Sygn. akt: KIO 2593/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r.
przez wykonawcę MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych w
Otwocku
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania,
2.oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 2593/23
Uzasadnienie
Zamawiający Narodowe Centrum Badań Jądrowych w Otwocku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem
przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i
wykonanie modernizacji, przebudowy i rozbudowy kompleksu budynków laboratoryjnych POIFEL oraz jego infrastruktury
technicznej” (nr postępowania EZP.270.8.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 marca 2024 r. pod nr 147183
– 2024
Dnia 22 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca MOSTOSTAL ZABRZE
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1. nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 24 maja 2024 r. i pismem z
dnia 14 czerwca 2024 r., oraz wszystkich dokumentów (załączników) złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, w tym
mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty tego Wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia
te oraz dokumenty (załączniki) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też nie zostało wykazane przez ZAB-BUD Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie;
2. braku udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym załącznikami do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, że stanowią one (wszystkie)
tajemnicę przedsiębiorstwa;
3. zaniechania sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu pisemnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odmowie
odtajnienia tych dokumentów, które powinno zawierać analizę badania skuteczności i zasadności zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZAB-BUD Sp. z o. o. przeprowadzonego przez Zamawiającego, ani
po otrzymaniu przez niego wniosku Odwołującego z dnia 15 lipca 2024 r. o przesłanie protokołu postępowania wraz ze
wszystkimi załącznikami oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy ZAB – BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu, ani na
wniosek Odwołującego z dnia 17 lipca 2024r. ewentualnie z ostrożności procesowej:
4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ZAB-BUD Sp. z o.o. w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać
odrzucona z postępowania z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania;
a w każdym przypadku
5. nieuzasadnionym wyborze oferty Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że:
- Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o. o. w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się
do ceny oferty, a także że dokumenty mające potwierdzać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca ten w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w szczególności że zastrzeżone
dokumenty mają wartość gospodarczą;
- Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o. o. dokonał prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie
dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa);
- informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób,
co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom, w tym Odwołującemu,
przeprowadzenie weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o. o. nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak
odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o. o. informacji
(wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi załącznikami), mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której
informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art.
11 ust. 2 u.z.n.k., co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;
3. art. 16 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez
zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu pisemnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odmowie
odtajnienia tych dokumentów, które powinno zawierać analizę badania skuteczności i zasadności zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZAB-BUD Sp. z o. o. przeprowadzonego przez Zamawiającego, ani
po otrzymaniu przez niego wniosku Odwołującego z dnia 15 lipca 2024 r. o przesłanie protokołu postępowania wraz ze
wszystkimi załącznikami oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy ZAB – BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu, ani na
wniosek Odwołującego z dnia 17 lipca 2024r., co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców;
ewentualnie - z ostrożności procesowej
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o., pomimo że
cena oferty lub jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do
jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a
co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
a w konsekwencji
5. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania,
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenia ponownego
badania i oceny ofert oraz odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny wraz ze złożonymi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym dowodami dołączonymi do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o.
już na obecnym etapie z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę,
3. Zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, posiadający odpowiednie kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie w realizacji prac stanowiących przedmiot zamówienia, złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, a jego oferta jest aktualnie sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zamawiający
nieprawidłowo ocenił czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (pismem z dnia 24 maja 2024 r. i pismem z
dnia 14 czerwca 2024 r. wraz z innymi dokumentów (załączników) złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami) i w
konsekwencji uznał, że wyjaśnienia te oraz dokumenty (załączniki) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (co nie zostało
wykazane przez ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie). Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zaniechał sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu pisemnego uzasadnienia swojej decyzji o odmowie odtajnienia
tych dokumentów, które powinno zawierać analizę badania skuteczności i zasadności zastrzeżenia dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa przez ZAB-BUD Sp. z o. o. przeprowadzonego przez Zamawiającego - ani po otrzymaniu
przez niego wniosku Odwołującego z dnia 15 lipca 2024 r. o przesłanie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi
załącznikami oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej firmy ZAB – BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu, ani na wniosek
Odwołującego z dnia 17 lipca 2024r.
Odwołujący wskazał, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia złożonego przez
niego odwołania, Odwołującemu uniemożliwiło to weryfikację oferty Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a). Informację
stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 12 lipca 2024 r. (informacja o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 lipca 2024 r. należy uznać za
wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że dnia 12 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o dokonaniu w prowadzonym przez niego postępowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty – Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z
o.o. W dniu 15 lipca 2024 r. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi
załącznikami oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej firmy ZAB–BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W odpowiedzi na złożony przez Odwołującego
wniosek, w dniu 17 lipca 2024 r., Zamawiający przekazał mu dokumenty postępowania. Z analizy przesłanych
dokumentów Odwołujący wskazał, że dowiedział się, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z
o.o. do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny – pismem z dnia 15 maja 2024 r. i z dnia 10 czerwca 2024 r.
Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 maja 2024 r. wraz z załącznikami, w tym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którą objął całe merytoryczne wyjaśnienia oraz załączniki
(oprócz jednego) oraz załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Następnie złożył drugie
wyjaśnienia pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. także obejmując obszerne fragmenty tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. W dniu 17 lipca 2024 r. Odwołujący złożył kolejny wniosek o udostępnienie mu dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na złożone przez niego pismo o treści:
„Zamawiający informuje, iż nie udostępni dokumentów Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. dotyczących wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (z dnia 24.05.2024 r. oraz z dnia 14.06.2024 r.) oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.”
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie ocenił, iż wyjaśnienia Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. oraz złożone
przez tego Wykonawcę dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji przez
Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o., a następnie odmowa ich udostępnienia przez Zamawiającego ma zdaniem
Odwołującego wyłącznie na celu utrudnienie weryfikacji złożonych wyjaśnień. Uzasadniając zarzut dotyczący tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał na prymat zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz art. 11
ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił on, że Zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany wykonawca wykazał, że konkretna informacja
wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający
w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu (a wręcz informacji)
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść
dokumentu (informacje w nim zawarte). Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści
poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko
część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Odwołujący wskazał, że celem wdrożenia art. 18 ustawy Pzp (zasada jawności postępowania) było wprowadzenie w
zamówieniach publicznych kontroli rozproszonej, czyli przede wszystkim sprawdzanie prawidłowości postępowania
przez innych wykonawców w taki sposób, aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i
wyrazić swoje uwagi. Odwołujący podnosił, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji, czy przedstawione
przez Wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja Zamawiającego w zakresie
utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
znacząco różnić – w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający ma obowiązek ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę, które ze
swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są.
W ocenie Odwołującego, Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym przede
wszystkim nie wykazał, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana jest ich poufność. W ocenie
Odwołującego Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. nie dochował należytej staranności, aby zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje, które faktycznie mogłyby taką tajemnicę stanowić.
Odwołujący wskazał, że ZAB-BUD Sp. z o.o. - poza wstępnym (przewodnim) fragmentem wyjaśnień zawartym w piśmie
z dnia 24 maja 2024 r. zawierającym jedynie ogólniki, przytoczenie treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczenia
KIO i ogólne oświadczenia w zakresie kompletności oferty i ceny oraz wskazanie, że wyjaśnienia zawierają informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (powtórzone następnie w uzasadnieniu zastrzeżenia stanowiącym załącznik nr 1
do wyjaśnień) - utajnił całą dalszą treść wyjaśnień oraz wszystkie załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale już nie dokumentów załączonych do tego uzasadnienia). Dodatkowo Odwołujący
zauważył, że w piśmie z dnia 14 czerwca 2024 r., Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. złożył dodatkowe wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r. zawierające prośbę
o dodatkowe wyjaśnienia w zakresie dwóch branż, tj. branży elektrycznej oraz branży budowlanej, w których zdaniem
Zamawiającego występują rozbieżności mogące przesądzić o tym, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę czy też
nie.
Odwołujący podał, że w zakresie branży elektrycznej Zamawiający sformułował 14 zagadnień i oczekiwał potwierdzenia
wskazanych tam okoliczności (w tym zgodności z opisem przedmiotu zamówienia) oraz w niektórych dodatkowo
wyjaśnienia rozbieżności przedstawionej kalkulacji z dokumentami postępowania lub też podania dostawcy urządzeń, ich
typu, listy kablowej, rodzaju urządzeń przyjętych do kalkulacji. Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. ograniczył się zdaniem
Odwołującego jedynie do złożenia oświadczeń w zakresie potwierdzenia, natomiast na wszystkie pozostałe pytania
udzielił odpowiedzi obejmując ich treść tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie branży budowlanej, jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający sformułował 2 zagadnienia i oczekiwał złożenia wyjaśnień (dotyczy kompleksowej ceny na
wykonanie dokumentacji projektowej oraz przytoczył 16 pozycji z kosztorysu otrzymanego od Wykonawcy ZAB-BUD Sp.
z o.o., które nie zostały wycenione mimo założenia o konieczności ich wykonania – na marginesie Odwołujący wskazał,
że treść wezwania Zamawiającego i podane tam pozycje kosztorysowe są zgodne z przedmiarem udostępnionym przez
Zamawiającego tak co do opisu pozycji, jak i ilości – nie ma tam nic co według Odwołującego uzasadniałoby utajnienie
takiej kalkulacji). Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia i informacje w tym zakresie zastrzegając je jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Pozostała część tego pisma to jak wskazał Odwołujący ogólne oświadczenia powielone z
pisma z dnia 24 maja 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. nie załączył do pisma z
dnia 14 czerwca 2024 r. uzasadnienia utajnienia zawartych w nich wyjaśnień i informacji. Odwołał się do uzasadnienia
złożonego wraz z pismem z dnia 24 maja 2024 r. Taki sposób postępowania Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. zdaniem
Odwołującego jasno wskazuje, że przedstawione w dniu 24 maja 2024 r. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może dotyczyć konkretnych informacji, które zostały przekazane Zamawiającemu dopiero na jego
kolejne wezwanie w piśmie z dnia 14 czerwca 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o.
utajnił pełną merytoryczną treść wyjaśnień i wszystkie złożone dowody. W tych okolicznościach nie sposób według
Odwołującego zgodzić się, że nie zastrzegł on pełnej treści dokumentów, lecz tylko określone informacje.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. nie udźwignął ciężaru dowodu, bowiem uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załączone do pisma z dna 24.05.2024 r.), mimo że zostało podzielone na
części, którym zostały nadane tytuły mające odpowiadać poszczególnym przesłankom z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., to jednak
zawierają one jedynie ogólne stwierdzenia, wielokrotnie kopiowane w różnych częściach tego dokumentu, m.in. o
wieloletnim doświadczeniu firmy, o całokształcie doświadczeń, których dorobił się wykonawca, o posiadaniu metod
obniżania kosztów w konsekwencji ceny oferty, o sposobie wypracowywania zysku, o sposobach konstruowania cen
jednostkowych dających przewagę konkurencyjną, o potencjale kontraktowym, o strategicznej wiedzy dającej przewagę
konkurencyjną, o wiarygodnych kontrahentach i ogólnie wiedzy o charakterze gospodarczym, organizacyjnym i
handlowym, której konkurencja nie posiada a także o zasobach strategicznych dających firmie trwała unikalność
jednocześnie długotrwałą przewagę na rynku. W żadnym punkcie tegoż uzasadnienia nie zostały według Odwołującego
wskazane dowody na poparcie któregokolwiek z powyższych twierdzeń, w tym o wyjątkowości wiedzy posiadanej przez
Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o., która to wyróżniałaby go od innych wykonawców działających na tym rynku
budowlanym. Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załączone do
pisma z dna 24.05.2024 r.) zawiera szereg twierdzeń niezgodnych ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, co także
potwierdza według Odwołującego ogólnikowość tych wywodów i brak bezpośredniego związku z wyjaśnieniami
składanymi w tym konkretnie postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oparł jedynie na własnym subiektywnym przekonaniu o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Za błędne
zdaniem Odwołującego należy uznać twierdzenie, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to
zwolnienie wykonawcy z wykazywania podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dotyczącej wartości
gospodarczej informacji. Odwołujący podkreślił, że treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
sporządzona przez Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o., w zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej informacji
ma charakter gołosłownych zapewnień i ogólnych twierdzeń, podczas gdy jego obowiązkiem było omówić i wykazać,
urealnić tę wartość w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, nie zaś jedynie oświadczyć, że wyjaśnienia wraz z
załącznikami taką wartość posiadają. Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. stwierdził, że wszystkie zastrzeżone informacje
zawierają dane dotyczące wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością, podczas gdy powinien był
te informacje zindywidualizować. Stanowisko Wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. według Odwołującego oparte jest na
błędzie logicznym.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. oświadczył, że podjął działania w celu ochrony informacji, nie
wykazał jednak jego zdaniem wartości gospodarczej tych informacji. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko
przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna. Odwołujący zauważył, że Wykonawca ZABBUD Sp. z o.o. nie wykazał, aby ujawnienie informacji zawartych w jego wyjaśnieniach faktycznie zagrażało interesom
jego przedsiębiorstwa, w szczególności wpływało na pogorszenie jego sytuacji na rynku usług stanowiących przedmiot
zamówienia. Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. poprzestał na ogólnikowych tezach o zagrożeniu jego pozycji rynkowej,
nie przedstawił jednak żadnej analizy dotyczącej tego, jak ujawnienie tych konkretnych informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień ma przekładać się na spadek jego konkurencyjności.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. w ogóle nie wykazał, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach
rzeczywiście zawierały unikalną, niestosowaną przez inne podmioty, metodologię kształtowania ceny oferty. Nie można
według Odwołującego wiązać potencjalnej szkody z tym, że konkurent będzie dysponował szerszym niż obecnie
zakresem danych, aby podważyć realność ceny Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o., skoro jawność postępowania o
udzielenie zamówienia jest priorytetem, a dostęp do załączników do protokołu postępowania jest gwarantowany
wykonawcom ustawowo.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. nie wykazał jednej z kluczowych przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - wartości gospodarczej informacji, które utajnił. Zamawiający zaś nie dokonał
pogłębionej analizy (lub nie dokonał żadnej analizy) przedstawionego przez Wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o.
uzasadnienia i wziął za pewnik jego stanowisko uznając tajemnicę przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżoną w
pełnym zadeklarowanym przez Wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o. zakresie, mimo iż przedstawione uzasadnienie nie
wykazywało kumulatywnego spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu odwołujący,
którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert będzie miał możliwość weryfikacji oferty Wykonawcy
ZAB-BUD Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie odwołania, w związku z czym
Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZAB-BUD Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do
postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ZAB-BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W dniu 5 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o:
1. Oddalenie odwołania w całości, tj. w zakresie wszystkich zarzutów i żądań.
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym na
okoliczności tam wskazane.
W dniu 5 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że:
1) Wycofuje zarzut nr 3
2) W całości podtrzymuje pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu tj. zarzut nr 1 i zarzut nr 2 stanowiące zarzuty główne,
ewentualny do nich zarzut nr 4 oraz pozostający w konsekwencji do wymienionych zarzutów - zarzut 5
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.” W
odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca oświadczył o jego cofnięciu. Stosując zatem odpowiednio przepis art.
520 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie tego zarzutu Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego i postanowiła jak
w pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 5 sierpnia
2024 r. złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikiem, pisma procesowego z dnia 5 sierpnia 2024 r. złożonego
przez Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowodu nr 1 złożonego przez Przystępującego podczas posiedzenia
przed KIO.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji, przebudowy i rozbudowy kompleksu budynków laboratoryjnych POIFEL oraz
jego infrastruktury technicznej”. W prowadzonym przez niego postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców. Oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Na drugiej pozycji uplasowała się oferta złożona przez
Odwołującego.
W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (55 621 976,53 zł brutto).
W dniu 15 maja 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert wraz z załącznikami złożonych
w prowadzonym przez niego postępowaniu.
W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy
Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i istotnych części składowych
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej brutto.
W dniu 24 maja 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnienia wraz z załącznikami do nich. Przystępujący przedłożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zastrzegając również jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do niego (poza załącznikiem nr 1 tj.
jawną listą osób, które miały dostęp do informacji zastrzeżonych).
W dniu 10 czerwca 2024 r. Zamawiający w związku ze złożonymi w dniu 24.05.2024 r. wyjaśnieniami w zakresie rażąco
niskiej ceny, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonej dokumentacji.
Zamawiający zwrócił się z prośbą o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące dwóch branż, w których zdaniem Zamawiającego
występują rozbieżności mogące przesądzić o tym czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę czy też nie – tj. branży
elektrycznej oraz branży budowlanej.
W dniu 14 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia zastrzegając ich część jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegały również załączniki do wyjaśnień.
Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą tych samych kwestii, co informacje zastrzeżone na etapie
składania wyjaśnień ceny w dniu 24 maja 2024 r., zatem ich zastrzeżenie jest w pełni dopuszczalne i uzasadnione oraz
stanowi oczywistą konsekwencję zastrzeżenia dokonanego na etapie składania wyjaśnień ceny.
W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego.
W dniu 15 lipca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie protokołu postępowania wraz ze
wszystkimi załącznikami oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy ZAB – BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 17 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty postępowania.
W dniu 17 lipca 2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o:
1) udostępnienie do wglądu wszystkich dokumentów (pism, oświadczeń, dowodów) złożonych Zamawiającemu przez
ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego (z dnia 15.05.02024 r. i z dnia
10.06.2024 r.) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności tych oznaczonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
2) w sytuacji odmowy przez Zamawiającego udostępnienia dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej wnosił o
przedstawienie pisemnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odmowie odtajnienia tych dokumentów, które powinno
zawierać analizę badania skuteczności i zasadności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez
ZAB-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przeprowadzonego przez Zamawiającego najpóźniej po otrzymaniu przez
niego naszego wniosku z dnia 15 lipca 2024 r. o przesłanie protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami
oraz dokumentów i całej korespondencji powstałej od momentu otwarcia ofert do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej
firmy ZAB–BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w niniejszym postępowaniu.
3)w sytuacji odmowy przez Zamawiającego udostępnienia dokumentów, o których mowa w pkt 1) powyżej oraz
przedstawienia pisemnego uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odmowie odtajnienia tych dokumentów, o którym
mowa w pkt 2) powyżej, wnosił o udzielenie informacji, czy ZAB – BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przedłożył
streszczenie w zakresie informacji zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa, które mogłoby zostać
udostępnione wykonawcom (wnosił o udostępnienie takiego streszczenia), a jeżeli nie przedłożył, to czy Zamawiający
zwrócił się do tegoż Wykonawcy o przygotowanie i złożenie mu takiego streszczenia, celem dalszego udostępniania go
wykonawcom biorącym udział w niniejszym postępowaniu?
W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż nie udostępni dokumentów Wykonawcy ZAB-BUD
Sp. z o.o. dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny (z dnia 24.05.2024 r. oraz z dnia 14.06.2024 r.) oznaczonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez uznanie, że:
- Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty, a
także dokumenty mające potwierdzać, że jego cena nie jest rażąco niska stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- Przystępujący zastrzegł jedynie dopuszczalny zakres informacji oraz uznanie, że zastrzeżone informacje są poufne i
strzeżone w odpowiedni sposób,
- zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez
Przystępującego podczas gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa,
- ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że cena oferty lub jej istotne części składowe są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania.
Izba wskazuje, że stan faktyczny nie był sporny między stronami. Sporne było to, czy Zamawiający był uprawniony do
zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na
to, że informacje te spełniają przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a w związku z tym, czy
wykonawca ten przedstawił wyjaśnienia lub dowody, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie. Brak ujawnienia
zastrzeżonych dokumentów doprowadził w ocenie Odwołującego do niezachowania przez Zamawiającego w
prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Izba
wskazuje, że zarzut ewentualny wskazany w odwołaniu jako zarzut nr 4 nie został przez Odwołującego prawidłowo
postawiony. Odwołujący poprzestał na wskazaniu wyłącznie normy prawnej, która w jego ocenie została naruszona
przez Zamawiającego nie podając żadnego uzasadnienia faktycznego dla tego zarzutu. Dodatkowo jak wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a ewentualne kolejne pisma procesowe składane przez Odwołującego
powinny mieć charakter porządkujący lub dookreślający dotychczasowe okoliczności, które zostały wskazane w treści
odwołania. Izba wskazuje, że kwestia poufności zastrzeganych informacji została podniesiona przez Odwołującego
dopiero w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2024 r. Okoliczność ta nie została zawarta w odwołaniu, nie można
bowiem za takie uznać wyłącznie stwierdzenie zawarte na str. 7 odwołania, że Przystępujący nie wykazał, że
zastrzegane informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana jest ich poufność.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:
„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”
W złożonym odwołaniu oraz podczas rozprawy Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie wykazał ani nie udowodnił
spełnienia poszczególnych przesłanek odnośnie informacji podlegających zastrzeżeniu w szczególności wskazując na
brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że
Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ani tego, że stanowią one jego know-how.
Odwołujący twierdzenie swoje uzasadniał m.in. tym, że skoro Przystępujący w innych postępowaniach korzystał z usług
kosztorysantów i kosztorysy te były jawne, to niezrozumiałe dla niego jest, dlaczego w tym postępowaniu sposób
kalkulacji ceny miałby być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że
Przystępujący przy okazji innych postępowań korzystał z usług kosztorysantów. Jak jednak wskazał Przystępujący
dotyczyło to postępowań, które wymagały wiedzy specjalistycznej np. w zakresie urządzeń czy instalacji medycznych,
gdzie taką wiedzą musiał się posiłkować. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący korzysta z know-how, które
sam posiadł prowadząc dotychczasową działalność. Ochroną objęte zostało jednak nie doświadczenie i wiedza
Przystępującego, a know-how, które z nich wynika. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący bardzo szczegółowo wskazał na czym polega wartość gospodarcza zarówno zastrzeganych informacji,
jak i dokumentów, które je potwierdzają. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożył bardzo obszerne i szczegółowe wyjaśnienia poparte wieloma dowodami, które również zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. dlatego, że dotyczą one podmiotów, z którymi Przystępujący współpracuje, szczegółów tej
współpracy. Z całą pewnością zdaniem Izby lista podmiotów, z którymi wykonawca współpracuje oraz oferty stanowią
informacje handlowe, ponieważ pokazują możliwe do uzyskania warunki współpracy, w tym np. uzyskane ceny czy
upusty. Są one podstawą funkcjonowania wykonawcy na rynku. Ujawnienie tych informacji może bowiem znacznie
wpłynąć na obniżenie potencjału konkurencyjnego Przystępującego. Przystępujący wbrew gołosłownym twierdzeniom
Odwołującego wykazał w dostateczny sposób wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Izba podziela stanowisko
prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że sposób kalkulacji oferty jest jednym z podstawowych
elementów konkurencji, ponieważ może przesądzać o atrakcyjności cenowej złożonej oferty. Z samej definicji know-how
wynika, że stanowi ono wartość dla przedsiębiorstwa, o ile stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak słusznie wskazał
Przystępujący odtajnienie zastrzeżonych przez niego informacji, jego know-how spowodowałoby najprawdopodobniej
wykorzystane tych informacji przez podmioty konkurencyjne np. wchodzące na rynek. W przypadku udostępnienia
wyjaśnień i załączników do nich podmioty konkurencyjne uzyskają gotowe rozwiązania (sposób kalkulacji oferty), które
mogą zostać zastosowane w innych postępowaniach przez Przystępującego pod konkretne zamówienie, których
uzyskanie byłoby niemożliwe dla tych podmiotów lub bardzo utrudnione i czasochłonne. Ujawnienie wyjaśnień i
załączników do nich znacznie osłabiałoby pozycję i potencjał konkurencyjny Przystępującego wobec innych podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym może narazić go na szkodę. Co więcej Przystępujący wskazał,
że sporne dane można wykorzystać w kolejnych postępowaniach.
Informacje zastrzeżone przez Przystępującego mają w ocenie Izby wartość gospodarczą. Jako całość nie są one
powszechnie znane, ani nie można ich uzyskać np. w trybie informacji publicznej. Są one dostępne wyłącznie dla
wąskiego grona osób. Przystępujący podjął szereg działań mających na celu ochronę dostępu do tych informacji i
zachowanie ich w poufności, co starannie udokumentował. Dostęp do informacji objętych tajemnicą jest kontrolowany i
przez to ograniczony, zaś konkurencja została skutecznie pozbawiona prawa do uzyskania dostępu do tych danych.
Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
Przystępującego nie było ogólnikowe, gołosłowne i z całą pewnością nie znalazłoby ono zastosowania w każdej sprawie.
W obszernym uzasadnieniu Przystępujący bardzo dokładnie opisał charakter zastrzeganych informacji, ich wartość
gospodarczą, jak również wartość gospodarczą wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dokumentów załączonych do tych
wyjaśnień. Wskazał on również, jakie działania podjął w celu ochrony tych informacji.
Zdaniem Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a Zamawiający prawidłowo ocenił skuteczność zastrzeżenia
dokonanego przez Przystępującego. Izba wskazuje również, że wezwanie z 10 czerwca 2024 r. dotyczyło kwestii
uszczegółowienia zagadnień zawartych w wezwaniu z dnia 15 maja 2024 r., dlatego przytoczenie przez
Przystępującego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie było prawidłowe, ponieważ wyjaśnienia nie dotyczyły nowych zagadnień, nieracjonalne byłoby w związku z tym
powtarzanie tego samego uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że zastrzeżone informacje
przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ponieważ dane te stanowią
know-how Przystępującego, dotyczą organizacji jego przedsiębiorstwa i posiadają rzeczywistą wartość gospodarczą.
Nie są to dane, które w tym zestawieniu są powszechnie znane, ani łatwo dostępne, a przy tym mają charakter
uniwersalny, mogą zostać wykorzystane w innych postępowaniach, zaś ujawnienie ich powodowałoby szkodę. Co więcej
Przystępujący podjął działania w celu zachowania tych informacji w poufności, co udowodniono dokumentami
załączonymi do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W ocenie Izby zaistniały zatem w przedmiotowym postępowaniu
podstawy do uznania, że znajdzie tu zastosowanie wyjątek od zasady jawności postępowania określony w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, w konsekwencji czego nie doszło również do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu niemożności zastrzeżenia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba
wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zakres jego rozpoznania wyznaczają
okoliczności powołane w odwołaniu. Odwołujący wskazując na wybrane orzeczenia KIO żądał odtajnienia de facto całej
treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując na możliwość dokonania przez niego oceny treści oferty
Przystępującego. Nie wskazał poszczególnych części dokumentów, które w jego ocenie nie powinny zostać utajnione,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..