spółkę z
konsorcjum, która nie wykazała certyfikatów jakościowych ocenianych w ramach
jakościowego kryterium pozacenowego powinna zostać oceniona w sposób zupełnie
odmienny niż dokonał tego zamawiający, tj. poprzez przyznanie takiej ofercie 0 (słownie:
zero) punktów w każdym z kryteriów jakościowych.
Okoliczność, że zamawiający jedynie w opisie kryteriów jakościowych posłużył się
sformułowaniem: Potwierdzenie posiadania certyfikatu lub brak certyfikatu nie zwalnia w
żadnym wypadku zamawiającego z obowiązku weryfikacji poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Odwołujący argumentował, że art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek weryfikacji i badania poziomu zaoferowanej usługi, w związku z czym
„posiadanie” certyfikatu lub jego brak nie może być oceniane wyłącznie w warstwie formalnej
(tj. okazał/nie okazał dokumentu), ale musi być zweryfikowane pod względem celu któremu
służy tj. czy zaoferowane świadczenie (usługa) posiada cechy i właściwości, które
potwierdza certyfikat. Odwołujący podniósł, że nieuwzględnianie przez zamawiającego takiej
roli kryteriów jakościowych oznacza, że zamawiającemu dopuszcza nierealne i fikcyjne
założenia w zakresie faktycznej realizacji usługi, co jest niezgodne z treścią przywołanego
art. 240 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, że celem oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp jest weryfikacja
przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia pod kątem
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu oraz - w przypadku, gdy zapewnienie
wysokiej jakości usługi zależne jest od bezpośredniego udziału podmiotu legitymującego się
konkretnym zasobem, dającym gwarancję tej jakości i dodatkowo określonym w kryteriach
oceny ofert - zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia w zakładany przez
zamawiającego sposób, gwarantujący mu wysoką jakość usługi.
Odwołujący argumentował, że jeżeli certyfikat dotyczy sposobu i procesu realizacji usługi
- a ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu - to sprawdzenie pod względem
wykorzystywania przez wykonawcę potwierdzonych w certyfikacie umiejętności, zasobów i
procesów w realizacji zamówienia wymaga odpowiedzi na pytanie, czy to właśnie podmiot
posiadający certyfikat wykonuje w postępowaniu czynności, które zostały poddane
certyfikacji.
Odwołujący podniósł, że skoro przystępujący w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp nie wskazał, aby którykolwiek z jego uczestników posiadających certyfikat realizował
usługi w ramach zamówienia, to tym samym ww. sprawdzenie powinno skutkować
negatywną weryfikacją i przypisaniem ofercie ww. wykonawcy 0 (słownie: zero) punktów w
obu kryteriach dotyczących certyfikatów. Wskazana do realizacji spółka Naprzód Marketing
sp. z o.o. nie zapewnia jakości określonej ww. certyfikatami, gdyż nie wykazała w
postępowaniu ich posiadania. Według odwołującego fakt ewentualnego wsparcia spółki
wskazanej do realizacji zamówienia przez innego, posiadającego certyfikat uczestnika
konsorcjum, który nie bierze jednak udziału w faktycznym wykonywaniu żadnych zadań w
ramach zamówienia jest niewystarczający. Nie realizuje to w żaden sposób celu, jaki stawia
Zamawiający żądając określonych certyfikatów w kryteriach pozacenowych, a celem tym jest
zapewnienie realizacji zamówienia na najwyższym poziomie.
Odwołujący wskazał, że usługa zaoferowana przez wybranego wykonawcę zakładanych
cech jakościowych nie spełnia, gdyż - zgodnie z oświadczeniem przystępującego - nie
będzie realizowana przez podmiot legitymujący się wymaganymi certyfikatami. Potencjał i
właściwości, na które powołuje się wybrany wykonawcy są więc pozorne, gdyż nie zostaną
wykorzystane w realizacji zamówienia i z tego powodu nie powinny zostać punktowane w
ocenie ofert. W związku z powyższym zamawiający błędnie ocenił ofertę konsorcjum
Naprzód jako najkorzystniejszą przyznając jej łącznie maksymalną ilość punktów w
kryteriach pozacenowych.
Odwołujący wskazał, że wątpliwości co do zaoferowanych przez wykonawcę właściwości
stanowiących dodatkowo punktowany przedmiot oceny ofert powinny być zatem
rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem zrównywanie oferty wątpliwej z ofertą
pozbawioną takich wątpliwości jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający ocenił ofertę przystępującego w
sposób prawidłowy z uwzględnieniem wszystkich aspektów prawnych, o których mowa
powyżej - jego oferta przedstawiałaby bilans najkorzystniejszy a oferta przystępującego
najmniej korzystny ze wszystkich złożonych ofert, plasując się na ostatniej - trzeciej - pozycji
w rankingu ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego wezwania Wykonawcy wybranego w
ww. postępowaniu do poprawienia i uzupełniania elementu oferty, stanowiącego treść oferty i
niepodlegającemu uzupełnieniu na podstawie ustawy Pzp odwołujący wskazał, że
przystępujący w terminie złożenia ofert przedstawił zamawiającemu w ofercie oświadczenie,
na podstawie którego zamawiający powziął informację, że pełny zakres realizacji
zamówienia przypisany został do spółki w ramach konsorcjum, która nie wykazała
posiadania żadnego, ocenianego w kryterium jakościowym certyfikatu systemy zarzadzania
jakością.
Odwołujący podkreślał, że ww. oświadczenie w warstwie formalno-prawnej było pełne i
nie budziło żadnych wątpliwości, przez co nie wystąpiły przesłanki z art. 128 ust. 1 do odpowiednio - jego poprawienia lub uzupełnienia, jak i na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do
konieczności wyjaśnienia jego treści. Pomimo tego zamawiający bezpodstawnie wezwał
przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia informacji poprzez wskazanie w pierwszej
tabeli, w jakim zakresie usługi będą realizowane przez pozostałych członków konsorcjum, tj.
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód Hospital Sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że na skutek ww. wezwania przystępujący uzupełnił ofertę o nowe, dodatkowe
informacje o sposobie realizacji zamówienia, tj. o informacje dot. czynności realizowanych w
ramach zamówienia przez innych uczestników konsorcjum, którzy wskazali w ofercie
certyfikaty oceniane w kryterium pozacenowym. W ocenie odwołującego informacje te nie
powinny były być wzięte pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie oferty
przystępującego, ponieważ stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Odwołujący wywiódł, że oświadczenie załączane do ofert na podstawie art. 117 ust. 4
Pzp stanowi element treści oferty, która zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie podlega
uzupełnieniu. Dokument ten nie został zakwalifikowany w przepisach ustawy Pzp oraz aktów
wykonawczych jako stricte podmiotowy środek dowodowy co oznacza, że istotna zmiana
jego treści jako zmiana treści oferty jest zakazana. Zakaz ten dotyczy także zmiany
dokonywanej w drodze wyjaśnień lub uzupełnień na podst. art. 128 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że okoliczność, że ww. oświadczenie nie zawiera informacji o
usługach realizowanych przez innych niż Naprzód Marketing Sp. z o.o. uczestników
konsorcjum nie stanowi podstawy i przesłanki do wystąpienia z ww. wezwaniem do
uzupełnienia. Wybrany wykonawca wpisał bowiem, że ww. oświadczenie „nie dotyczy”
pozostałych uczestników konsorcjum i jest to wystarczająca informacja czyniąca zadość
wymogom ww. art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zważywszy na fakt, że - jak wskazano powyżej konsorcjanci nie muszą obligatoryjnie wykonywać zamówienia, ale mogą też uczestniczyć w
realizacji zamówienia poprzez np. zapewniania innych potencjałów, to nie ma powodów
domniemywać, że ww. oświadczenie przystępującego jest w jakikolwiek sposób
nieprawidłowe.
Odwołujący argumentował, że nie znajduje potwierdzenia teza, że każdy z uczestników
konsorcjum musi obligatoryjnie brać faktyczny udział w fizycznym, faktycznym wykonaniu
zamówieniu. Wykonawstwo polegające na tym, że jeden z uczestników konsorcjum realizuje
faktyczne czynności objęte zamówieniem a pozostali uczestnicy udzielają mu wsparcia w
postaci zasobów, którymi dysponują jest w pełni zgodne z ustawą i kodeksem cywilnym oraz
praktyką wykonawczą.
Odwołujący wskazał, że tego rodzaju sposób realizacji sprzeciwia się natomiast
wpisywaniu do ww. oświadczenia informacji, że ww. pozostali uczestnicy realizują usługę,
gdyż w rzeczywistości usługi tej nie realizują, bo spółka zapewniająca np. finansowanie nie
wykonuje usługi, dostawy lub roboty budowalnej, o której mowa w art. 117 ustawy Pzp (tj. nie
sprząta; nie chroni; nie uczy).
Zdaniem odwołującego, oświadczenie takie można uznać za wadliwe jedynie w chwili,
gdy przeczy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Argumentował,
że w niniejszym postępowaniu przystępujący złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp, które potwierdziło spełnienie wymogów Ustawy Pzp, SWZ oraz wykazało spełnianie
warunku, w związku z tym nie zaistniały podstawy do wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że jego stanowisko potwierdzają wyjaśnienia przystępującego z
dnia 14 września 2022 r., w którym to wyjaśnieniu wykonawca ten stwierdził, że nie był
zobowiązany do podawania w ww. oświadczeniu informacji o zasadach, zakresie i sposobie
uczestnictwa konsorcjantów: Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód Hospital
Sp. z o.o. w realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ww. wezwanie jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż stanowi
niedozwoloną negocjację treści oferty wybranego wykonawcy. Jak wynika z treści ww.
wezwania - Zamawiający oczekuje zmiany treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy
złożonego przez wybranego wykonawcę poprzez zamianę sformułowania „nie dotyczy” na
informacje o zakresie usługi, który zostanie zrealizowany przez pozostałych członków
konsorcjum (Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód Hospital Sp. z o.o.)
Informacja ta bezpośrednio wpływa na ocenę ofert w kryteriach dotyczących obu certyfikatów
a jest obojętna i zbędna pod względem weryfikacji wykonawcy pod względem spełniania
warunków udziału w postępowaniu (wybrany wykonawca wykazał spełnianie warunków).
Odwołujący wskazał, że w wyniku powyżej opisanych działań oferta wybranego
wykonawca została uzupełniona o nową, nieistniejąca w chwili złożenia treść, która nie
stanowi doprecyzowania lub wyjaśnienia pierwotnie złożonych oświadczeń, ale jest nową
informacją. Odwołujący podniósł, że zamawiający pod pozorem wezwania do uzupełnienia z
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp doprowadził do istotnej zmiany treści oferty wybranego
wykonawcy, które to czynności (zarówno Zamawiającego jak i wybranego wykonawcy) są
sprzeczne z ustawą. Odwołujący argumentował, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp treść
oferty jest nieuzupełnialna, za wyjątkiem przypadków określonych w art. 107 ust. 2 ustawy
Pzp. Nie jest również dopuszczalna istotna zmiana treści ofert w drodze wyjaśnień.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego w ww.
postępowaniu do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej odwołujący podniósł, że
cena wybranego wykonawcy budzi wątpliwości, które wątpliwości zostały opisane i
wymienione w dalszej części odwołania oraz załącznikach. Zdaniem odwołującego, oferta
przystępującego, zarówno w pakiecie 1 jak i pakiecie 2, zawiera rażąco niską cenę i nie
pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że przedmiotowa oferta była składana dnia 07.09.2022, zatem
przed opublikowaniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952). W związku z tym, iż
przedmiotowe postępowanie zakładało zawarcie umowy na 12 m-cy i nie zawierało klauzul
waloryzacyjnych, Wykonawcy zobligowani byli do skalkulowania w cenie oferty wzrostu
wynagrodzeń w roku 2023. Powołując się na obliczenia wskazanych w tabelach w „Załącznik
nr 1 - zestawienie do odwołania PAKIET 1” i Załącznik nr 2 - zestawienie do odwołania
PAKIET 2” odwołujący wywiódł, iż przystępujący nie przewidział tak wysokich wzrostów
wynagrodzeń dla pracowników od stycznia 2023 oraz od lipca 2023 jakie ustalił
ustawodawca. Odwołujący do sporządzenia kalkulacji przyjął, że osoby realizujące
zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych w kolejnych czasookresach
obowiązywania umowy, tj.:
3 m-ce: 3 010,00 (X/XI/XII.2022)
uśredniona wysokość wynagrodzenia:
uśredniona wysokość wynagrodzenia:
6 m-cy: 3 450,00 (I/II/I II/IV/V/VI.2023)
3 352,50
3 m-ce: 3 600,00 (VII/VIII/IX.2023)
Odwołujący wskazał, że cena za wykonania zamówienia, zaoferowana przez
wybranego wykonawcę nie pokrywa nawet jego podstawowego kosztu jakim są koszty pracy
(koszty zatrudnienia osób realizujących zamówienie).
Odwołujący podniósł, że zamawiający określił w SWZ:
- dla pakietu 1 (załącznik nr 3 str. 8 pkt. 19; pkt. 3.28 str. 49) minimalną liczbę pracowników
niezbędnych wykonania zamówienia, co do których konieczne jest zatrudnienie na podstawie
umów o pracę, 51 osób (z wyłączeniem pracowników oddelegowanych przez
Zamawiającego)
- dla pakietu 2 (załącznik nr 4 str. 9 pkt. 19; pkt. 4.31 str. 55) minimalną liczbę pracowników
niezbędnych wykonania zamówienia, co do których konieczne jest zatrudnienie ich na
podstawie umów o pracę, 106 osób (z wyłączeniem pracowników oddelegowanych przez
Zamawiającego)
Zdaniem odwołującego istotnym jest również, że wymogi co do dostępności pracowników
wykonawcy i wskazanych w SWZ, godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z
ustalonym w zamówieniu obowiązkiem zatrudniania na umowę o pracę narzucają określony
(policzalny) model zatrudniania. Wykonawca nie ma w niniejszym postępowaniu dowolności
zatrudnienia, a wybrany przez niego system pracy, zawsze musi odpowiadać wymogom
dostępności ustalonym w SWZ.
Odwołujący zaznaczał również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego
wynagrodzenia za pracę, powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników
oraz urlopy. Wysokość tychże rezerw powinna odpowiadać obowiązującej stawce jednej
roboczogodziny. Cena ofertowa, po odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z
zatrudnienia pracowników wg stawek minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu
formą zatrudnienia, powinna pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas
pozwalający finansować ww. zastępstwa. Odwołujący powołując się na załączniki do
odwołania uważał, że wybrany wykonawca takiej rezerwy nie zachował.
Zdaniem odwołującego, każdy wykonawca musiał przewidzieć w swojej ofercie co
najmniej:
1) zatrudnienie na podstawie umowy o pracę na pełny etat co najmniej 51 osób (pakiet 1),
106 (pakiet 2)
2) skalkulował wynagrodzenie osób, o których mowa w pkt 1, jako nie niższe niż średnia
równowartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, w wysokości obowiązującej w okresie
X-XI.2022, I-VI.2023, VII-IX.2023 tj. 3 377,50 zł brutto płacone pracownikom oraz pozostałe
koszty, takie jak:
a. ZUS pracodawcy
b. koszty urlopowe i chorobowe
c. Fundusz Socjalny (ZFŚS)
d. ekwiwalent BHP
e. medycyna pracy
f. obsługa kadrowo - płacowa
g. dodatki za pracę w porze nocnej
w wyniku, których koszt jednego etatu określa się na poziomie: 4 608,00
Według odwołującego, same koszty wynagrodzeń pracowników w okresie trwania
umowy wyniosą:
- dla pakietu 1 2 820 096,00 (235 008 m-cznie)
- dla pakietu 2 5 861 376,00 (488 448,00 m-cznie)
Tymczasem wybrany wykonawca zaoferował realizację usługi za kwotę :
- dla pakietu 1 3 016 418,52 (251 368,21 m-cznie)
- dla pakietu 2 5 282 559,96 (440 213,33 m-cznie)
Odwołujący podniósł, że praktyką jest iż wykonawcy uwzględniają w swoich
wyliczeniach kwoty dofinansowań do zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Odwołujący
argumentował, że w swej kalkulacji również takie dofinansowanie uwzględnił (załącznik: lista
pracowników z dofinansowaniem, zanonimizowane orzeczenia o stopniu
niepełnosprawności) na poziomie, który ma obecnie, albowiem realizował do dn. 3.10.2022
zamówienie w zakresie PAKIETU nr 2 u Zamawiającego. Pracownicy Ci w dalszym ciągu
pozostają zatrudnieni u Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony
przez wybranego wykonawcę zadeklarowaniem, iż będzie otrzymywał dofinansowanie do
wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania ww.
dofinansowania nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana wybranemu wykonawcy
do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do wykonania zamówienia.
Według odwołującego, nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą
publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż
umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc.
Odwołujący argumentował, że uwzględniając powyższe stanowisko w niniejszej sprawie,
wskazuje wysokość otrzymywanego dofinansowania na dzień składania ofert wraz z listą
pracowników i zanonimizowanymi orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności (załącznik do
odwołania) ma więc wszelkie możliwości, aby udowodnić rzeczywisty koszt osobowy
ponoszony przy realizacji usługi na obiekcie zamawiającego. Zdaniem odwołującego,
rzeczywisty, możliwy do osiągnięcia poziom dofinansowania obejmuje wartości i ilości osób
wskazane w załączniku do odwołania.
Kolejno odwołujący podniósł, że zamawiający w SWZ i załącznikach postawił wiele
innych wymagań, które musi spełnić wykonawca, a tym samym doliczyć je do swojej oferty.
Odwołujący przedstawił w tabelach „Załącznik nr 1 - zestawienie do odwołania PAKIET 1” i
Załącznik nr 2 - zestawienie do odwołania PAKIET 2”, koszty które będą występowały na
kontrakcie wraz ze wskazaniem zapisów SWZ i załączników odnoszących się do nich.
Argumentował, że wśród pozostałych kosztów, na które będzie składała się usługa wymienić
należy:
- narzędzia i sprzęt ręczny, mopy, dozowniki, wycieraczki
- środki chemiczne
- środki dezynfekcyjne
- środki higieniczne
- środki ochrony osobistej
- odzież robocza
- worki foliowe
- szkolenia personelu
- badania mikrobiologiczne
- najem pomieszczeń i media
- program monitorujący poziom higieny szpitalnej
- mycie okien
- zabezpieczenie środkiem konserwującym powierzchni
W ocenie odwołującego wartości zaoferowane przez wybranego wykonawcę są
nierealistyczne, mające znamię niedoszacowanej wyceny usługi. Takie skalkulowanie
przedmiotu zamówienia uniemożliwia bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zadania
zgodnie z zapisami i jasno określonymi minimalnymi wymogami zamawiającego zawartymi w
Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Odwołujący argumentował, że wskazane wyliczenia nie zakładają jakiekolwiek marży.
Niemożliwe jest, aby podmiot rynkowy w prowadzonej przez siebie działalności nie zakładaj
zysku.
Koszt
Oferta
wykonania
Konsorcjum
Marża
Pakiet
umowy
Pakiet 1 3 192 895,91
266 074,66 mcznie
Pakiet 2 5 783 954,57
481 996,21 mcznie
NAPRZÓD
3 016 418,52
251 368,21 mcznie
5 282 559,96
440 213,33 mcznie
Marża
Konsorcjum
NAPRZÓD zł
- 176 477,39
- 14 706,45 mcznie
- 501 394,61
- 41 782,88 mcznie
Konsorcjum
NAPRZÓD %
- 5,09
- 9,5%
Odwołujący argumentował także, że kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie
stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr
153, poz. 1503 z późń. zm.). Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający zobligowany jest mieć pewność, że wybrany
Wykonawca daje rękojmię należytego, wykonania zamówienia a złożona przez niego oferta
jest ofertą realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem
wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Niedopuszczalnym jest, więc, w ocenie
Odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych, ale również z uwagi na ww. cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez zamawiającego, jakiejkolwiek
czynności wskazanej w ustawie służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej a w
konsekwencji narażenie Zamawiającego na ponoszenie wszelkich negatywnych skutków
uzyskania świadczenia o niewłaściwej jakości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naprzód Hospital sp. z o.o. w
Łodzi, Naprzód Service sp. z o.o. w Łodzi, Naprzód Marketing sp. z o.o. w Łodzi, IZAN + sp.
z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści
SWZ, modyfikacje treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w
postępowaniu, wezwanie zamawiającego kierowane do przystępującego w toku
postępowania do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów,
odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, załączniki do odwołania i odpowiedzi na odwołanie, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 117 Pzp:
1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty
budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.
3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Stosownie do art. 128 Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
Stosownie do art. 223 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są „kompleksowe usługi w zakresie sprzątania
i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana
Ostrzyckiego w Koninie.”.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 części (pakiety nr 1 i 2).
Pakiet nr 1 obejmował kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Kard.
S. Wyszyńskiego 1 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym
pacjentów, transportem zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania tj. chłodni
w Zakładzie Patomorfologii.
Pakiet nr 2 obejmował: kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul.
Szpitalnej 45 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym
pacjentów, transportem zwłok z oddziałów szpitalnych do miejsca przechowywania tj. chłodni
w Zakładzie Patomorfologii.
Por. - pkt IV.1 SWZ.
Ustalono, że w pkt IX SWZ (informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia dla obu pakietów. Zamawiający wskazał tam także m.in.
UWAGA 2
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia tych
wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W
takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Zamawiający zaleca wykorzystanie Załącznika nr 10 do SWZ.
W pkt XV SWZ zamawiający wskazał:
1. Ofertę stanowią:
1.1 uzupełniony formularz oferty - Załącznik nr 1 do SWZ
1.2 uzupełniony formularz cenowy - Załącznik nr 2 do SWZ
1.3 Wykonawca wraz z ofertą składa:
(■■■)
1.3.7 oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - jeżeli dotyczy - Zamawiający zaleca wykorzystanie Załącznika nr
10 do SWZ.
Ustalono, że w rozdziale XIX specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), po modyfikacji,
zamawiający opisał następujące kryteria oceny ofert:
1. Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie następujących kryteriów:
Dla Pakietu nr 1 i 2
1.1 Cena ofertowa (C) - 60 %
1.2 Certyfikat ISO 9001 (certyfikat systemu zarządzania jakością) wystawiony przez
jednostkę akredytowaną (ISO 9001) - 20%
1.3 Certyfikat ISO 45001 (certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy)
wystawiony przez jednostkę akredytowaną (ISO 45001) - 20 %.
(■■■)
1.2. Kryterium „Certyfikat ISO 9001 (certyfikat systemu zarządzania jakością) wystawiony
przez jednostkę akredytowaną” będzie rozpatrywane na podstawie potwierdzenia przez
Wykonawcę posiadania tego certyfikatu, poprzez zadeklarowanie posiadania certyfikatu
w Formularzu oferty oraz dołączenie niniejszego dokumentu do oferty.
Punkty będą przyznawane według następującej skali punktacji:
Potwierdzenie posiadania Certyfikatu ISO 9001 (certyfikatu systemu zarządzania
jakością) wystawionego przez jednostkę akredytowaną - 20 pkt
Brak Certyfikatu ISO 9001 (certyfikatu systemu zarządzania jakością) wystawionego
przez jednostkę akredytowaną - 0 pkt
W przypadku zadeklarowania przez Wykonawcę, w Formularzu oferty, posiadania
Certyfikatu ISO 9001 (certyfikatu systemu zarządzania jakością) wystawionego przez
jednostkę akredytowaną, zobowiązany jest on do złożenia tego certyfikatu wraz z ofertą,
w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie certyfikatu wraz z ofertą,
lub złożenie certyfikatu wystawionego przez jednostkę inną niż akredytowana,
traktowane będzie jako nieposiadanie przez Wykonawcę certyfikatu i skutkować będzie
otrzymaniem przez Wykonawcę w tym kryterium - 0 pkt.
1.3. Kryterium „Certyfikat ISO 45001 (certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem i
higieną pracy) wystawiony przez jednostkę akredytowaną” będzie rozpatrywane na
podstawie potwierdzenia przez Wykonawcę posiadania tego certyfikatu, poprzez
zadeklarowanie posiadania certyfikatu w Formularzu oferty oraz dołączenie niniejszego
dokumentu do oferty.
Punkty będą przyznawane według następującej skali punktacji:
Potwierdzenie posiadania Certyfikatu ISO 45001 (certyfikatu systemu zarządzania
bezpieczeństwem i higieną pracy) wystawionego przez jednostkę akredytowaną - 20 pkt
Brak Certyfikatu ISO 45001 (certyfikatu systemu zarządzania bezpieczeństwem i higieną
pracy) wystawionego przez jednostkę akredytowaną - 0 pkt
W przypadku zadeklarowania przez Wykonawcę, w Formularzu oferty, posiadania
Certyfikatu ISO 45001 (certyfikatu systemu zarządzania bezpieczeństwem i higieną
pracy) wystawionego przez jednostkę akredytowaną, zobowiązany jest on do złożenia
tego certyfikatu wraz z ofertą, w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Nie
złożenie certyfikatu wraz z ofertą, lub złożenie certyfikatu wystawionego przez jednostkę
inną niż akredytowana, traktowane będzie jako nie posiadanie przez Wykonawcę
certyfikatu i skutkować będzie otrzymaniem przez Wykonawcę w tym kryterium - 0 pkt.
Ustalono także, że 8 lipca 2022 r. zamawiający udzielił następujący wyjaśnień treści
SWZ:
Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na
dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o
Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający
udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość
postępowania wg obowiązujących stawek?
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną
waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym
zakresie.
Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
Pakiet 1:
1) oferta odwołującego z ceną brutto 3.244.498,08 zł,
2) oferta przystępującego z ceną brutto 3.016.418,52 zł,
3) oferta konsorcjum Ever Medical care sp. z o.o. z ceną brutto 3.605.450,08 zł.
Pakiet 2:
1) oferta odwołującego z ceną brutto 5.914.778,98 zł,
2) oferta przystępującego z ceną brutto 5.282.559,96 zł,
3) oferta konsorcjum Ever Medical Care sp. z o.o. z ceną brutto 6.927.258,46 zł.
(por. informacja z otwarcia ofert z 7 września 2022 r., w aktach sprawy).
Na sfinansowanie zamówienia zamawiając przeznaczył kwoty:
a) pakiet 1: 3.363.104,72 zł,
b) pakiet 2: 5.953.099,44 zł.
(por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 7 września 2022 r.,
w aktach sprawy).
Swą ofertę złożył m.in. przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód
Marketing Sp. z o o.o. oraz Izan+ Sp. z o.o. W formularzu ofertowym przystępujący wskazał,
że pełnomocnikiem ww. wykonawców (liderem konsorcjum) jest Izan + sp. z o.o. w Krakowie.
W pkt 5 formularza ofertowego przystępujący zadeklarował, że posiada certyfikat ISO
9001 wystawiony przez jednostkę akredytowaną oraz posiada certyfikat ISO 45001
wystawiony przez jednostkę akredytowaną.
(por. formularz ofertowy przystępującego)
Przystępujący do swej oferty załączył m.in.:
a) Certyfikaty ISO 9001:2015 posiadane przez Izan+ Sp. z o.o. oraz Naprzód Service Sp. z
o.o., Naprzód Hospital Sp. z o.o.,
b) Certyfikaty ISO 45001:2018 posiadane przez Naprzód Service Sp. z o.o. i Naprzód
Hospital Sp. z o.o.
Przystępujący złożył także wraz z ofertą „Oświadczenie, z którego wynika, które usługi
wykonają poszczególni wykonawcy” - Załącznik nr 10 do SWZ, składane na podstawie art.
117 ust. 4 Pzp.
W oświadczeniu tym wskazał, że następujące usługi zostaną wykonane przez niżej
wymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakres usług,
które będą
Nazwa / Firma Adres (ulica, kod,
KRS / NIP
Wykonawcy
miejscowość)
realizowane przez
tego wykonawcę
Usługa
polegająca na
KRS 0000619424
Wykonawca Naprzód Marketing Ul.
kompleksowym
Traktorowa
NIP:
1 / Lider
sp. z o.o.
utrzymaniu
126, 91-204 Łódź
8452194929
czystości i
dezynfekcji
Wykonawca
Nie dotyczy
2:
Wykonawca Nie dotyczy
Nie dotyczy
Nie dotyczy
Nie dotyczy
Nie dotyczy
Nie dotyczy
Nie dotyczy
(...)
Oświadczył, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej określony w
rozdziale IX SWZ spełnia w jego imieniu wykonawca (y):
Nazwa /
Zakres usług, które będą realizowane
Firma
Wymagane uprawnienia
przez tego wykonawcę
Wykonawcy
Nie dotyczy Nie dotyczy
Nie dotyczy
Ustalono także, że pismem z 9 września 2022 r. zamawiający działając na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego:
a) do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia (Załącznika nr 10 do SWZ) poprzez
wskazanie w pierwszej tabeli, w jakim zakresie usługi będą realizowane przez pozostałych
wykonawców, tj. Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Naprzód Hospital Sp. z o.o.,
b) do uzupełnienia oświadczenia, w zakresie punktu 4 Załącznika nr 10 do SWZ, poprzez
złożenie oświadczenia, który/którzy z Wykonawców spełniają warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej określony w rozdziale IX SWZ,
c) do poprawienia oświadczenia (Załącznika nr 11 do SWZ) złożonego przez lidera
konsorcjum, tj. Izan+ Sp. z o.o., poprzez poprawienie błędu w zakresie wskazanych
numerów identyfikacyjnych KRS, NIP i Regon.
Tym samym pismem, zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do wyjaśnienia, dlaczego w pierwszej tabeli oświadczenia
(Załącznika nr 10 do SWZ) jako lider został wskazany Naprzód Marketing Sp. z o.o., skoro
liderem nie jest i poprawienie tej tabeli w tym zakresie.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył
wyjaśnienia z dnia 14 września 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał:
Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej- Zamawiający uzna warunek za spełniony,
gdy Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub
wykonuje minimum 1 usługę polegającą na kompleksowym utrzymaniu czystości i
dezynfekcji w szpitalu o powierzchni min. 15 000 m2 mającym w swojej strukturze Blok
Operacyjny -ginekologiczny, Salę cięciową, Oddział Noworodkowy, Oddział Chorób Płuc
oraz Pracownię Leku Cytostatycznego przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy (dla pakietu
1) oraz minimum 1 usługę polegającą na kompleksowym utrzymaniu czystości i dezynfekcji
w szpitalu o powierzchni min. 15 000 m2 mającym w swojej strukturze Blok Operacyjny,
Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddział Obserwacyjno - Zakaźny oraz
Pracownię Receptury Jałowej przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy (dla pakietu 2). Jeden
z Wykonawców spełnił te warunki.
Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy
PZP oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do
dyspozycji art. 117 ustawy PZP.
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie
złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 PZP służy wyłącznie ustaleniu przez
Zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz
Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454).
Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Z ostrożności jednak załączam poprawiony załącznik nr 10 do SWZ
- oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy.
Wyjaśniam, że oświadczenie zostało również poprawione w zakresie lidera konsorcjum,
którym jest Izan+ Sp. z o.o.
Do wyjaśnień przystępujący załączył poprawiony załącznik nr 10 do SWZ, w którym
wskazał m.in.:
Nazwa /
Adres
Firma
kod,
(ulica,
Wykonawcy miejsc owość)
Wykonawca Naprzód
Marketing
sp. z o.o.
Zakres usług, które będą realizowane
KRS / NIP
przez tego wykonawcę
Ul. Traktorowa KRS
Usługi polegające na kompleksowym
0000619424
126,
91-204 NIP:
utrzymaniu czystości i dezynfekcji
Łódź
8452194929
Wykonawca Izan + sp. z Ul.
2 / lider
o.o.
46,
Żabiniec NIP
Usługi objęte przedmiotem
31-215 7960001798 zamówienia
KRS
Kraków
0000171397
Wykonawca Naprzód
Ul. Traktorowa NIP
Kompleksowe usługi w zakresie opieki
3:
Hospital sp. 126, 91-204 9452179410 medycznej, służące profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia, oraz dostawę
towarów i świadczenie usług ściśle z
tymi usługami związanych,
KRS
z o.o.
wykonywanych w ramach działalności
Łódź
0000510909 leczniczej przez podmioty lecznicze, w
oparciu o opis przedmiotu zamówienia
przedstawionym przez
Zamawiającego w dokumentacji
postepowania
Wykonawca Naprzód
4:
Ul. Traktorowa NIP
Usługi objęte przedmiotem
9452179456
Service sp. z 126, 91-204
KRS
zamówienia
o.o.
Łódź
0000510896
(...)
Przystępujący oświadczył, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej określony w rozdziale IX SWZ spełnia w jego imieniu wykonawca (y)
Zakres usług,
Nazwa /
Firma
które będą
Wymagane uprawnienia
Wykonawcy
realizowane
przez tego
wykonawcę
Naprzód
Marketing
dla Pakietu nr 1:
• minimum 1 usługę polegającą na kompleksowym utrzymaniu
Usługi
polegające na
czystości i dezynfekcji w szpitalu o powierzchni min. 15 000 m2
mającym w swojej strukturze Blok Operacyjny - ginekologiczny,
Salę cięciową, Oddział Noworodkowy, Oddział Chorób Płuc oraz
Pracownię Leku Cytostatycznego przez okres nie krótszy niż 12
miesięcy
kompleksowym
dla Pakietu nr 2:
utrzymaniu
• minimum 1 usługę polegającą na kompleksowym utrzymaniu
czystości o
sp. z o.o.
czystości i dezynfekcji w szpitalu o powierzchni min. 15 000 m2 dezynfekcji
mającym w swojej strukturze Blok Operacyjny, Oddział
Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Oddział Obserwacyjno Zakaźny oraz Pracownię Receptury Jałowej przez okres nie
krótszy niż 12 miesięcy
Kolejno ustalono, że 29 września 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 i pakietu 2.
Zamawiający przyznał przystępującemu maksymalną liczbę punków w zakresie
kryterium oceny ofert certyfikat ISO 9001 oraz kryterium oceny ofert certyfikat ISO 45001
(por. plik: ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty przystępującego w
zakresie spełnienia kryteriów pozacenowych.
Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 239 ust. 1 Pzp stanowi wyraźnie, iż
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawę kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentacji zamówienia. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp,
specyfikacja warunków zamówienia (SWZ) zawiera m.in. opis kryteriów oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Cel przepisu art. 239 ust. 1 Pzp jest jasny i jednoznaczny. Wykonawcy przed
otwarciem ofert muszą wiedzieć, w jaki sposób ich oferty będą ocenianie, jaka jest waga tych
kryteriów i w jaki sposób będą oceniani. Działający w zaufaniu do tego opisu wykonawcy
muszą mieć pewność, że jeżeli postąpią zgodnie ze opisem oceny ofert, to punkty zostaną
im przyznane.
Powyższe jest także przejawem działania naczelnej zasady systemu zamówień
publicznych, jaką jest zasada przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2
Pzp. Oczywistym jest więc, że za sprzeczne z ww. zasadą a także przepisem art. 239 ust. 1
Pzp należałoby uznać sytuację, gdyby kryteria oceny ofert i ich opis uległy zmianie po
otwarciu ofert. Innymi słowy, niedopuszczalne jest, aby reguły gry ulegały zmianie po jej
rozpoczęciu.
Kierując się przepisem art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp, zamawiający w rozdziale XIX
specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), po modyfikacji, opisał m.in. pozacenowe kryteria
oceny ofert. W rozdziale XIX pkt 1.2 SWZ opisano kryterium oceny ofert Certyfikat ISO 9001
(certyfikat systemu zarządzania jakością) wystawiony przez jednostkę akredytowaną (ISO
9001) - 20%, zaś w pkt 1.3. kryterium - Certyfikat ISO 45001 (certyfikat systemu zarządzania
bezpieczeństwem i higieną pracy) wystawiony przez jednostkę akredytowaną (ISO 45001) 20 %.
W przypadku obydwu kryteriów zamawiający przewidział, że będzie ono rozpatrywane
na podstawie potwierdzenia przez Wykonawcę posiadania tego certyfikatu, poprzez
zadeklarowanie posiadania certyfikatu w Formularzu oferty oraz dołączenie dokumentu do
oferty. Punkty zaś miały być przyznawane według następującej skali punktacji:
- Potwierdzenie posiadania certyfikatu - 20 pkt
- Brak Certyfikatu 0 pkt.
Jak wynikało z powyższego opisu, przyznanie punktacji w obu podkryteriach zostało
uzależnione wyłącznie od zadeklarowania posiadania certyfikatu przez wykonawcę i jego
złożenia wraz z ofertą. Powyższe w świetle SWZ było wystarczające dla otrzymania
punktacji. Podkreślenia wymagało, że zamawiający konstruując w SWZ opis kryteriów oceny
ofert i sposobu oceny ofert nie poczynił żadnych zastrzeżeń co do konieczności
rzeczywistego wykorzystania posiadanych przez wykonawcę certyfikatów przy realizacji
zamówienia. W związku z powyższym wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie
należało uznać jedynie za - niewątpliwie słuszne - ale jednak postulaty na przyszłość.
Odwołujący ma rację utrzymując, że kryteria oceny ofert muszą mieć związek z przedmiotem
zamówienia, co zresztą wprost wynika z art. 241 Pzp. Ponadto słusznie wywodzi, że Kryteria
oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach. Uszło jednak uwadze odwołującego, że przepisy art. 240-241 Pzp określają w jaki
sposób zamawiający powinien kształtować kryteria oceny ofert na etapie konstruowania
specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe oznacza, że argumentacja odwołującego,
wskazująca na wadliwość wyraźnie opisanego w SWZ kryterium, mogła i powinna być
podniesiona najpóźniej w terminie liczonym do dnia ujawnienia wykonawcom takiego a nie
innego opisu kryteriów pozacenowych. Po upływie terminu składania ofert znajduje
znajdował zaś zastosowanie przepis art. 239 ust. 1 Pzp, który nakazuje oceniać oferty, na
podstawie takich kryteriów oceny ofert, jakie zostały opisane w dokumentach zamówienia.
Powyższego nie może już zmienić argumentacja, że kryteria te są ułomne. Wobec
powyższego „słusznościową” argumentację odwołującego, podniesioną dopiero na obecnym
etapie postępowania, należało uznać za spóźnioną.
Zasada przejrzystości postępowania, której przejawem - jak wskazano wcześniej jest przepis art. 239 ust. 1 Pzp, pozostaje naczelną zasadą systemu zamówień publicznych.
Gdyby przystępującemu było znane, że punkty będą przyznawane nie tylko za posiadanie i
złożenie certyfikatów wraz z ofertą, ale także za wykazanie, że certyfikaty te rzeczywiście
będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia, to być może inaczej skonstruowałby swe
konsorcjum czy układ obowiązków konsorcjantów w trakcie realizacji zamówienia. Ponieważ
uczestnicy konsorcjum przystępującego posiadali certyfikaty wskazane w opisie kryteriów i
załączyli je do oferty to zamawiający, kierując się przepisem art. 239 ust. 1 Pzp i
postanowieniami rozdziału XIX SWZ, miał obowiązek przyznać przystępującemu punkty w
obu pozacenowych kryteriach oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp okazał się
zatem chybiony.
Powyższe ustalenia i rozważania czyniły zbytecznym rozstrzyganie wątpliwości na
temat tego, czy zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 9
września 2022 r. prawidłowo wezwał przystępującego do poprawienia i uzupełnienia
oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp złożonego przez przystępującego wraz z ofertą.
Niezależnie bowiem, czy wzięlibyśmy pod uwagę oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp
pierwotnie złożone wraz z ofertą, czy też oświadczenie poprawione w dniu 14 września 2022
r., to zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu punkty w pozacenowych kryteriach
oceny ofert. Na marginesie zatem można było tylko powiedzieć, że oświadczenie z art. 117
ust. 4 Pzp, wbrew wywodom odwołującego, jest podmiotowym środkiem dowodowym,
wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że przepis
art. 117 ust. 4 pzp odwołuje się do przepisów art. 117 ust. 2 i ust. 3 Pzp, które określają
sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricte. Celem jego
złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do
kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenie jest to, że
podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 Pzp.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, cena zaoferowana przez
przystępującego zarówno za pakiet nr 1 jak i za pakiet nr 2 powinna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia.
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający przewidział zawarcie umowy na 12 miesięcy
i jednocześnie nie zastrzegł w dokumentach zamówienia waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało również, że zamówienie w przeważającej części będzie
realizowane także w przyszłym roku, co najmniej do września 2023.
Jak wynikało z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 15 września 2022 r. poz. 1952), wysokość minimalnego
wynagrodzenia wzrosła z 3.010 r. w b.r. do 3.490 zł w okresie od 1 stycznia do 30 czerwca
2023 r. i do 3.600 zł od 1 lipca 2023 r. Owszem, rozporządzenie to nie obowiązywało jeszcze
w dniu upływu terminu składania ofert (7 września 2022 r.), jednakże w dacie ofertowania
istniały prognozy dotyczące tego, że minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r. wzrośnie
do 3.383 zł od stycznia 2023 r. i 3.450 zł od lipca 2023 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł wprawdzie, że wykonawcy
kalkując cenę ofertową nie musieli uwzględniać wzrostu minimalnego wynagrodzenia w roku
2023 r. W tym zakresie powołał się na odpowiedź na pytanie nr 16 z dnia 8 lipca 2022 r. W
tej dacie zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści SWZ:
Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na
dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o
Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający
udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość
postępowania wg obowiązujących stawek?
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną
waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym
zakresie.
Zdaniem Izby, odpowiedź na przywołane pytanie nie była jednoznaczna z tym, że nie
należało kalkulować ryzyka wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. Z jednej strony
zamawiający wskazał wprawdzie, że oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia.
Z drugiej jednak strony, zamawiający w odpowiedzi nie zagwarantował wykonawcom
jakiejkolwiek waloryzacji wynagrodzenia, zaś sam projekt umowy - jak wskazano wcześniej takich klauzul nie zawierał. W zdaniu drugim odpowiedzi zamawiający ograniczył się do
stwierdzenia, że może rozważyć ewentualną waloryzację i to w oparciu o obowiązujące
przepisy. Tak więc w świetle odpowiedzi można było mówić co najwyżej o pewnym
prawdopodobieństwie dokonania waloryzacji przez zamawiającego.
Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w powołanej odpowiedzi odwołał
się również do obowiązujących przepisów w tym zakresie, uzależniając od nich możliwość
rozważenia waloryzacji. Tak udzielona odpowiedź zdawała się wskazywać na ogólne
przepisy KC dotyczące waloryzacji wynagrodzenia umownego. Na uwagę zasługiwał jednak
fakt, że znajdują one zastosowanie w razie nadzwyczajnej zmiany stosunków. Skoro zaś na
moment ofertowania istniały zapowiedzi, że stawka minimalnego wynagrodzenia zostanie
podniesiona do kwoty 3.383 zł od stycznia 2023 r. i do 3.450 zł od lipca 2023 r., to można
mieć wątpliwości, czy podniesienie jej w rzeczywistości do kwoty 3.490 zł od stycznia 2023 r.
i 3.600 zł od lipca 2023 r., można zakwalifikować jako nadzwyczajną zmianę okoliczności.
W tej sytuacji istotnym jest wyjaśnienie wątpliwości, jak przy tak udzielonej
odpowiedzi swoje koszty skalkulował przystępujący. W szczególności istotne jest zbadanie
czy, a jeżeli tak to w jaki sposób i w jakiej wysokości skalkulował ryzyko niedokonania przez
zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Odwołanie się przystępującego w trakcie
rozprawy do postanowienia projektu umowy, które przewidywało możliwość rozwiązania
umowy za wcześniejszym 3 miesięcznym wynagrodzeniem nie może być uznane za
rozwiewające wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny. Istnienie tego postanowienia
może być uznane co najwyżej jako forma nacisku ze strony wykonawcy na zamawiającego
aby waloryzacji dokonał, czyli czynnik ewentualnie zmniejszający wysokość ryzyka
niedokonania waloryzacji.
Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący wezwany do złożenia
pisma procesowego, stanowiącego ustosunkowanie się do zarzutów odwołania, poprzestał
jedynie na ogólnych rozważaniach na temat nieznacznej, jego zdaniem, różnicy pomiędzy
ceną jego oferty a ceną oferty odwołującego. Nie wyjaśnił jednak, jaką stawkę minimalnego
wynagrodzenia za pracę przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w
2023 r. Nie ujawnił także, czy - a jeśli tak to w jaki sposób - skalkulował ryzyko niedokonania
przez zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Co więcej, przystępujący uchylił się od
odpowiedzi na te pytania także w trakcie rozprawy. Powyższe prowadziło do wniosku, że
argumentacja strony przeciwnej nie rozwiała wątpliwości artykułowanych w treści odwołania.
Z powodu zaś tego, że zamówienie będzie realizowane w znacznej części w 2023 r.,
za nie do końca miarodajne należało uznać argumenty zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie, wywodzone z prostego porównania cen ofertowych
przystępującego z cenami usług świadczonych przez wykonawców na kontraktach
obowiązujących do 3 października 2022 r.
Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że cena zaoferowana przez przystępującego w
zakresie pakietu 2 (dla lokalizacji: Szpitalna) jest zbliżona do ceny, za jaką odwołujący
świadczył na rzecz niego usługi tożsame z przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu 2
przez okres ostatnich 3 miesięcy (od 1 lipca 2022 r.). Podniósł także, że również cena
zaoferowana przez przystępującego w zakresie pakietu 1 (dla lokalizacji ul. Wyszyńskiego)
jest zbliżona do ceny, za jaką przystępujący świadczył na rzecz niego usługi tożsame z
przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu 1 przez okres ostatnich 3 miesięcy (od 1 lipca
2022 r.). Dostrzeżenia wymagało, że umowy, na jakie powołał się zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, były realizowane w 2022 r., przy obowiązujących obecnie stawkach
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wobec powyższego w ocenie Izby konieczne jest
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w obu
pakietach, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do
udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej. W szczególności wyjaśnieniu powinna podlegać kwestia, jak przystępujący
skalkulował koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez zamawiającego waloryzacji
wynagrodzenia.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia
Izby, o których mowa w pkt 1, 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się
do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego,
pomimo, iż cena tej oferty budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, które
muszą zostać wyjaśnione. Ewentualna negatywna weryfikacja wyjaśnień wraz z dowodami
może zaś doprowadzić do odrzucenia oferty wybranej. Wynik postępowania może zatem
ulec zmianie.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 i pakietu nr 2, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów, w tym wezwanie przystępującego, w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku
uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała
za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J , Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: D.W., J.J., S.M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2014, wydanie VI.
Odwołanie okazało się zasadne w części 1/2. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący w części 1/2 i zamawiający w części 1/2. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
3.600,00 zł, oraz koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie Izby w wysokości 830,55 zł,
ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 19.430,55 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
19.430,55 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie Izby, tymczasem odpowiadał za nie, w zaokrągleniu do pełnych złotych, jedynie
do wysokości 9.715 zł (19.430,55 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego, w zaokrągleniu do pełnych złotych, kwotę 9.715,00
zł (19.430,55 zł - 9.715 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .........................