sygn. akt: KIO 259/25
WYROK
Warszawa, 13 lutego 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2025 r. przez
wykonawcę Marcina Krupińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAR-POL M.K., Garlino 80; 06-516
Szydłowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Przasnysz, ul. Zawodzie 4; 06-300 Przasnysz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marcina Krupińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MAR-POL M.K., Garlino 80; 06-516 Szydłowo i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Marcina Krupińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MAR-POL M.K., Garlino 80; 06-516 Szydłowo
, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przasnysz,
ul. Zawodzie 4; 06-300 Przasnysz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od wykonawcy Marcina Krupińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAR-POL M.K.,
Garlino 80; 06-516 Szydłowo na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Przasnysz, ul. Zawodzie 4; 06-300 Przasnyszkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przasnysz, ul. Zawodzie 4; 06-300 Przasnysz, stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………
sygn. akt: KIO 259/25
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przasnyszprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Przasnysz w roku 2025”.
24 stycznia 2025 roku, wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAR-POL M.K.(dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie pakietu 2 i 3).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, przez niezasadne
odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia
prawnego zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, co udaremnia odwołującemu możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a
także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji,
2.art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub który zataił te informacje,
3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, przez błędne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, co
doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy, zamiast wyboru oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej,
4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezprawne wybranie ofert konkurencyjnych
w pakiecie 2 i w pakiecie 3, podczas gdy to oferty odwołującego winny zostać uznane za najkorzystniejsze,
5.art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
proporcjonalności przez zastosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, pomimo
złożenia szerokich wyjaśnień wykonawcy i braku dowodów na rażące niedbalstwo, czy zamierzone działanie.
Odwołujący wniósł o:
1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakiecie 2 i w pakiecie 3,
3)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
i wybór, jako najkorzystniejszych ofert odwołującego w pakietach 2 i 3,
4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, a także dowodu z
dokumentacji postępowania udostępnionej Izbie przez zamawiającego;
5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest
wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały
przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (por. wyrok KIO z 15.05.2023 r., KIO 1215/23,
LEX nr 3600715). Uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego jest na tyle lakoniczne, że odwołujący nie jest w
stanie stwierdzić, dlaczego zamawiający podjął taką, a nie inną decyzję. W treści uzasadnienia zamawiający nie odniósł
się w żaden sposób do przesłanek merytorycznych odrzucenia oferty, które wynikają z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a które
to legły u podstaw decyzji zamawiającego. Zamawiający w treści uzasadniania powinien był wykazać, że odwołujący w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub który zataił te informacje. W treści uzasadnienie
odrzucenia próżno szukać takich informacji. Zamawiający nie wykazał więc, że działanie po stronie odwołującego miało
charakter zawiniony, co mogłoby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie prawnej określonej przez zamawiającego.
Powyższe potwierdza stanowisko KIO w wyroku z 01.02.2022 r., KIO 122/22, LEX nr 3333232.
Z uwagi już na tą okoliczność i braki formalne, o których mowa powyżej, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynność odrzucenia oferty powinny zostać unieważnione.
W ocenie odwołującego, nie zaktualizowały się przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, które
powodowałyby zasadność odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawca nie wprowadził zamawiającego w błąd wskutek
zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa, czemu dał wyraz w swoich wyjaśnieniach z 02.01.2025 r.
Wykonawca potwierdził, że zawarł układ z wierzycielami w postępowaniu PL1P/GRz/60/2023, jednak wskutek omyłki nie
wykazał tego w oświadczeniu JEDZ. Pomimo tego brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, a wykonawca wskazał na powody, które pomimo powyższej sytuacji umożliwiają realizację zamówienia,
z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności
gospodarczej.
Restrukturyzacja została wszczęta nie z powodu niewypłacalności, czy przeterminowanych rat kredytowych, a
możliwości skorzystania z nowelizacji prawnej w ramach tarczy 4.0, która pozwalała na renegocjację warunków spłaty
wierzytelności w celu redukcji kosztów ich obsługi. A szczególnie, w zakresie całkowitego umorzenia odsetek i redukcji
spłaty kapitału, rozłożenia nieumorzonej części zobowiązań na dłuższy okres spłaty i braku oprocentowania.
Z tego powodu wynika niezbicie, iż wykonawca nie znajdował się w trudnej sytuacji finansowej, lecz skorzystał z
przysługujących uprawnień jakie dała tarcza 4.0, aby poprawić swoje wyniki finansowe i zminimalizować koszty. Było to
działanie podjęte z powodów czysto ekonomicznych i uzasadnionych warunkami gospodarki rynkowej. Wykonawca,
działając
w dobrej wierze, był przekonany, iż postępowanie restrukturyzacyjne zostało już zakończone, a jego zakończenie nie
wpływa na bieżącą sytuację finansową firmy ani na udział
w postępowaniu. Wykonawca był przekonany, że fakt przeprowadzenia restrukturyzacji
w ramach dostępnych ułatwień państwowych, z których skorzystało wielu przedsiębiorców
w Polsce w okresie występowania pandemii COVID-19 nie wpływa na sposób uzupełnienia JEDZ. W szczególności, przy
dobrych wynikach finansowych oraz braku problemów
z wypłacalnością. Powyższe doprowadziło do omyłki w formularzu JEDZ.
Pomoc państwowa, jaką otrzymał wykonawca, wynikała z ogólnych przepisów wprowadzonych z myślą o wsparciu
przedsiębiorców i nie miała wpływu na jego zdolność do realizacji zamówienia. Wykonawca nigdy nie znajdował się w
trudnej sytuacji finansowej, która wymagałaby podjęcia działań naprawczych. Dla potwierdzenia swojej stabilnej kondycji
finansowej przedłożył zamawiającemu na jego wezwanie stosowne dokumenty. Dodatkowo, wykonawca był utwierdzony
w swoim przekonaniu również w związku korespondencją, którą otrzymywał z Kancelarii przeprowadzającej
restrukturyzację (wiadomość z 13.04.2023 r., wiadomość z 26.03.2024 r.). Korespondencja ta jednoznacznie potwierdza
brak zamierzonego działania odwołującego, jego dobrą wiarę, a także błąd co do rzeczywistego stanu prawnego, który
wyklucza rażące niedbalstwo. Odwołujący nie miał więc zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd (dowód: oferta
na przeprowadzenie postępowania restrukturyzacyjnego otrzymana przez wykonawcę, wiadomość z 26.03.2024 r.).
Zamawiający dysponował wyjaśnieniami wykonawcy, z których powyższe także wyraźnie wynikało, dlatego zupełnie
niezasadnie uznał wykonawcę za podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz odrzucił
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał
bezpośrednio, że zawarł układ z wierzycielami w postępowaniu PL1P/GRz/60/2023, ale nie ma podstaw do odrzucenia
jego oferty wyjaśniając w sposób jasny i klarowny, że znajduje się w sytuacji finansowej, która umożliwia mu bez
trudności realizację niniejszego zamówienia. Z uwagi na to odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd, który mógł
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ sytuacja ta została
wyjaśniona na etapie postępowania po wezwaniu do wyjaśnień z 27.12.2024 r.
Zamawiający, po raz kolejny naruszając zasadę transparentności postępowania, nie wskazał jednoznacznie, czy
zarzuca odwołującemu rażące niedbalstwo, czy też zamierzone działanie. Niemniej jednak, mając na uwadze błędne
przekonanie wykonawcy, w którym pozostawał z obiektywnych przyczyn, a także jego działanie w dobrej wierze, żaden z
tych zarzutów nie może zostać uznany za uzasadniony.
Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w
tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek,
bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przedmiotowej sprawie
odwołujący
w żadnym momencie nie przewidywał, że może naruszyć jakiekolwiek normy prawne. Zgodnie z komentarzem Prawo
Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021,
str. 410: "Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej
wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe".
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych
informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa, co nie znajduje
odzwierciedlenia w przedmiotowej sprawie. Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni
zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Zgodnie z art. 110 ust. 2 nowej ustawy Pzp zamawiający ma
ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zamawiający zupełnie zaniechał dokonania tej
czynności, do czego jest obowiązany przepisami wynikającymi z prawa zamówień publicznych.
Z ostrożności wskazuję także, że zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw, aby wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 109 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał na powody, które pomimo zawarcia
układu umożliwiają realizację zamówienia,
z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących kontynuowania działalności
gospodarczej:
- wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne, co wykazał przedkładając stosowne zaświadczenia
o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
- wykonawca legitymuje się zdolnością finansową, czyniąc zadość warunkom postępowania, co również zostało
wykazane zaświadczeniem z banku,
- wykonawca posiada środki finansowe, zasoby ludzkie oraz zaplecze techniczne niezbędne do wykonania
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w postępowaniu,
- kondycja finansowa przedsiębiorstwa jest dobra,
- postępowanie restrukturyzacyjne przeprowadzono zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co gwarantuje jego
transparentność oraz brak negatywnego wpływu na realizację zamówienia,
- zawarcie układu nie wpłynęło na bieżącą działalność operacyjną przedsiębiorstwa, a jego realizacja jest w pełni
zgodna z przyjętym planem (wykonawca bieżąco reguluje spłaty wynikające z układu).
Odwołujący, aby potwierdzić dodatkowo swoją dobrą kondycję finansową umożliwiającą realizację zamówienia
przedkłada KPIR za rok 2024, którego załączanie nie było możliwe na wezwanie z 27.12.2024 r. z uwagi na zamknięcie
roku.
Ponadto wskazania wymaga, że self-cleaning możliwy jest w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które miało
miejsce w niniejszej sprawie. Ustawodawca nie określa tej kwestii w PZP, stąd dopuszczalne jest przeprowadzenie
samooczyszczenia przez wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zainicjował proces
samooczyszenia w zakresie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i wykazał, że nie podlega
wykluczeniu. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp
„W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie
byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja
ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”.
Wykonawca składając wyjaśnienia zamawiającemu wykazał fakt, że pozostaje w dobrej kondycji finansowej. Co
znamienne zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty odwołującego w związku z zaistnieniem przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (dowód: podmiotowe środki dowodowe -– w aktach postępowania,
wyjaśnienia wykonawcy z 02.01.2025 r., KPIR odwołującego za rok 2024).
Z ostrożności wskazuję także, że gdyby Izba uznała, że zamawiający miał prawo odrzucić ofertę wykonawcy,
albowiem podlegał on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to działanie zamawiającego było
nadmierne. Niniejszy przepis stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania, a wobec przedłożonych
logicznych wyjaśnień wykonawcy na etapie przeprowadzenia postępowania oraz braku jakichkolwiek dowodów
wskazujących na rażące niedbalstwo lub celowe wprowadzenie zamawiającego
w błąd, zastosowanie tej przesłanki wykluczenia naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
proporcjonalności wynikającą z art. 16 ustawy Pzp.
W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów ustawy
oraz powołanych okoliczności faktycznych nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów PZP miały istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, co następuje.
Spełnienie przez zamawiającego wymogów formalnych zawiadomienia o odrzuceniu ofert w myśl art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
14.02.2025 r. zamawiający udostępnił na platformie zawiadomienie o odrzuceniu ofert. Nie jest trafne twierdzenie
odwołującego, jakoby zamawiający zaniechał przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego
udaremniając tym możliwość skorzystania odwołującemu ze środków ochrony prawnej oraz naruszając zasady
przejrzystości postępowania, a także jawności postępowania i równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający wyraźnie zaprezentował przyczyny swojej decyzji i ich
analizę, która doprowadziła do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny tj. w pierwszej
kolejności wskazał, że w SW Z zostały zakreślone przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…) oraz art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…). Dalej odniósł się do sposobu wypełnienia JEDZ przez odwołującego, w którym to nie
poinformował, że prowadzone jest wobec niego postępowanie restrukturyzacyjne w formie postępowania o zatwierdzeniu
układu w wyniku, którego zawarł układ z wierzycielami co potwierdziły informacje opublikowane w Krajowym Rejestrze
Zadłużonych (dowody: obwieszczenie nr 20230724/00216 z 24.07.2023 r., obwieszczenie nr 20231025/00360 z
25.10.2023 r., obwieszczenie nr 20240109/00469
z 09.01.2024 r., obwieszczenie nr 20250127/00392 z 27.01.2025 r., obwieszczenie nr 20241025/00643 z 25.10.2024 r.,
obwieszczenie nr 20240618/00030 z 18.06.2024 r.).
Po zażądaniu od odwołującego wyjaśnień niniejszy fakt został przez niego potwierdzony. Następnie zamawiający
dokonał subsumpcji w/w stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. W uzasadnieniu prawnym zostało
wskazane, że wykonawca nie informując zamawiającego o zawarciu układu z wierzycielami podał nieprawdziwe
informacje związane
z przesłankami wykluczenia, czym wprowadził zamawiającego w błąd, wobec czego wyczerpał przesłanki określone w
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i na tej podstawie oferta została odrzucona jako złożona przez wykonawcę
podlegającego odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp).
Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego zatem wynika precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego
oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a
ustawy Pzp. Nie jest prawdą, że zamawiający nie wskazał przesłanek merytorycznych odrzucenia oferty, gdyż
jednoznacznie określił, że chodzi o podanie nieprawdziwych informacji przez odwołującego wprowadzających
zamawiającego w błąd co do niewystępowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W doktrynie
podaje się, że niniejsza podstawa wykluczenia przewiduje trzy warianty: (1) wprowadzenie w błąd, (2) zatajenie
informacji, (3) niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał konkretnie, o który
wariant chodzi, a więc zbyt daleko idące jest twierdzenie odwołującego, że zostało udaremnione zostało dochodzenie
środków ochrony prawnej oraz naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych. Z uzasadniania wynika,
jakie zachowanie zostało zakwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd. Dodatkowo, zamawiający nie
zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że nie wykazał, że działanie miało charakter zawiniony. Ogólnie rzecz biorąc
można stwierdzić, że wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
składa w dobrej wierze, czyli w usprawiedliwionym przekonaniu, że jest to sytuacja kwalifikują go do udziału
w postępowaniu. W celu ustalenia zawinienia odwołującego zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienia zaistniałego
stanu rzeczy tj. rozbieżności w zakresie oświadczenia złożonego
w JEDZ, a faktu zawarcia układu z wierzycielami. Z treści wyjaśnień nie wynikało, że błędne uzupełnienie JEDZ zostało
dokonane w dobrej wierze, a więc zamawiający wskazał
w uzasadnieniu, że wystąpienie niniejszej przesłanki zostało potwierdzone przez odwołującego.
Z uwagi na powyższe w ocenie zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu ofert
z 14.01.2025 r. spełnia wymogi określone przez art. 253 ust 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający wskazał wyczerpująco
podstawy prawne (przepisy Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej
treści SWZ) – por. też wyrok KIO
z 16.09.2019 r., KIO 1688/19.
Wystąpienie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jak już było po krótce wskazane zamawiający uzyskując informację odnośnie nieprawidłowości w zakresie spełnienia
przez odwołującego warunków w postępowaniu
w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w JEDZ, zamawiający zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści JEDZ: Podstawy wykluczenia - Czy wykonawca znajduje się w jednej z następujących sytuacji:
- zbankrutował; lub
- prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub likwidacyjne; lub
- zawarł układ z wierzycielami; lub
- znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach
ustawowych i wykonawczych; lubjego aktywami zarządza likwidator lub sąd; lub
- jego działalność gospodarcza jest zawieszona. (...)
gdyż, odwołujący zaznaczył odpowiedź „Nie”, pomimo faktu, że z danych zawartych
w Krajowym Rejestrze Zadłużonych wynika, że zawarł układ z wierzycielami.
Następnie, odwołujący w wyjaśnieniach potwierdził, że układ z wierzycielami zawarł, natomiast wskazał, że brak jest
podstaw do jego wykluczenia z uwagi, że m.in. nie znajdował się w trudnej sytuacji finansowej, a z układu skorzystał w
ramach tarczy 4.0. Zaznaczył również, że oświadczenie zostało złożone omyłkowo. Nadto, należy wskazać, że przed
złożeniem wyjaśnień odwołujący na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
(postępowanie jest prowadzone w ramach „procedury odwróconej”
tj. art. 139 ust. 1, 3-4 ustawy Pzp) przedłożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, w którym oświadczył, że
informacje zawarte w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przedłożonym wraz z ofertą są aktualne w zakresie
podstaw wykluczenia
z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa m.in. właśnie w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. A
zatem przekazał zamawiającemu nieprawdziwą informację dwukrotnie.
Przechodząc dalej w ocenie zamawiającego dla stwierdzenia niezgodności informacji
z rzeczywistością nie ma znaczenia ani kwestia powodów zawarcia układu z wierzycielami danych ani też intencja
wykonawcy. Dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wystarczającym jest stwierdzenie lekkomyślności lub
niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego należy oceniać jego działania. Mając na uwadze stan faktyczny
sprawy uznać należy, że odwołującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności,
trudno bowiem sobie wyobrazić, iż przedsiębiorca będący profesjonalistą nie jest świadomy, iż toczy się wobec niego
postępowanie restrukturyzacyjne.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp został sformułowany jednoznacznie – dotyczy on zawarcia układu z
wierzycielami. Nie przewiduje się od niego jakichkolwiek odstępstw. Odwołujący posiadając tą wiedzę działając z
należytą starannością winien złożyć oświadczenie zgodne z prawdą, a jednocześnie wyjaśnić powody zawarcia układu
z wierzycielami na etapie składania oferty, a nie dopiero w momencie zaczerpnięcia wiedzy
o układzie przez zamawiającego, gdyż sam ten fakt podważa rzetelność i uczciwość wykonawcy. W sytuacji, kiedy
uzasadnienie zawarcia układu z wierzycielami zostałyby przedstawione na etapie składania oferty zamawiający mógłby
rozważyć zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a więc zbadać czy wykluczenie na tej postawie byłoby
proporcjonalne i zbadać sytuację finansową potencjalnego wykonawcy. Późniejsze wyjaśnienia odwołującego nie mają w
tym zakresie znaczenia, bowiem są spóźnione, gdyż zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu go na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, do którego to nie ma zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a więc zamawiający nie miał
możliwości badania czy wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota
zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. To obowiązkiem
wykonawcy jest samodzielne wskazanie rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Do
oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy stosować przepisy
Kodeksu cywilnego – (dalej kc)., a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób
postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł
postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na
poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por: wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku
do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i
obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co
oznacza między innymi, że prowadzona jest stale
i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką
działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości
bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje na temat przesłanek
wykluczenia, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś zamawiający dotarł do właściwych informacji uznać należy, że
wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Dodatkowo, zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że dokonał self-cleaningu, który możliwy jest
wyłącznie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które miało miejsce w tej sprawie. Inicjatywa w zakresie
wszczęcia procedury samooczyszczenia należy co do zasady do wykonawcy. To podlegający wykluczeniu wykonawca
ma być stroną aktywną procedury self-cleaning, od niego bezpośrednio zamawiający powinien dowiedzieć się o
podjętych przez wykonawcę działaniach, które mają jednoznacznie zmierzać do uniknięcia wykluczenia z postępowania.
Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany (por. wyrok KIO z 9.04.2018 r., KIO
531/18, wyrok KIO z 12.08.2019 r., KIO 1179/19).
Nie ulega wątpliwości, że odwołujący zaznaczając odpowiedź "NIE", na przytoczone wyżej pytanie w JEDZ,
wprowadził zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o zawarciu układu z wierzycielami. Winien on w
pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie
okoliczności wskazane w jego późniejszych wyjaśnieniach. Natomiast informacje takie winny znaleźć się już w
oświadczeniu w dokumencie JEDZ składanym razem z ofertą.Nie można zatem odnieść samooczyszczenia do
sytuacji, w której zamawiający dowiaduje się o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji,
następnie w wyniku ich weryfikacji wykonawca przyznaje się do podania nierzetelnych informacji, w następstwie czego,
w tej samej procedurze przyznając,
że zaistniała wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania jednocześnie przedkłada dowody na okoliczność
tego, że podjął środki wystarczające wykazaniu jego rzetelności. Takie rozumienie tej instytucji byłoby jej wypaczeniem.
Za każdym razem nierzetelny, przedstawiający w ofercie nieprawdziwe informacje wykonawca, broniłby się
w taki właśnie sposób, unikając sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania.
Podsumowując, w ocenie zamawiającego oferta odwołującego została odrzucona słusznie, gdyż podał on
nieprawdziwe informacje, który wprowadziły zamawiającego w błąd co do braku wystąpienia przesłanek wykluczenia. Dla
uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką
informację przedstawił.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w
całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga
1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 2, ust. 2.3 SW Z - postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw.
„procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP.
Zamawiający w postępowaniu zdecydował, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków podmiotowych, o wpisaniu
w SWZ warunków, tzw. fakultatywnych. Zamawiający wskazał,
że cyt.: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na
podstawie: art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, w stosunku, do którego otwarto likwidację,
ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność
gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej
z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” (rozdział 6 ust. 6.2 pkt 4 SW Z) oraz
„art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych” (rozdział 6 ust. 6.2 pkt 7 SWZ).
Zamawiający w SWZ wskazał również, że „Wykonawca nie podlega wykluczeniu
w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy
podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę
czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza
Wykonawcę” (rozdział 6 ust. 6.7 SWZ).
Powyższe postanowienia SW Z jednoznacznie dawały wykonawcom wskazówkę w jaki sposób zamawiający będzie
oceniał zdolność podmiotową wykonawców.
Zgodnie z rozdziałem 9 ust. 9.1 SW Z „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których
mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą:
a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert,
tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”.
Odwołujący w ramach składanych dokumentów podmiotowych złożył wypełnione oświadczenie JEDZ i następnie w
ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do potwierdzenia aktualności oświadczeń składanych w JEDZ
potwierdził ich aktualność.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, że w ramach potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych
w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz drugi JEDZ; odwołujący oświadczył
„NIE”.
Jak wynika z akt postępowania zamawiający zweryfikował prawdziwość oświadczenia złożonego przez odwołującego
stwierdzając, że wykonawca nie poinformował, że prowadzone jest wobec niego postępowanie restrukturyzacyjne w
formie postępowania o zatwierdzeniu układu w wyniku, którego zawarł układ z wierzycielami, co potwierdziły informacje
opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych (dowody: obwieszczenia j.w.).
Po zażądaniu przez zamawiającego od odwołującego wyjaśnień, niniejszy fakt został przez odwołującego
potwierdzony.
Wobec powyższego zamawiający prawidłowo uznał, że wobec odwołującego zachodziła podstawa do wykluczenia
wykonawcy odwołującego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
W ocenie Izby, czynność zamawiającego uznać należało za prawidłową i zgodną
z przepisami ustawy Pzp, gdyż odwołujący dwukrotnie potwierdził okoliczność, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej stanowiło
co najmniej rażące niedbalstwo odwołującego. Nie można bowiem przyjąć stanowiska odwołującego, który twierdził, że
nieświadomie popełnił omyłkę wypełniając dokument JEDZ, gdyż wykonawca, wobec którego prowadzone jest
postępowanie restrukturyzacyjne w formie postępowania o zatwierdzenie układu w wyniku, którego zawarł układ z
wierzycielami, co potwierdzają obwieszczenia powołane przez zamawiającego jako dowód w sprawie, nie był świadomy
powyższych okoliczności. Tym bardziej, że na wezwanie zamawiającego potwierdził powyższe.
Trzeba bowiem wskazać, że na wykonawcy, jako profesjonalnym uczestniku rynku zamówień publicznych, nałożony
został podwyższony miernik staranności, który charakteryzuje się tym, że musi on dokładnie zweryfikować własną
sytuację podmiotową, ocenić poziom faktycznych ewentualnych podstaw do wykluczenia i w odpowiedni do tego sposób
zareagować, z wszelkimi tego konsekwencjami.
Zdaniem Izby, odwołujący mając świadomość powyższego, jak najbardziej mógł oświadczyć (w dokumencie JEDZ),
że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia
z postępowania (zaznaczając odpowiedź TAK), a następnie zastosować procedurę self cleaningu opisaną w przepisie
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Działanie przeciwne musiało skutkować uznaniem, że wykonawca pewne informacje
próbował zataić, co z kolei wypełniło przesłankę z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż informacje, które
przekazał odwołujący mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem
zamawiający samodzielnie nie zweryfikował sytuacji podmiotowej odwołującego, oferta tego wykonawcy mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą, a co za tym idzie zamówienie publiczne zostałoby udzielone wykonawcy podlegającemu
wykluczeniu
z postępowania, dlatego też Izba uznała, że czynność odwołującego należało zakwalifikować co najmniej jako rażące
niedbalstwo.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
jako że oferty zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej niezasadny jest również zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 253 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu, niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, poinformowanie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający w powyższej informacji podał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej
czynności. Zamawiający opisał jakie były jego wymagania, które były powołane w SW Z, przytoczył czynności jakie
wykonał oraz jakie oświadczenia składał odwołujący, podał również powody stwierdzenia naruszenia prawa przez
wykonawcę – związek przyczynowo-skutkowy.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania oraz stanowiska odwołującego na rozprawie, prawidłowo zidentyfikował on
podstawę odrzucenia oferty, co jednoznacznie wyklucza możliwość uznania ww. zarzutu za zasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania jako wynikowe, wobec oddalenia zarzutów podstawowych, Izba uznała za bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………