Sygn. akt: KIO 2616/22
WYROK
z dnia 21 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez
wykonawcę PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wilamowice
przy udziale wykonawcy Zakład Usług Budowlanych „D.” sp. j., 32-600 Oświęcim Zaborze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
2616/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPUH Remdom Ż. P. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH Remdom
Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący..........................
Sygn. akt: KIO 2616/22
Zamawiający: Gmina Wilamowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą: „Modernizacja układu komunikacyjnego w ramach rewitalizacji
historycznego centrum Wilamowic - przebudowa Rynku w Wilamowicach”, znak sprawy:
IS.271.3.12.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00279658/01.
W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego: PPUH Remdom
Ż. P. z siedziba w Dąbrowie Górniczej o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Usług Budowlanych „D.” Spółka Jawna, 32-600 Oświęcim - Zaborze, zwanego dalej
ZUB D. lub Przystępujący.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 3
października 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej Pzp lub ustawa Pzp, czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na:
1) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ZUB D., jako najkorzystniejszej oferty,
2) niedopuszczalnym prowadzeniu Zamawiającego z wykonawcą ZUB D.
negocjacji dotyczących złożonej oferty przez tego wykonawcę, a tym samym naruszeniu art.
223 ust. 1 zdanie drugie Pzp,
3) bezpodstawnym poprawieniu w ofercie wykonawcy ZUB D. innej omyłki, o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, gdy taka omyłka w ofercie tego
wykonawcy nie wystąpiła, a tym samym naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
4) bezprawnym zaniechaniu zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji
weryfikacji przez zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego
się do wymaganego doświadczenia w sposób zgodny z art. 16 pkt 1 prawa zamówień
publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c prawa zamówień publicznych, pomimo
istnienia uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie;
5) naruszeniu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcy ZUB D.,
2) unieważnienia czynności poprawienia w ofercie wykonawcy ZUB D. innej
omyłki przez poprawienie oświadczenia tego wykonawcy z „zamówienie wykonam
w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy” na „zamówienie wykonam w
terminie: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy”,
3) nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzania procedury badania
ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty wykonawcy ZUB D..
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający we wzorze
formularza oferty zamieścił informację: „3) zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy
od daty zawarcia umowy,”, a po zmianie treści SWZ „3) zamówienie wykonam w terminie: do
18 miesięcy od daty zawarcia umowy,”.
Następnie zauważył, że w złożonej ofercie wykonawca ZUB D. oświadczył, że
„zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
Kontynuując, wskazał, że w dniu 9 września 2022 r. Zamawiający na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę ZUB D. do złożenia wyjaśnień:
- czy Wykonawca świadomie wpisał termin realizacji zamówienia do 14 miesięcy,
- czy też omyłkowo przyjął ten termin z uwagi na przeoczenie wprowadzonych zmian.
Dalej, podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca ZUB D.
wyjaśnił, że: „Zakład Usług Budowlanych „D.” Spółka Jawna, jako Wykonawca składający
ofertę w w/w postępowaniu przetargowym, omyłkowo skorzystał z formularza
udostępnionego przed dokonaną w dniu 16.08.2022 r. zmianą ogłoszenia o zamówieniu.
Oświadczam, iż Zakład Usług Budowlanych „D.” Spółka Jawna, jako Wykonawca składający
ofertę w w/w postępowaniu przetargowym, zapoznał się ze zmianami dokonanymi przez
Zamawiającego w dniu 16.08.2022 r., i w momencie składania oferty miał świadomość, iż
wymagany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia wynosi 18 miesięcy od daty
zawarcia umowy. Niezgodność treści oferty z wymaganiami przedstawionymi w SWZ należy
zatem uznać jako omyłkę. Jako wiążące należy uznać również pozostałe oświadczenia
Wykonawcy zawarte w ofercie, w szczególności pkt 6) o treści „zapoznałem się ze
wszystkimi dokumentami zamówienia, w szczególności ze SWZ, wzorem umowy,
dokumentacją projektową, STWiOR, nie wnoszę do nich zastrzeżeń oraz przyjmuję warunki
w nich zawarte,”. Podsumowując, oświadczam, iż właściwy termin realizacji zamówienia w
naszej ofercie z dnia 30.08.2022 r. jest zgodny z SWZ i wynosi 18 miesięcy od daty zawarcia
umowy.”.
Odwołujący zaznaczył również, że w dniu 15 września 2022 r. Zamawiający
zawiadomił wykonawcę ZUB D. o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki
: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp,
dokonano poprawy zapisu w pkt. 3) Formularza ofertowego w następującym zakresie:
- było: „zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”,
- po korekcie jest: „zamówienie wykonam w terminie: do 18 miesięcy od daty
zawarcia umowy”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 9 września 2022 r. w/s wyjaśnień w zakresie zaoferowanego terminu
realizacji zamówienia, oświadczył, że omyłkowo skorzystał z formularza udostępnionego
przed zmianą dokonaną przez Zamawiającego w zakresie wydłużenia terminu realizacji
zamówienia. Jednocześnie potwierdził, że zapoznał się ze wszystkimi wprowadzonymi
zmianami oraz dokumentami zamówienia, nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje
warunki w nich zawarte. Tym samym właściwy termin realizacji zamówienia winien wynosić
do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Wskazał również, że Zamawiający uwzględniając przedstawione przez Wykonawcę
wyjaśnienia dokonał poprawy terminu realizacji zamówienia w Formularzu ofertowym jako:
„innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 223
ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca winien w terminie do 20 września 2022r wyrazić zgodę na
poprawienie w ofercie w/w omyłki lub zakwestionować jej poprawienie. Stosowne
oświadczenie należy złożyć w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
zostanie uznany za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający przekazuje
niniejsze pismo drogą elektroniczną i żąda niezwłocznego potwierdzenia faktu jego
otrzymania na adres:”.
Odwołujący przedstawił również okoliczność, że w dniu 16 września 2022 r.
wykonawca ZUB D. wyraził zgodę na poprawienie w jego ofercie innej omyłki.
W ocenie Odwołującego - doszło do nieuprawnionych negocjacji pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą.
Zaznaczył, że w złożonej ofercie wykonawca ZUB D. wyraźnie oświadczył, że
„zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
Wywodził, że co jest istotne, każdy wykonawca miał prawo w ofercie oświadczyć, że
wykona zamówienie w terminie krótszym niż określony przez Zamawiającego. Zamawiający
nie określił bowiem minimalnego i niedopuszczalnego terminu wykonania zamówienia.
Termin wykonania zamówienia wynoszący do 14 miesięcy od daty zawarcia umowy był
również terminem realnym, w którym możliwe było wykonanie zamówienia. Wydłużenie
terminu wykonania zamówienia z 14 miesięcy na 18 miesięcy wynikało natomiast z żądania
zmiany tego terminu przez jednego z wykonawców.
Podkreślił przy tym, że żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, występuje w przypadku, gdy treść oferty
jest niezrozumiała dla zamawiającego. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest
uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.
Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty.
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Argumentował, że w przypadku oferty wykonawcy ZUB D. wszystko było zrozumiałe.
Wykonawca ten zaoferował, że wykona zamówienie w terminie do 14 miesięcy. Skoro taka
była wola wykonawcy ZUB D., Zamawiający powinien taką treść oferty przyjąć. W przypadku
oferty wykonawcy ZUB D. nie wystąpiła sytuacja, że coś było niezrozumiałe i wymagało
wyjaśnień.
Dodał przy tym, że wykonawca ZUB D. składając ofertę dział racjonalnie. Od
wykonawcy ZUB D. wymagana jest staranność przy składaniu oferty.
Podkreślił, że zaoferowanie przez wykonawcę ZUB D. terminu wykonania
zamówienia krótszego nie stanowiło podstawy odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Treść oferty wykonawcy ZUB D. z terminem wykonania zamówienia wynoszącym 14
miesięcy była zatem zgodna z warunkami zamówienia. Wezwanie do udzielenia wyjaśnień w
celu poprawienia w ofercie wykonawcy ZUB D. innej omyłki było bezpodstawne.
Zdaniem Odwołującego - w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym, toku
badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zakazuje tego art. 223 ust. 1 zdanie
drugie Pzp.
Według Odwołującego - zmiana zaoferowanego terminu wykonania zamówienia z 14
miesięcy na 18 miesięcy stanowi istotną i niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający w wezwaniu sugeruje wręcz
wykonawcy ZUB D., jakich wyjaśnień powinien udzielić ten wykonawca: „czy Wykonawca
świadomie wpisał termin realizacji zamówienia do 14 miesięcy” oraz „czy też omyłkowo
przyjął ten termin z uwagi na przeoczenie wprowadzonych zmian”.
W ocenie Odwołującego - Wykonawca po otrzymaniu takiego wezwania mógł dojść
do wniosku, że w terminie 14 miesięcy może nie wykonać zamówienia, co spowoduje
obciążenie go dotkliwymi karami umownymi i wyrazić zgodę na przyjęcie nowego bardziej
korzystnego terminu wykonania zamówienia zmniejszającego ryzyko obciążenia go
dotkliwymi karami umownymi za niewykonania zamówienia w terminie wskazanym w jego
ofercie, tj. 14 miesięcy.
Podkreślił, że wykonawca ZUB D. składając ofertę miał świadomość o zmianie treści
SWZ w zakresie terminu wykonania zamówienia, ponieważ w swoich wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że „Oświadczam, iż Zakład Usług
Budowlanych „D.” Spółka Jawna, jako Wykonawca składający ofertę w w/w postępowaniu
przetargowym, zapoznał się ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu
16.08.2022 r., i w momencie składania oferty miał świadomość, iż wymagany przez
Zamawiającego termin realizacji zamówienia wynosi 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.”.
W przekonaniu Odwołującego - nie można zatem przyjąć, że wykonawca ZUB D.
składając ofertę nie rozumiał dokonanej zmiany treści SWZ w zakresie terminu wykonania
zamówienia. Co więcej, Zamawiający w nowym formularzu zaznaczył wyraźnie kolorem
czerwonym „zamówienie wykonam w terminie: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
W ocenie Odwołującego - nie było zatem podstawy do poprawienia w ofercie
wykonawca ZUB D. innej omyłki. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W pierwszej kolejności, Odwołujący zwrócił uwagę, że warunkiem poprawienia w
ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (dalej jako „inna omyłka”) jest
wystąpienie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (w tym przypadku z SWZ),
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Odwołującego - na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszczalne jest
więc poprawienie w ofercie omyłek, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty.
Argumentował, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do
istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W postępowaniu Zamawiający w sposób
niezrozumiały wystąpił do wykonawca ZUB D. wręcz z propozycją przemyślenia czy termin
14 miesięcy nie będzie przypadkiem terminem trudnym dla niego i czy nie warto ten termin
zmienić, sugerując jak ma odpowiedzieć wykonawca ZUB D..
Co więcej, przekonywał, że nie było żadnej podstawy do poprawienia w ofercie
Wykonawcy jakiejkolwiek omyłki. Skoro Wykonawca zaoferował termin 14 miesięcy (mógł
taki termin zaoferować, ponieważ nie było ku temu żadnych przeciwskazań) licząc być może
na wcześniejszą zapłatę wynagrodzenia po wykonaniu całości zamówienia, bo tak być może
zrozumiał warunki zamówienia, to termin ten nie wymagał poprawienia.
Ponownie podkreślił, że zmiana terminu wykonania zamówienia z 14 miesięcy na 18
miesięcy ma znaczenie dla Wykonawcy, ze względu na wysokość ewentualnych kar
umownych.
O ocenie Odwołującego - o tym, że nie wystąpiła inna omyłka w ofercie wykonawcy
ZUB D. świadczy także to, że w przypadku niewyrażenia przez wykonawcę ZUB D. zgody na
poprawienie w jego ofercie oświadczenia „zamówienie wykonam w terminie: do 14 miesięcy
od daty zawarcia umowy” na „zamówienie wykonam w terminie: do 18 miesięcy od daty
zawarcia umowy”, niemożliwe byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nie sposób
bowiem przyjąć, że w przypadku, gdy możliwe było zaoferowanie krótszego i realnego
pierwotnego terminu wykonania zamówienia wynoszącego 14 miesięcy, to niewyrażenie
zgody przez wykonawcę ZUB D. na wykonanie terminu zamówienia w czasie 18 miesięcy, i
przyjęcie oświadczenia tego wykonawcy, że wykona on zamówienie w czasie 14 miesięcy
stanowiłoby jakąkolwiek podstawę odrzucenia oferty.
Podkreślił, że termin 14 miesięcy nie był terminem, w którym świadczenie byłoby
niemożliwe do wykonania.
Odwołujący sądził, że być może, gdyby to Odwołujący zaoferował termin 14 miesięcy,
to Zamawiający mógłby potraktować Odwołującego gorzej, uznając, że skoro zaoferował taki
termin (co było dopuszczalne) to termin ten zostanie przyjęty do umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności w zakresie referencji zwrócił uwagę,
że ZUB D. złożył w ramach niniejszego postępowania referencje wystawione na jego rzecz
przez Synthos Dwory 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna.
Nadto podniósł, że w treści referencji wskazano „wykonywał w latach 2017-2020 na
terenie naszej firmy Synthos Dwory 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.”.
Tym samym występuje niezgodność we wskazaniu podmiotu będącego podmiotem
zamawiającym w stosunku do wykazywanej inwestycji.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego
wskazana spółka komandytowo akcyjna przestała istnieć na skutek przekształcenia na
przełomie 2013 i 2014 roku co widać w załączonej informacji odpowiadającej odpisowi
pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS.
Wskazał również, że zgodnie z treścią informacji zamieszczonych w Krajowym
Rejestrze Sądowym, Spółka Synthos Dwory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. z dniem 18 grudnia 2013 r. została wykreślona z KRS, a wpis ten uprawomocnił się z
dniem 8 stycznia 2014 r. W związku nie ma możliwości aby ZUB D. wykonywał dla tej Spółki
prace w latach 2017 - 2020, tak jak to opisano w referencjach.
Według Odwołującego - zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji wymaga, by zamawiający przed rozstrzygnięciem
postępowania wyjaśniał wszelkie tego rodzaju niezgodności. Takiej weryfikacji zabrakło w
niniejszej sprawie.
Odwołujący stwierdził przy tym, że dalsze wątpliwości co do treści referencji wynikają
z poniższych spostrzeżeń:
1) Przedmiotowe roboty budowlane miały być prowadzone w formule zaprojektuj
i wybuduj, jednak zgodnie rozbiciem wartości na poszczególne zadania nie wyodrębniono
żadnej wartości prac projektowych, pomimo tego że wyodrębniono nawet prace tak małe jak
te w zakresie wiat o wartości 9 000 zł brutto. Prace projektowe (wraz z badaniami
wymaganymi do ich przeprowadzenia) mogły mieć wartość kilku procent całości prac tj.
nawet miliona złotych. Trudno znaleźć racjonalne wyjaśnienie dla pominięcia tego zakresu
prac.
Powyższe mogło również wpłynąć na zawyżenie wartości prac przedstawionych
przez wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia, gdyż uwzględniały
one nie tylko roboty, ale również usługi projektowania.
2) Wartości poszczególnych robót ładnie się zaokrąglają do równych wartości
brutto, pomimo oczywistego faktu, że uzgodnienia pomiędzy dwoma przedsiębiorcami
dokonywane są w oparciu o kwoty netto, do których jest potem naliczany właściwy podatek
VAT. Jest to tym bardziej widoczne po udzielonych wyjaśnieniach wykonawcy z 28 września
2022 r., w których wskazano na wartość prac związanych z wykonaniem parkingu na 2 760
000 złotych, co oznacza, iż koszt wykonania oświetlenia wynosił dokładnie 500 000 złotych
brutto.
3) Na referencjach widnieje podpis m.in. M. R., który, zgodnie z informacją
odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS spółki Synthos Dwory 7
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna (czyli spółki wpisanej w wykazie,
innej niż wskazana w treści referencji) miał prawo reprezentacji spółki jako członek zarządu
jej wspólnika (Synthos Dwory 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Budzi wielką
wątpliwość, by osoba te jednocześnie pełniła jedynie funkcję dyrektora zakładu
produkcyjnego w innej spółce grupy Synthos.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wątpliwości te wynikają również z
niezgodności z informacjami zawartymi na profilu M. R. na portalu LinkedIn.
Zauważył, że z zawartego tam opisu zajmowanych stanowisk wynika, iż M. R. pełnił
funkcję dyrektora zakładu (czyli zgodną z pieczątką widniejącą na referencjach) w okresie od
czerwca 2007 r. do lipca 2016 roku. W okresie realizacji robót oraz później wystawienia
referencji zajmował on stanowisko dyrektora operacyjnego/COO, co zostało uzupełnione na
profilu o informację „Prezes Zarządu we wszystkich zakładach grupy stanowiących odrębne
spółki”. Ta informacja jest zgodna z danymi z informacji z KRS oraz sprzeczna z treścią
złożonych referencji.
W ocenie Odwołującego - niezależnie od aktualnej niezgodności pomiędzy
przedstawionym przez ZUB D. dokumentem referencji a wykazem robót, która sama w sobie
powinna zostać przed wyborem zbadana przez zamawiającego, pojawiają się uzasadnione
podejrzenie co do wiarygodności samej treści złożonych referencji oraz zakresu robót nimi
objętych.
Niezgodność wskazania wystawcy referencji (nie tylko z wykazem, ale też i
informacją na papierze firmowym, na którym zostały wystawione referencje) oraz
nieaktualność stanowiska osoby wystawiającej referencje wskazują na uzasadnione ryzyko
wystąpienia sytuacji złożenia dokumentu przerobionego co do treści, którego prawdziwość
jest wątpliwa.
Zdaniem Odwołującego - powyższe wymaga koniecznej weryfikacji, zaś ta wymaga
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powrotu do etapu badania
ofert. Pozwoli to na dokonanie już zgodnego z prawem zamówień publicznych wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania.
W dniu 10 października 2022 r. wykonawca Zakład Usług Budowlanych „D.” sp. j., 32600 Oświęcim - Zaborze, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 października 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 9
września 2022 r. skierowanego do Przystępującego w sprawie wyjaśnienia omyłki,
odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 12 września 2022 r.,
poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki z dnia 15 września 2022 r., zgody
Przystępującego z dnia 16 września 2022 r. na poprawienie w jego ofercie innej omyłki,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 18 października 2022 r., pisma
procesowego Odwołującego z dnia 19 października 2022 r., również na podstawie złożonych
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności
Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły
do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy oferta Przystępującego
została złożona w okolicznościach prowadzenia pomiędzy nim a Zamawiającym
niedozwolonych negocjacji, a także w warunkach bezpodstawnego poprawienia w ofercie
Przystępującego omyłki. Ostatecznie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne było
również ustalenie czy oferta Przystępującego została złożona przez wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdziły się zarzuty odwołania.
Stosownie do art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego okoliczność prowadzenia
pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym negocjacji, w szczególności protokołu z
przebiegu negocjacji.
Natomiast, korespondencja zmierzająca do wyeliminowania z obrotu omyłki, której
następstwem jest jej poprawienie nie stanowi zmiany treści oferty (wezwanie Zamawiającego
z dnia 9 września 2022 r. skierowanego do Przystępującego w sprawie wyjaśnienia omyłki,
odpowiedź Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 12 września 2022 r., poprawienie
przez Zamawiającego innej omyłki z dnia 15 września 2022 r., zgoda Przystępującego z dnia
16 września 2022 r. na poprawienie w jego ofercie innej omyłki).
Według zapatrywania Izby - Przystępujący omyłkowo, w sposób nie zamierzony
wpisał w formularzu oferty termin realizacji zamówienia „...do 14 miesięcy”, co wynikało z
poprzednio obowiązującej treści SWZ, która uległa następnie zmianie przez Zamawiającego,
gdzie przewidziano termin „.do 18 miesięcy.”.
Zgodnie z art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Biorąc pod uwagę, że powyższa zmiana terminu wydłużała termin realizacji
zamówienia do 18 miesięcy i była zastrzeżona na korzyść wykonawców, poprawienie
terminu z 14 miesięcy do 18 miesięcy nie miało charakteru istotnego z punktu widzenia
zadeklarowania przez Przystępującego krótszego terminu wykonania zamówienia i było
irrelewantne dla innych wykonawców, w szczególności z tego powodu, że termin realizacji
zamówienia nie był dodatkowo premiowany w kryterium oceny ofert.
Zdaniem Izby - sporna omyłka była również niezamierzona przez Przystępującego i
była spowodowana zmianą przez Zamawiającego treści formularza ofertowego ( w wersji
pierwotnej był przewidziany termin do 14 miesięcy, lecz wskutek zapytania innego
wykonawcy Zamawiający wydłużył ten termin do 18 miesięcy - vide: pytania i odpowiedzi
Zamawiającego do SWZ z dnia 16 sierpnia 2022r., odpowiedź nr 1.15., zmiana SWZ - pkt 1,
dokonana zmiana w rozdziale IV Termin wykonania zamówienia: „Termin wykonania
zamówienia: do 18 miesięcy od daty zawarcia umowy.”).
W związku z powyższą zmianą terminu wykonania zamówienia i zadeklarowaniem
przez Odwołującego terminu do 14 miesięczny należało stwierdzić, że oświadczenie to
formalnie było niezgodne z dokumentami zamówienia w części odnoszącej się do dokonanej
przez Zamawiającego zmiany skutkującej ustanowieniem terminu do 18 miesięcy.
Z tych wszystkich powodów Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał prawo
dokonać poprawienia innej omyłki.
Idąc dalej, Izba uznała, że nie był również trafny zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2
lit. c ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych
robót i referencji.
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 września
2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia spornego wykazu i odpowiednich do niego
referencji na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych. W powyższym piśmie
Zamawiający określił termin dla tej czynności do dnia 27 września 2022 r.
Izba stwierdziła, że w dniu 27 września 2022 r., czyli w powyższym zakreślonym
przez Zamawiającego terminie takie dokumenty zamówienia zostały złożone.
Jednocześnie wymaga zauważenia, że Zamawiający w dacie oceny podmiotowych
środków dowodowych nie miał wiedzy odnoszącej się do wiarygodności i poprawności
wystawionej referencji przez osobę trzecią.
Wszystkie te okoliczności zostały dopiero ujawnione i podniesione na etapie
postępowania odwoławczego, w szczególności zostały podniesione w piśmie procesowym
Odwołującego z dnia 19 października 2022 r., gdzie Odwołujący przedstawił pismo z dnia 17
października 2022 r. Syntos Dwory 7 sp. z o.o. informujące, że firma ta nie wystawiła na
rzecz Przystępującego referencji z dnia 19 lutego 2020 r. w zakresie deklarowanego
zadania.
Jednocześnie należy wskazać, że w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołujący, mając określone przeświadczenie o wadliwości złożonych przez
Przystępującego dokumentów podmiotowych mógł, między innymi, o tym powiadomić
Zamawiającego, a w przypadku braku jego reakcji sformułować zarzut naruszenia art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Następnie mógł on również zgłosić zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128
ust. 4 ustawy Pzp poprzez to, że tamten mógł żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Ostatecznie, Odwołujący mógł oczekiwać od Zamawiającego zachowania
wynikającego z treści art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem jeżeli
złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w lub podmiotowe
środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla
oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub
braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
Mając na uwadze, że Odwołujący takich jak wyżej wskazane zarzutów w tym
postępowaniu odwoławczym nie wyartykułował, a postępowanie odwoławcze z przyczyn, o
których mowa w art. 555 ustawy Pzp ma charakter w pewien sposób sformalizowany, Izba
nie mogła uwzględnić odwołania.
Natomiast, co wymaga podkreślenia podana przez Odwołującego niezgodność w
zakresie referencji z podaniem licznych jego wątpliwości odnoszących się do oświadczenia
Przystępującego z wykazu, a także przede wszystkim co do samej referencji nie może
stanowić podstawy do sformułowania zarzutu opartego o przepis art. 16 ust.1 w związku z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a wobec tego należało przyjąć, że jest on bezzasadny.
Na marginesie wymaga zauważenia, co przyznał sam pełnomocnik Zamawiającego,
że wątpliwości na które powołał się Odwołujący, w tym te ujawnione na rozprawie będą
wymagały wyjaśnienia przez Zamawiającego, wobec treści złożonych nowych dowodów w
postępowaniu odwoławczym.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za bezprzedmiotowe inne dowody zgłoszone
przez strony i uczestników, które odnosiły się do zdarzeń nie objętych zarzutami odwołania i
nie znanymi Zamawiającemu w dacie podjęcia przez niego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
Przewodniczący:...........................