Sygn. akt: KIO 2636/22
WYROK
z dnia 20 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Aleksandra Patyk
Irmina Pawlik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r.
przez wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo
Finansów z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH
z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz części zarzutu nr 3 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication
& E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 2636/22
Ministerstwo Finansów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Realizacja
całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników
Systemu Poboru Opłat Drogowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 142406651.
W dniu 5 października 2022 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum
Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & ECommerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa
Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Konsorcjum”, w sytuacji w której pozycja nr 6 formularza cenowego, stanowiącego
załącznik do oferty Konsorcjum pn. Wdrożenie Usług zawiera wartość 0 zł, co
oznacza, że treść oferty jest niezgodna z pkt 15.7.1 SWZ i powinna zostać
odrzucona;
2) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia pisma
Konsorcjum z dnia 12 września 2022 r. (wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej) wraz z
załącznikami, w sytuacji w której zastrzeżenie fragmentów ww. pisma jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne, a zastrzeżone informacje
nie były informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy pozycja nr 6 pt. Wdrożenie Usług
formularza cenowego, stanowiącego załącznik do oferty Konsorcjum, zawiera
wartość 0 zł, co oznacza, że Konsorcjum zamierza wykonać zamówienie poniżej
kosztów świadczenia usługi ponoszonych przez Konsorcjum, w związku z czym
oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (zarzut ewentualny do zarzutu nr 2);
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, podczas gdy pozycja nr 6 pt. Wdrożenie Usług formularza
cenowego, stanowiącego załącznik do oferty Konsorcjum, zawiera wartość 0 zł, co
oznacza, że Konsorcjum w ogóle nie wyceniło usług objętych wspomnianą pozycją
lub uwzględniło je w innych pozycjach formularza cenowego, co nie gwarantuje
wykonawcy pokrycia tych kosztów i jednocześnie prowadzi do uzyskania przewagi
nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu (zarzut ewentualny
do zarzutów nr 1 i 3);
5) art. 137 ust. 6 i 7 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania z uwagi na wprowadzenie istotnych zmian w
dokumentacji postępowania i zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o
czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, podczas
gdy zmiany wprowadzone przez Zamawiającego miały fundamentalny charakter i
dotyczyły zarówno warunków udziału w postępowaniu, jak i kwestii merytorycznych
odnoszących się do zakresu świadczenia wykonawcy, co skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania (zarzut ewentualny do zarzutów nr 1, 2 i 3).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum,
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie unieważnienia
postępowania.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum
Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z
siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 16 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o
oddalenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, specyfikacji warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, pisma Konsorcjum z dnia 12 września 2022 r.
(wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
18 października 2022 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest realizacja obsługi płatności bezgotówkowych
dokonywanych przez użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Zgodnie z
postanowieniami załącznika nr 1 do wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.
opisu przedmiotu zamówienia, zadaniem wykonawcy jest świadczenie następujących usług:
a. całodobowa autoryzacja oraz rozliczanie transakcji bezgotówkowych dokonywanych przy
użyciu: kodu BLIK, transakcji PBL (Pay By Link) oraz przy użyciu kart płatniczych i kart
flotowych przez użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych;
b. zapewnienie terminali płatniczych POS w sieci dystrybucji Zamawiającego oraz obsługa
serwisowa w okresie trwania umowy;
c. integracja oraz przeprowadzenie testów z systemem Zamawiającego i dostawcami kart
flotowych.
Ponadto, do obowiązków wykonawcy miało należeć:
a. wykonanie projektu technicznego (§ 3 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego);
b. przeprowadzenie wdrożenia usług zgodnie z wykonanym projektem technicznym (§ 4
wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego);
c. naprawę terminali płatniczych POS i ponoszenie nakładów połączonych z korzystaniem z
terminali, z wyjątkiem kosztów energii elektrycznej (§ 5 pkt 5.6 wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego);
d. ubezpieczenie terminali płatniczych POS od wszelkich zdarzeń losowych (§ 5 pkt 5.7
wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego);
e. deinstalację i odbiór terminali płatniczych POS od Zamawiającego po upływie okresu
świadczenia usługi (§ 5 pkt 5.8 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego);
f. utrzymanie SLA (§ 7 ppkt 7.3.2.3 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego);
g. udzielenie licencji i przeniesienie autorskich praw majątkowych (§ 7 ppkt 7.3.2.4 wzoru
umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Dalej, Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. 12.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, za pośrednictwem Platformy, wykonawca składa wraz z ofertą (w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) uzupełniony zgodnie z
pkt 12.2 Formularz ofertowy zawierający informacje określone w Załączniku 2 do SWZ oraz
m.in. Formularz cenowy zgodnie z załącznikiem 3 do SWZ.
W Formularzu ofertowym należało podać 1 pozycję cenową, tj. cenę całkowitą oferty
(brutto). Formularz cenowy składał się łącznie z 7 pozycji, przy czym w 5 pozycjach
wykonawcy byli zobowiązani do podania prowizji lub cen za poszczególne rodzaje
świadczeń. Pod pozycją nr 6 należało wpisać wartość dla Wdrożenia Usług.
Stosownie do rozdz. 15.3- 15.8 SWZ Z tytułu realizacji umowy Wykonawcy będzie
przysługiwać następujące wynagrodzenie:
15.3.1 regularne wynagrodzenie z tytułu autoryzacji i rozliczenia transakcji bezgotówkowych
zgodnie z postanowieniami OPZ naliczane według stawek procentowych prowizji
określonych w formularzu cenowym zawartym w Ofercie od rzeczywistej wartość transakcji
autoryzowanych i rozliczonych przez Wykonawcę,
15.3.2 jednorazowe wynagrodzenie z tytułu wykonania Wdrożenia Usług w wysokości
określonej w formularzu cenowym zawartym w Ofercie, które obejmuje wszelkie Usługi nie
objęte wynagrodzeniem regularnym, a w szczególności wynagrodzenie za:
15.3.2.1 Wdrożenie Usług, w tym zapewnienie Terminali płatniczych POS,
15.3.2.2 świadczenie Usług związanych z Terminalami płatniczymi POS określonych w OPZ,
15.3.2.3 SLA (Service Level Agreement) gwarantowane przez Wykonawcę dla Systemów
Autoryzacyjno-Rozliczeniowych i realizację zobowiązań Wykonawcy związanych z SLA
określone w OPZ,
15.3.2.4 udzielenie licencji i przeniesienie autorskich praw majątkowych zgodnie z
postanowieniami § 17 projektowanych postanowień umowy.
15.4 Wynagrodzenie o którym mowa w punkcie 15.3 powyżej jest jedynym wynagrodzeniem
jakie przysługuje Wykonawcy z tytułu realizacji umowy i Wykonawcy nie przysługuje
jakiekolwiek inne wynagrodzenie. Wynagrodzenie to obejmuje wszelkie wydatki i koszty jakie
Wykonawca musi ponieść w celu prawidłowej realizacji i Wykonawcy nie przysługuje prawo
do żądania od Zamawiającego zwrotu jakichkolwiek wydatków lub kosztów ponoszonych
przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy.
15.5 Cena oferty, na potrzeby porównania ofert, stanowi sumę:
15.5.1 jednorazowego wynagrodzenia z tytułu wykonania Wdrożenia Usług w wysokości
określonej w formularzu cenowym,
15.5.2 wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie usługi autoryzacji i rozliczenia transakcji
bezgotówkowych przez okres 30 miesięcy, obliczanego zgodnie z wzorem: (...)
15.6 Cenę należy rozumieć jako cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9
maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178).
15.7 Zamawiający zastrzega, że żadna z pozycji formularza cenowego za realizację
przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym nie może
mieć:
15.7.1 dla wartości wyrażonych w złotówkach - wartości równej lub niższej niż 0,00 złotych
15.7.2 dla wartości wyrażonych w procentach- wartości równej lub niższej niż 0,000 procent
15.8 Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały
projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ.
Zgodnie z pkt 7.7. załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazuje/przewiduje, że
wysokość regularnego wynagrodzenia z tytułu autoryzacji i rozliczenia transakcji
bezgotówkowych w całym okresie obowiązywania w Umowie nie będzie w sumie niższa niż
10% kwoty, o której mowa w §7 ust 7.1.
Do upływu terminu składania ofert oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący, który
w formularzu cenowym dla pozycji Wdrożenia Usług wpisał 0 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 224
ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w zakresie pozycji wskazanych w
załączniku 2 - formularzu ofertowym i załączniku nr 3 - formularzu cenowym.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 12 września 2022 r. Przystępujący przedłożył
Zamawiającemu pismo stanowiące odpowiedź na powyższe wezwanie, z czego część pisma
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 26 września 2022 r. poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w oparciu o art. art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła oddalić przedmiotowy
wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący posiada tylko
hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych
do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a
także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie
dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów, w odniesieniu do Odwołującego,
Izba uznała, że należy on do jednej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie jest
wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie
zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący - osoba prawna, która złożyła ofertę - jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt
30 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie składu orzekającego podmiot będący osobą prawną, który
złożył ofertę w postępowaniu, jest wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej.
Równocześnie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym
na posiedzeniu, kwestia badania interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawną podstawę oceny odwołania i nie mieści się
w dyspozycji art. 528 ustawy Pzp, tj. formalnych podstaw do odrzucenia odwołania. Brak
interesu w uzyskaniu zamówienia skutkuje oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.
Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła dalej, że Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego co do braku
wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Odnosząc się do stanowiska, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem nie spełnia warunku udziału określonego
w pkt 7.1.2 SWZ, należy wskazać, co następuje. Skoro oferta Odwołującego nie została
odrzucona, to cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i Odwołujący
może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym
samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie składu orzekającego źródłem interesu Odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że
zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego
nie została zawarta. Stosownie do art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy
się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem
postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy
się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem
postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w
sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują
procedurę oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem
powyższego jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę
w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż
10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli
zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15
dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano,
że zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania.
Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania.
Zatem, dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia
nie zostaje zaspokojony.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że Odwołujący może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być
badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie
danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji legalnej,
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju pomniejszenia dóbr i
interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda, o której mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W
pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania
zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie nie
została wybrana, jednak nie została też odrzucona. Izba nie może zastępować
Zamawiającego w czynnościach w postępowaniu. Uznanie zaś, że Odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu w sytuacji gdy Zamawiający nie wzywał go do
podmiotowych środków dowodowych byłoby przedsądem.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może
na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo,
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie
Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla
orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i
niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między
zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że
bezsporna między stronami była okoliczność wpisania przez Przystępującego wartość 0 zł w
ramach pozycji Wdrożenie Usług. Osią sporu było ustalenie czy wskazanie wartości 0 zł w
pozycji dotyczącej Wdrożenia Usług jest sprzeczne z postanowieniami SWZ.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących oraz analizie
przywołanych przez nich postanowień specyfikacji warunków zamówienia Izba uznała, że z
racjonalnego i logicznego punktu widzenia za prawidłowe należy uznać stanowisko
Odwołującego. Natomiast nie znalazła żadnych logicznych i racjonalnych podstaw do
przyjęcia interpretacji, którą przedstawili Zamawiający i Przystępujący.
W ocenie składu orzekającego niezgodność treści oferty Przystępującego z
warunkami zamówienia zachodzi, bowiem prawidłowa wykładnia sformułowania pkt 15.7
SWZ (żadna z pozycji formularza cenowego za realizację przedmiotu zamówienia wskazana
przez Wykonawcę w formularzu ofertowym nie może mieć dla wartości wyrażonych w
złotówkach - wartości równej lub niższej niż 0,00 złotych) winna prowadzić do wniosku, że
żadna z pozycji formularza cenowego nie może wynosić 0 zł. Jest to jedyna logiczna i
racjonalna interpretacja ww. postanowienia SWZ, uwzględniająca w szczególności
celowościowe znaczenie żądania przez Zamawiającego, aby żadna z pozycji formularza
cenowego nie wynosiła 0 zł.
Ponadto, ze stanowiska Przystępującego wynika, że postanowienie pkt 15.7 SWZ
rozumiał dokładnie tak samo jak Odwołujący, na co wskazuje chociażby twierdzenie o
formalnym spełnieniu wymogu SWZ jako niekorzystnego z punktu widzenia Zamawiającego i
oszczędnego wydatkowania środków pieniężnych. Natomiast, wbrew twierdzeniom
Przystępującego, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie uzależnia jego zastosowania od
pozycji wykonawcy w rankingu ofert, wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, czy też
stopnia uchybienia wykonawcy. Dla zastosowania przedmiotowego przepisu powszechnie
obowiązującego prawa nie jest konieczne określenie w SWZ przesłanek odrzucenia ofert
wykonawców. Wywodzenie zatem przez Przystępującego, że dla skuteczności odrzucenia
oferty niezbędne jest przewidzenie sankcji za wpisanie wartości 0 zł do formularza cenowego
za pozycję Wdrożenie Usług, nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, a w konsekwencji nie
zasługuje na uwzględnienie.
W kontekście zaś wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
przykładów orzeczeń dotyczących zasady In dubio contra proferentem znaczącej w języku
polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi, podnieść należy za stanowiskiem
Sądu Najwyższego, opartym na przepisach wcześniejszej ustawy Pzp, ale wciąż aktualnym,
że z uwagi na wątpliwości występujące po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w
związku z art. 354§2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być
podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od
przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c” (tak wyrok SN z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o
sygnaturze IV CSK 626/2013). Odnosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy
wskazać, że Przystępujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia, a w ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy — wręcz obowiązku zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie postanowienia SWZ.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że co do zasady należy stosować literalną
wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może się jednak
zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed celowościową,
gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą proporcjonalności,
uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców.
Dlatego też w ocenie składu orzekającego niezrozumiałe są wywody Zamawiającego
dotyczące literalnego brzmienia pkt 15.7 SWZ sprowadzającego się do ceny całkowitej. Izba
dostrzega, że formularz cenowy i formularz ofertowy to dwa odrębne dokumenty, a jedyną
pozycję formularza cenowego, którą należało wpisać do formularza ofertowego to cena
całkowita oferty. Bezspornie też formularz ofertowy nie przewidywał podania jakiejkolwiek
wartości procentowej, w odróżnieniu od formularza cenowego. Nie zmienia to jednak faktu,
że pkt 15.7 należy czytać logicznie oraz przy uwzględnieniu także innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli w taki sposób, że żadna z pozycji
formularza cenowego nie może mieć dla wartości wyrażonych w złotówkach - wartości
równej lub niższej niż 0,00 złotych.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp za zasadny. Dlatego też nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce
Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba uwzględniła również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
podczas gdy pozycja nr 6 pt. „Wdrożenie Usług” formularza cenowego zawiera wartość „0
zł”, co oznacza, że wykonawca zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia
usługi, w związku z czym oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W
myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
Zatem, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i
uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, winien wykazać, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę
powyższego uzasadnione jest przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany
jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej
oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on
adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w
swoich wyjaśnieniach. Ponadto, każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega
ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za
niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne i
wskazywać w odniesieniu do poszczególnych składników ceny co najmniej podstawowe
elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszty osobowe, zaangażowania określonego
sprzętu, jego montaż, obsługę, naprawę.
W ocenie składu orzekającego, Przystępujący nie sprostał obowiązkowi z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp. Z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść,
aby rzeczywiście nie ponosił żadnych kosztów związanych z usługą wdrożenia. Zdaniem
Izby, Przystępujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień dotyczących poz. nr 6
formularza cenowego.
Odnosząc się do głównych argumentów podnoszonych przez Przystępującego,
jakoby podał w wyjaśnieniach jaka okoliczność przemawia za zaoferowaniem za Wdrożenie
Usług 0 zł należy wskazać, że są to twierdzenia lakoniczne i gołosłowne. Dlatego też, z
powodu braku szczegółowych wyjaśnień należało przyjąć, że wyjaśnienia miały charakter
ogólny, niekompletny i niewystarczający. Na podstawie zaprezentowanych wyjaśnień w
żaden sposób nie można wywieść, że Przystępujący nie będzie ponosił żadnych kosztów
związanych z wdrożeniem usługi, tym bardziej, że nawet sam w pkt 5.11 pisma procesowego
przyznaje, że wycena pozycji na poziomie 0 zł nie jest wyceną poniżej kosztów, bowiem z
punktu widzenia Przystępującego mają one charakter pomijalny.
Izba przeanalizowała złożone wyjaśnienia i doszła do przekonania, że nie są one
konkretne, wyczerpujące i pozostawiają szereg wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
pozycji nr 6 z formularza cenowego, która również zawiera pewne podstawowe elementy
cenotwórcze, jak przykładowo koszty osobowe, czy koszty serwisu. Przystępujący podnosi
np. w piśmie procesowym, że pkt 4.15 wyjaśnień dotyczący utrzymania SLA wskazuje na
brak dodatkowych kosztów po jego stronie. Tymczasem z samych wyjaśnień nie wynika, aby
okoliczność ta nie generowała żadnych kosztów. Zresztą zasoby osobowe zawsze stanowią
pewien koszt, a sam fakt przewagi nad innymi podmiotami ze względu na dotychczasową
współpracę z Zamawiającym nie stanowi automatycznie o nieponoszeniu żadnych kosztów,
w tym kosztów utrzymania SLA. Dodatkowo, Przystępujący wspomina, że w pkt 4.10 zawarł
kwestie związane z bieżącą realizacją tożsamej usługi na rzecz Zamawiającego, a tym
samym z ubezpieczeniem terminali płatniczych od wszelkich zdarzeń losowych. Niemniej ta
okoliczność nie pojawia się w pkt 4.10 ww. wyjaśnień, abstrahując już od tego, że z
pewnością umowę ubezpieczenia terminali płatniczych nie zawiera się na czas nieokreślony.
Izba uznała więc, że Przystępujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych winien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyczerpujących
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w jego interesie było, aby złożone wyjaśnienia były
konkretne i niebudzące wątpliwości. Przystępujący przedstawił ogólną odpowiedź, dlatego
też Izba uznała, że istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego,
z uwagi na niewykazanie przez oferenta, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Oceniając całość zgromadzonego materiału dowodowego, należało przyznać rację
Odwołującemu, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedź wykonawcy. Wyjaśnienia
w zakresie wskazania 0 zł za Wdrożenie Usługi były bowiem niepełne i niewyjaśniające
wątpliwości co do podania 0 zł. W związku z powyższym, istniały podstawy do odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na niewykazanie przez niego, że zaoferowana oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem wykonawca składający wyjaśnienia nie
udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z
potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Cena rażąco
niska to bowiem cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna
cena. Wycenienie pozycji pn. Wdrożenie Usług w formularzu cenowym na 0 zł oznacza, że
Przystępujący w ogóle tych kosztów nie uwzględnił w ofercie, a to z kolei oznacza, że
zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi ponoszonych przez
niego.
Dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp za zasadny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych
Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w
Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba oddaliła natomiast zarzut nr 3 w tej części, w której Odwołujący podnosił, że
złożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem
Przystępujący zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi
ponoszonych przez niego. Izba zwraca uwagę, że czyn taki musi być popełniony świadomie i
z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn
został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba
uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do
tego, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym
samym w ocenie Izby, ww. zarzut nie potwierdził się.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, niemniej oddaliła zarzut nr 2 dotyczący zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Przystępującego, bowiem nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tym
samym, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Skoro
bowiem skład orzekający nakazał odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że
zawiera rażąco niską cenę, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
byłoby ujawnianie wyjaśnień ceny oferty. Wobec czego, zarzut nr 2 z odwołania nie mógł
zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia.
Z kolei podnoszone, jako ewentualne, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego (zarzut nr 4), oraz zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 i 7 w zw. z art. 255 pkt 6
w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania (zarzut nr 5) nie
podlegały merytorycznemu rozpoznaniu w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie
zarzutu nr 1 i 3. Z sentencji wyroku wynika, że uwzględniony został przez Izbę zarzut nr 1
oraz zarzut nr 3 w części, pozostałe zaś podlegały oddaleniu, zatem powyższe zarzuty
(zarzut nr 4 oraz zarzut nr 5), z uwagi na ich sformułowanie jako zarzuty ewentualne, nie
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................