Sygn. akt: KIO 2615/22
POSTANOWIENIE
z dnia 14 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 14 października 2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Integrated
Solutions sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy „T-Systems Polska” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Integrated Solutions sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
3. zasądzić od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: Integrated Solutions sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...................................
Sygn. akt KIO 2615/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest
„system telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS”, nr
postępowania: TZ/271/3/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2021 r., za numerem 2021/S 087-224398.
W dniu 3 października 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Integrated Solutions sp. z o.o., Orange Polska
S.A., NTT Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie
nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „T-Systems Polska” sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
Izba ustaliła, że w dniu 13 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości przedstawiając
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 14 października 2022 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie Odwołującego o wyrażeniu zgody na odtajnienie informacji zawartych w piśmie
z dnia 8 września 2022 r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł ponadto o:
1) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp i zwrot
całości wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego,
2) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1 - umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp i zwrot 90 % wpisu od
odwołania na rachunek bankowy Odwołującego.
W piśmie Odwołujący podniósł, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zmienia
i uzupełnia powody decyzji o odtajnieniu zastrzeżonych informacji. Odwołujący wskazał, że
w piśmie o odtajnieniu Zamawiający podał powody swojej decyzji, z kolei w odpowiedzi na
odwołanie - częściowo zmienił te powody i uzupełnił swoje uzasadnienie. Podniósł dalej, że
odwołanie wnosi się m.in. na niezgodną z przepisami ustawy pzp czynność Zamawiającego
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na tę czynność składa się
nie tylko czynność materialno-techniczna polegająca na odtajnieniu, ale także, a w zasadzie
przede wszystkim, przyczyna jej dokonania, tj. ustalone przez Zamawiającego fakty, które
zaktualizowały obowiązek - wynikający z normy prawnej - zachowania się zgodnie z jej
dyspozycją (tu - odtajnienia informacji zastrzeżonych). Świadomość tych kwestii jest
konieczna zarówno dla ustalenia na co można wnieść odwołanie i co w konsekwencji
powinno być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Zaznaczył, że konieczność poznania
przez wykonawcę motywów podjęcia przez Zamawiającego danej czynności, nie tylko
wynika z wyrażonej w art. 16 pkt 2 zasady przejrzystości, ale jest niezbędne dla skorzystania
ze środków ochrony prawnej, co wynika chociażby z art. 516 ust. 1 pkt 10, który wymaga,
aby odwołanie zawierało wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie
Odwołującego, wyjście przez Zamawiającego poza zakres czynności (zmiana powodów jej
dokonania), oznaczałaby w istocie unieważnienie pierwotnej czynności Zamawiającego
i dokonanie czynności nowej, a dopuszczenie do zmiany czynności przez Zamawiającego
(poprzez np. podanie nowych przyczyn jej dokonania) de facto pozbawia Odwołującego
prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej na zasadach przewidzianych w ustawie
pzp. W konsekwencji zmiany powodów odtajnienia zastrzeżonych informacji w przesłanej
odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący oświadczył, że wyraża zgodę na odtajnienie informacji
zastrzeżonych, co w ocenie Odwołującego skutkuje brakiem substratu zaskarżenia, gdyż
Odwołujący nie wyraża dalszej woli utrzymania ich w tajemnicy, a zatem rozpatrywanie
odwołania jest bezprzedmiotowe (zbędne), co powinno skutkować umorzeniem
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp i zwrotem całości
wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego. W przypadku nieuwzględnienia
wniosku zawartego w pkt 1, Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, i wniósł
o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp oraz o
zwrot 90 % wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego z pkt 1 pisma procesowego dotyczącego
umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. W ocenie Izby
w przedmiotowej sprawie nie można stwierdzić braku substratu zaskarżenia na podstawie
wskazanych przez Odwołującego okoliczności. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 513 pkt 1
ustawy pzp, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie czynnością zaskarżoną była
czynność Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r. odtajnienia wyjaśnień Odwołującego.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie zawiera
wyłącznie jego argumentację procesową i nie może być traktowane jako zmiana czynności
z dnia 31 sierpnia 2022 r. Podkreślenia wymaga, że rozpoznanie merytoryczne odwołania
wniesionego na czynność odtajnienia dokumentów w postępowaniu i rozstrzygnięcie sporu
przez Izbę polega każdorazowo na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo
uznał, że wykonawca w ustawowym terminie nie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba rozstrzyga o
prawidłowości czynności odtajnienia badając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone wraz z dokumentami podlegającymi zastrzeżeniu pod kątem
spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że ustawa pzp nie nakłada na
zamawiającego obowiązku uzasadnienia czynności odtajnienia. W tym zakresie nie można
by było także stwierdzić zamawiającemu naruszenia. Ustawodawca wyraźnie wskazał w
ustawie te czynności, które determinują po stronie zamawiającego obowiązek ich
uzasadnienia, jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej czy też czynność odrzucenia
oferty (art. 252 ust. 1 ustawy pzp). Zamawiający po zbadaniu spełnienia przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa podejmuje decyzję o udostępnieniu bądź nie zastrzeżonych
dokumentów. Z pewnością podanie przyczyn nieuznania zastrzeżenia za skuteczne należy
ocenić pozytywnie, jednak obowiązku takiego nie ustanawia ustawa. Mając powyższe na
względzie, argumentacja dotycząca odtajnienia przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie,
jako stanowisko Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, nie oznacza zmiany
czynności odtajnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkującej
brakiem substratu zaskarżenia w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby czynność, na którą zostało złożone odwołanie istnieje, a oświadczenie
Odwołującego o braku woli utrzymywania informacji w tajemnicy należy traktować
różnoznacznie z brakiem woli podtrzymywania odwołania złożonego na czynność
odtajnienia.
Izba uwzględniła więc wniosek ewentualny Odwołującego opierający się na
oświadczeniu Odwołującego o wycofaniu odwołania. W tym zakresie Izba stwierdziła, że
pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę
umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed
otwarciem rozprawy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej
sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie
najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie
takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez
konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący
podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy,
zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek
Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt
3 lit. b w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b, jako że oświadczenie o wycofaniu odwołania wpłynęło w
dniu, na który zostało wyznaczone posiedzenie i rozprawa w przedmiotowej sprawie Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku złożonego przez
Zamawiającego na posiedzeniu.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ..........................