Sygn. akt:KIO 2634/23
WYROK
z dnia 22 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Członkowie:
Marek Bienias
Anna Chudzik
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku
przy udziale:
- wykonawcy „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutów nr 1, 5 i 6
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wykonawcy „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie z postępowania oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
a) ustawy Pzp oferty „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Luzinie
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/5, Zamawiającego
Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku w części 1/5 oraz wykonawcę„BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie w części 2/5 i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.zasądza od Zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej w Gdańskuna rzecz Odwołującego Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 1.115 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc sto piętnaście złotych czterdzieści groszy).
3.3.zasądza od wykonawcy „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie
na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 7.557 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset pięćdziesiąt siedem złotych złotych osiemdziesiąt groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:…………………………
...……………………….
…………………………
Sygn. akt:KIO 2634/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Punktu Obsługi Ruchu Turystycznego wraz z
parkingiem wielostanowiskowym; elementami zagospodarowania terenu oraz budową i przebudową infrastruktury
technicznej na płw. Westerplatte", Numer referencyjny: PA.280.6(1).2023 Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 108-337815 z dnia 7 czerwca 2023 r.
Dnia 7 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp, polegających na:
1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budrem-Rybak Sp. z o.o. Sp.k. (dalej również jako „Budrem");
2)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Budrem, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty,
3)niezasadnym ustaleniu liczby punktów przyznanych wykonawcy Budrem w ramach kryteriów pozacenowych
dotyczących doświadczenia kierownika budowy;
4)zaniechaniu wezwania Budrem do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie szczegółowo opisanym w ramach uzasadnienia odwołania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budrem z
Postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do uprawnień osoby wskazanej do pełnienia funkcji
kierownika, robót branży telekomunikacyjnej, odpowiadających rzekomo wymaganiom Zamawiającego zdefiniowanym w
Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. f) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również jako „SW Z") co miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej
2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust.
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budrem do uzupełnienia poprzez wskazanie innej (nowej) osoby
dedykowanej do pełnienia funkqi kierownika robót branży telekomunikacyjnej, pomimo, iż uprawnienia posiadane przez
osobę wskazaną przez Budrem w ramach wykazu osób do sprawowania tego stanowiska, wbrew deklaracji tego
wykonawcy, nie odpowiadają wymaganiom zdefiniowanym przez Zamawiającego w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. f), nie
pozwalając na realizację przedmiotowego zamówienia;
3)art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budrem z
Postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do okresu realizacji roboty budowlanej, mającej
stanowić przedmiot punktowanego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy,
zrealizowanej na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu;
względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej
4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Budrem w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew
znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z, co skutkowało przyznaniem Budrem nieprawidłowej (zbyt dużej)
ilości punktów za osobę proponowaną do pełnienia rzeczonej funkcji, w sposób nieuprawniony uwzględniającej
inwestycję zrealizowaną na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
5) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Budrem w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew
znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z, co skutkowało przyznaniem Budrem nieprawidłowej (zbyt dużej)
ilości punktów za osobę proponowaną do pełnienia rzeczonej funkcji, w sposób nieuprawniony uwzględniającej
inwestycje nie mające charakteru dodatkowego względem minimalnych warunków udziału w postępowaniu
zdefiniowanych w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. c) SWZ;
6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Budrem do wyjaśnień i/lub uzupełnień w
zakresie wartości inwestycji przedstawianej celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
zdefiniowanego w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SW Z, pomimo, iż Budrem nie wykazał, iż wartość referencyjnej
inwestycji w zakresie budowy parkingu/ placu składowego/ drogi z wyłączeniem wyburzeń wynosiła 3.000.000,00 zł netto.
Odwołujący wnosił o:
1)uwzględnienie odwołania;
2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Budrem i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert,
3)wykluczenie Budrem z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty,
4)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dalej idąąrch) modyfikację punktacji przyznanej Budrem w
kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy oraz wezwanie Budrem do wyjaśnień i/lub uzupełnień w
zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego
Odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 98,37 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana
na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Oferta Budrem została natomiast
sklasyfikowana na pierwszej pozycji z sumaryczną liczbą punktów 100. Na skutek niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, obejmującą wszystkie wymagania określone w treści SW Z i
posiadający stosowne doświadczenie oraz dysponując wymaganą kadrą, został tym samym pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez
Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia
odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 28 sierpnia 2023 r.
Wartość zamówienia, zakwalifikowanego jako zamówienie na roboty budowlane, przekracza tzw. progi unijne, w związku
z czym 10 dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, został
zachowany.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w ramach Rozdziału 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. f)
SWZ wskazał, że wykonawca skieruje jedną osobę pełniącą funkcję kierownika robót branży telekomunikacyjnej:
-posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń:
-posiada co najmniej 3-ietnie doświadczenie zawodowe w charakterze kierownika robót.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że określając wymogi dla każdej osoby w zakresie posiadanych uprawnień
budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo
budowlane (Dz.U z 2021 r., poz. 2351) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646).
Odwołujący wskazał, że Budrem, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych w
wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych wskazał p. J. R.. Budrem w ocenie
Odwołującego złożył jednoznaczną deklarację wskazującą, że uprawnienia posiadane przez p. J. R. stanowią
uprawnienia odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, stanowiąc rzekomo uprawnienia w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez
Odwołującego, uprawnienia p. J. R. o numerze 1428/98/U są uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi w
specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie Unii,
instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych. Uprawnienia te wydane zostały na podstawie art. 104 ustawy z dnia
14.06.1960 r. - kodeks postępowania administracyjnego w zw. z §11 Rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10
października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Odwołujący
wskazał, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów (art. 15a ust. 18 Prawa budowlanego) uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w
zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Odwołujący zauważył, że w świetle przepisów stanowiących podstawę wydania
uprawnień p. J. R., tj. Rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym możliwym było uzyskanie uprawnień telekomunikacyjnych w
zakresie zarówno telekomunikacji przewodowej jak i bezprzewodowej (radiowej). Co za tym idzie, w świetle obecnie
obowiązujących przepisów, aby mówić o posiadaniu uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń muszą one
obejmować zarówno telekomunikację przewodową jak i radiową. Tylko więc uprawnienia obejmujące oba ww. zakresy
mogą być kwalifikowane jako uprawnienia odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z zastrzeżeniem
poczynionym przez niego w treści SW Z. Bezsprzecznym jest przy tym (co wynika bezpośrednio z treści decyzji o
nadaniu uprawnień budowlanych p. J. R.), że posiadane przez niego uprawnienia obejmują wyłącznie telekomunikację
przewodową, nie stanowiąc więc uprawnień nieograniczonych zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami. Takiej
kwalifikacji w sposób jednoznaczny dokonuje też Główny Urząd Nadzoru Budowlanego.
Odwołujący wskazał, że zaistniała powyżej sytuacja wypełnia jego zdaniem przesłankę wprowadzenia w błąd w
rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (zastrzeżoną przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego
Postępowania), o tyle, że:
- przekazana przez Budrem informacja dotycząca uprawnień p. J. R. była informacją jednoznacznie niezgodną z
rzeczywistością - uprawnienia rzeczonej osoby nie odpowiadają bowiem uprawnieniom telekomunikacyjnym bez
ograniczeń;
-przekazana informacją dotyczącą uprawnień p. J. R. niewątpliwie dotyczyła kwestii związanych ze spełnianiem warunku
udziału w postępowaniu;
-przekazaną informacją Budrem skutecznie wprowadził Zamawiającego w błąd, co nie tylko mogło, ale miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, o tyle, że przekazana informacja wprost
warunkowała pozytywną weryfikację Budrem jako wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
determinując w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;
-działaniom Budrem można przypisać rażące niedbalstwo, zwłaszcza jeśli uwzględnić wymagany od wykonawców
poziom profesjonalizmu i możliwości weryfikacji informacji związanych z posiadanymi uprawnieniami (vide powoływane
przez Odwołującego narzędzie weryfikacji dostępne na stronie Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego). Okoliczności
sprawy wskazują więc, że Budrem nie podjął żadnego wysiłku celem weryfikacji danych przekazywanych przez
Zamawiającemu, pomimo dostępnych ku temu narzędzi, co o takim rażącym niedbalstwie świadczy.
Odnosząc się do zarzutów 3-5 Odwołujący wskazał, że czasookres trwania robót budowlanych i pełnienia funkcji
kierownika budowy w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego został przez
Budrem określony w sposób nieprawidłowy, determinując, iż rzeczona inwestycja nie może być podstawą przyznania
Budrem dodatkowych punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy (brak wymaganych 6
miesięcy pełnienia funkcji kierownika budowy oraz realizacji robót budowlanych).
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, że zestawiając inwestycje wskazane celem wykazania spełniania
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu i celem uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
pozacenowym, należy zauważyć, że część z tych inwestycji się pokrywa, a jednocześnie, że inwestycje, które
wskazane zostały wyłącznie celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie są wystarczające, aby
wypełnić wymaganie zdefiniowane przez Zamawiającego w ramach Rozdziału 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. c) SW Z. Przyjmując
za prawidłowe lata nabywanego doświadczenia określone przez Budrem, skala doświadczenia wykazana za
pośrednictwem inwestycji, które nie zostały wskazane równolegle celem uzyskania punktów w ramach kryterium, nie
przekracza wymaganych 60 miesięcy, wynosząc maksymalnie 56 miesięcy (przy uwzględnieniu pełnych miesięcy
skrajnych), minimalnie zaś 48 miesięcy (przy wyeliminowaniu miesięcy skrajnych przez wzgląd na brak oznaczenia dat
dziennych). W konsekwencji zdaniem Odwołującego, aby uznać, że Budrem wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. c) SW Z należałoby uwzględnić w ramach oceny
doświadczenia na minimum, co najmniej jedną inwestycję wskazywaną celem uzyskania punktów w kryterium. W
konsekwencji, co najmniej jedna z inwestycji wskazywanych celem uzyskania punktów w kryterium odnoszącym się do
doświadczenia kierownika budowy nie będzie posiadać waloru dodatkowości, z uwagi na konieczność „skonsumowania"
jej w ramach wykazywania spełniania warunku z Rozdziału 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit c) SW Z. Co za tym idzie, wobec braku
wymaganego waloru dodatkowości co najmniej jedna inwestycja, która musi zostać zaliczona dla wykazania
minimalnego warunku udziału w postępowaniu, nie będzie mogła być przedmiotem punktowania w ramach kryterium.
W uzasadnieniu zarzutu 6 Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania przez Przystępującego warunku
określonego w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SW Z, Budrem wskazał w ramach wykazu robót dwie inwestycje, w tym
inwestycję wykonaną dla Gminy Miasta Reda. W ramach podmiotowych środków dowodowych, Budrem przedstawił
referencję dotyczącą tej inwestycji, wystawioną przez Gminę Miasto Reda w dniu 20.12.2019 r. Treść przedłożonej
referencji obrazuje przy tym, że wartość 11.750.708,08 zł netto deklarowana przez Budrem w ramach wykazu robót
została przez niego zrównana z wartością całej inwestycji, bez dokonania jakichkolwiek wyłączeń, w tym bez wyłączenia
wartości wyburzeń realizowanych w ramach omawianego kontraktu. Tymczasem, z tej samej referencji wynika, że w
zakres omawianego kontraktu wchodziło szereg wyburzeń o znacznych powierzchniach (pkt 1.2. rozbiórki elementów
dróg; pkt 1.3. likwidacje wraz z wywozem materiałów z rozbiórki na legalne składowisko; roboty demontażowe; demontaż
kabli), jak również elementów niezwiązanych z budową parkingu/ placu składowego/ drogi, w konsekwencji czego z
kwoty przypisanej sticte do tego zakresu winny być wyłączone (przynajmniej w części) np. roboty zieleniarskie czy roboty
branżowe. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego Budrem nie wykazał spełniania warunku zdefiniowanego w
Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SW Z, nie wskazując jaka wartość kontraktu realizowanego na rzecz Gminy Miasta
Reda odpowiadała kwocie budowy parkingu/ placu składowego/ drogi, z wyłączeniem wyburzeń i innych elementów nie
związanych z tym zakresem. Co za tym idzie, w ocenie Odwołującego konieczne i zasadne jest w przedmiotowym
przypadku wdrożenie procedury wezwania do wyjaśnień i/lub uzupełnień w kontekście wykazania spełniania warunku z
Rozdziału 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SWZ.
Zamawiający w dniu 15 września 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia Odwołanie w
części w zakresie zarzutu nr 1 i w części zarzutu nr 2 związanego merytorycznie z zarzutem nr 1, jak również zarzutu
nr 6 W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi odnosząc się do zarzutów 3 i 4 podniósł, że dla otrzymania dodatkowych punktów w
kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” wykonawca winien
był wykazać, że w tym okresie kierownik budowy pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji roboty budowlanej, co w
ocenie Zamawiającego jest równoznaczne z jego odpowiedzialnością zawodową na gruncie prawa budowlanego. W
ocenie Zamawiającego znaczenie stwierdzenia „pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji roboty budowlanej” nie
może być oderwane od odpowiedzialności kierownika budowy za teren budowy i prowadzone roboty i każdorazowo okres
ten winien być liczony od momentu objęcia funkcji kierownika robót na placu budowy do momentu zakończenia całego
procesu budowlanego kończącym się m.in. uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie włącznie. Zamawiający nie
wymagał, aby wykonawcy od tego okresu odejmowali okres nieobecności kierownika budowy z uwagi na np. zwolnienie
chorobowe, albo też okresów np. przerw technologicznych w robotach budowlanych czy tez okresów w jakich kierownik
przebywał np. w biurze analizując projekty budowlane. Taki wymóg byłby zresztą absurdalny i niemożliwy do spełnienia.
Wykazana przez Przystępującego inwestycja spełnia zdaniem Zamawiającego wymagania stawiane wykonawcom w
pozacenowym kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia”.
Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający wskazał, że w ramach przedmiotowego zarzutu po ponownym przeliczeniu
ilości miesięcy wykazanych przez Przystępującego dla spełnienia przez kierownika budowy C. P. warunków udziału w
postępowaniu („posiadanie co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego w charakterze kierownika budowy”), na
podstawie informacji podanych przez Przystępującego w treści pisma z dnia 24.08.2023 roku przywołanego przez
Odwołującego, Zamawiający potwierdza, że wykazane inwestycje nie potwierdzają spełnienia przez kierownika budowy
warunku udziału w postępowaniu tj. 5 letniego (60 miesięcznego) doświadczenia kierownika budowy na tym stanowisku.
Jednak z treści ww. pisma Przystępującego z dnia 24.08.2023 roku jak zauważył Zamawiający wynika, że wskazani w
tym piśmie inżynierowie mają doświadczenie o wiele dłuższe niż to, w jakich były realizowane wykazane w piśmie dla
każdego z nich inwestycje. Zamawiający stoi na stanowisku, że mógłby w toku np. ponownego badania ofert wezwać
Przystępującego do wykazania dodatkowych inwestycji (np. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy lub 128 ust. 4 ustawy), w
ramach których kierownik budowy nabierał doświadczenia, celem wykazania przez Przystępującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego minimalnej ilości lat doświadczenia kierownika budowy wskazanej w warunku
udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący nieprawidłowego wyliczenia przez
Zamawiającego ilości punktów w pozacenowym kryterium „Doświadczenie zawodowe kierownika budowy
wyznaczonego do realizacji zamówienia” Zamawiający uznał za nieuzasadniony, choć przyznał, że w zakresie
wykazania spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika
budowy zebrana dokumentacja wymagałaby uzupełnienia.
W dniu 18 września 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części
zarzutów odwołania tj. złożył sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów pkt. 1 i w części pkt. 2 oraz zarzutu nr 6
przedstawionych w odwołaniu Budimex S.A. W związku z powyższym, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł
o:
1) rozpoznanie odwołania i (1) podtrzymanie decyzji Zamawiającego w zakresie czynności wyboru Oferty
Przystępującego z dnia 27.07.2023 r. [dalej Oferta] jako najkorzystniejszej, która to Oferta spełnia wymagania zawarte w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, została złożona w określonym przez Zamawiającego terminie, jest zgodną co do
treści z wymaganiami Zamawiającego, która to Oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w zakresie przyjętych kryteriów
oceny ofert. W konsekwencji (2) wniósł o oddalenie odwołania poprzez uznanie, iż żądanie wskazane w pkt. 1 do 4
odwołania nie zasługuje na uwzględnienie i oddalenie go w całości jako bezpodstawnego;
2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na
pozycji pierwszej w rankingu ofert.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił następujący
wykonawca: „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie. Strony nie zgłosiły
zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania
odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami oraz
dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie należało uwzględnić w części tj. w zakresie zarzutów nr 1, 5 i 6, zaś w pozostałym zakresie
podlegało ono oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa Punktu Obsługi Ruchu Turystycznego wraz z parkingiem wielostanowiskowym; elementami zagospodarowania
terenu oraz budową i przebudową infrastruktury technicznej na płw. Westerplatte", Numer referencyjny:
PA.280.6(1).2023. Dnia 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców,
przy czym oferta Przystępującego uzyskała największą ilość punktów, oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej
pozycji. Z tak dokonaną oceną nie zgodził się Odwołujący wskazując, że Przystępujący powinien zostać wykluczony z
prowadzonego postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona ewentualnie wskazał na konieczność
skorygowania ilości punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium pozacenowej oceny ofert. Zamawiający w
części podzielił stanowisko Odwołującego, uwzględniając złożone odwołanie w części. Sprzeciw wobec tej czynności
zgłosił Przystępujący.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy
Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Budrem z Postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do uprawnień osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika, robót branży telekomunikacyjnej, odpowiadających rzekomo wymaganiom
Zamawiającego zdefiniowanym w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. f) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również
jako „SW Z") co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zamawiający w
rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. f) SWZ wskazał, że wykonawca
„skieruje jedną osobę pełniącą funkcję kierownika robót branży telekomunikacyjnej:
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w charakterze
kierownika robót.”
Przystępujący wskazując do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych pana J. R. powinien mieć
świadomość, że osoba ta nie posiada uprawnień wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Izby nie powinno budzić
wątpliwości, jak należy rozumieć pojęcie uprawnień bez ograniczeń w branży telekomunikacyjnej. Jak przyznał podczas
rozprawy sam Przystępujący, dokonał on analizy dokumentacji projektowej i w jego ocenie uprawnienia dotyczące sieci
bezprzewodowej nie powinny być wymagane przez Zamawiającego. Nie przeszkodziło to jednak Przystępującemu we
wskazaniu w wykazie osób, że pan J. R. posiada uprawnienia bez ograniczeń co nie jest zgodne z prawdą, co wynika
chociażby z ogólnodostępnej bazy na stronie Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego. Izba wskazuje, że Przystępujący
jako profesjonalista w obrocie, jeżeli uważał, że warunek udziału w postępowaniu był nadmierny powinien skorzystać z
przysługujących mu środków ochrony prawnej na etapie ogłoszenia przez Zamawiającego dokumentów postępowania.
Przystępujący wskazał, że nie wiadomo, w jaki sposób będzie się odbywała komunikacja np. ze Strażą Pożarną
przewodowo czy bezprzewodowo. Co więcej z dokumentacji postępowania wynika, że w zakresie zamówienia mieszczą
się również sieci bezprzewodowe. Zauważyć jednak należy, że decyzja w tym zakresie nie należy do wykonawców, a do
Zamawiającego. Warunek został sformułowany w sposób jednoznaczny: uprawnienia powinny być bez ograniczeń.
Przystępujący w ocenie Izby nie zadał sobie trudu, w celu dokonania weryfikacji uprawnień posiadanych przez pana J. R..
Świadczy to o rażącym niedbalstwie Przystępującego jako podmiotu profesjonalnego, co skutkowało złożeniem przez
niego nieprawdziwego oświadczenia.
W ocenie Izby zarzuty nr 3 i 4 tj. dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z
art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Budrem z Postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w
błąd co do okresu realizacji roboty budowlanej, mającej stanowić przedmiot punktowanego doświadczenia osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, zrealizowanej na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego,
co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu;
względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Budrem w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew
znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z, co skutkowało przyznaniem Budrem nieprawidłowej (zbyt dużej)
ilości punktów za osobę proponowaną do pełnienia rzeczonej funkcji, w sposób nieuprawniony uwzględniającej
inwestycję zrealizowaną na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego była nadinterpretacją pozacenowego kryterium oceny ofert
„Doświadczenie zawodowe kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia.” Wskazana przez
Przystępującego inwestycja zrealizowana na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego zdaniem Izby spełnia
wymagania stawiane wykonawcom w pozacenowym kryterium oceny ofert. Izba podziela stanowisko zaprezentowane
przez Zamawiającego dotyczące znaczenia stwierdzenia „pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji roboty
budowlanej.” Jak słusznie wskazał Zamawiający odpowiedzialność kierownika budowy nie kończy się wraz z
rozpoczęciem procedur odbiorowych przez Straż Pożarną czy służby sanitarne. Z decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
wydanej dla budynku W UM jednoznacznie wynika, że Komendant Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy
w stanowisku z dnia 31 grudnia 2013 r. wniósł uwagi. Ocenił on co prawda, że charakter stwierdzonej nieprawidłowości
pozwala na rozpoczęcie użytkowania obiektu, jednak w decyzji tej zostało również stwierdzone, że kierownik budowy
przedłożył oświadczenie, że w/w uwagi zostały wykonane i potwierdzone wpisem do dziennika budowy. Nie sposób w
związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że ostatni wpis do dziennika budowy został dokonany przed
dniem 31 grudnia 2013 r. tj. przed odbiorem budynku przez Straż Pożarną, a co za tym idzie wskazana przez
Przystępującego realizacja nie spełnia warunków kryterium pozacenowego.
Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w
zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Budrem w ramach kryterium pozacenowego
dotyczącego doświadczenia kierownika budowy wbrew znaczeniom tego kryterium wynikającym z treści SW Z, co
skutkowało przyznaniem Budrem nieprawidłowej (zbyt dużej) ilości punktów za osobę proponowaną do pełnienia
rzeczonej funkcji, w sposób nieuprawniony uwzględniającej inwestycje nie mające charakteru dodatkowego względem
minimalnych warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. c) SW Z za zasadny.
W ocenie Izby, jeżeli wykonawca wskazuje inwestycję mającą potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
to nie może tej samej inwestycji wskazać w dodatkowo punktowanym pozacenowym kryterium oceny ofert. Zamawiający
w dokumentacji postępowania jednoznacznie wskazał, że dodatkowo punktowane będzie doświadczenie kierownika
budowy „ponad te, które mają zostać wykazane jako warunek udziału w postępowaniu.” Nie sposób się zgodzić z
twierdzeniem Przystępującego, że warunki punktowe nie stanowiły nadbudowy warunków podstawowych, ale mogłyby
się zawierać w warunku podstawowym. Podobnie niezrozumiałe jest tworzenie własnej definicji pojęcia „dodatkowo”
przez Przystępującego. To Zamawiający jako gospodarz postępowania sformułował warunki udziału w postępowaniu
oraz zasady przyznawania ofertom dodatkowej punktacji. „Ponad te” nie sposób inaczej rozumieć, jak z ich
wyłączeniem, a nie w uzupełnieniu, jak próbuje to przedstawić Przystępujący.
Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwanie Budrem do wyjaśnień i/lub uzupełnień w zakresie wartości inwestycji przedstawianej celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SW Z, pomimo, iż
Budrem nie wykazał, iż wartość referencyjnej inwestycji w zakresie budowy parkingu/ placu składowego/ drogi z
wyłączeniem wyburzeń wynosiła 3.000.000,00 zł netto. Jak podczas rozprawy wskazał sam Przystępujący referencje
zostały wystawione przed przedmiotowym postępowaniem, w związku z tym ich treść jest ogólna, Zamawiający
natomiast nie wezwał Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba zgadza się, że referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania w tym wypadku robót budowlanych i ich treść nie musi odpowiadać w całości
stawianym w postępowaniu warunkom. Należy jednak zauważyć, że wykonawcy mieli wykazać wartość referencyjnej
inwestycji w zakresie budowy parkingu/ placu składowego/ drogi z wyłączeniem wyburzeń, która wynosiła 3.000.000,00 zł
netto. W sytuacji gdy informacja taka nie wynikała z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, Zamawiający
powinien był go wezwać do wyjaśnień i wskazania wartości zrealizowanej inwestycji. Bez tego nie mógłby on stwierdzić
jednoznacznie, czy inwestycja wskazana przez Przystępującego spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, czy
nie. Mógł on co prawda podjąć próbę oszacowania tej wartości we własnym zakresie, biorąc pod uwagę zakres robót
zrealizowanych w ramach inwestycji, jednak po pierwsze nie miał takiego obowiązku, a po drugie takie obliczenia
należałoby uznać za co najwyżej przybliżone, ale nie dające jednoznacznej odpowiedzi odnośnie wartości. W
przedmiotowym przypadku nie było podstaw do żądania uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jednak Zamawiający
powinien był wezwać Przystępującego do wyjaśnień.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutów nr 1, 5 i 6, a w
pozostałej części podlegało oddaleniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie w części 2/5, Zamawiającego Muzeum II Wojny Światowej w Gdańsku w części 1/5 oraz
wykonawcę „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Luzinie w części 2/5.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Członkowie: ………………………….
…………………………