Sygn. akt: KIO 2582/22, KIO 2609/22
WYROK
z dnia 21 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2022 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez
wykonawców:
1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (Odwołujący) - sygn. akt KIO
2582/22;
2) AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie (Odwołujący 1) - sygn. akt
KIO 2609/22
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 24 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych
po stronie Zamawiającego:
1) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy - sygn. akt KIO 2609/22;
2) AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie - sygn. akt KIO 2582/22
orzeka:
A. Sprawa KIO 2582/22
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy na rzecz Przystępującego - AWIMA Spółka
Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sprawa KIO 2609/22
1. oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna
B. W. (1) z siedzibą w Józefowie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna
B. W. (1) z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Odwołującego 1 - AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w
Józefowie na rzecz Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2582/22, KIO 2609/22
UZASADNIENIE
KIO 2582/22
Zamawiający: Skarb Państwa - 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku
z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Kompleksową usługę utrzymania czystości na terenie
administrowanym przez 24 WOG w latach 2022-2025”, w podziale na 4 części. Ogłoszenie
o zamówieniu: opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2022/S 112-315697 w dniu 13 czerwca 2022 r.
Dnia 3 października 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej:
„Pzp”) odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: konsorcjum w składzie: (1) DGP Clean Partner Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) CTG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; (3) 4 OP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum DGP”).
Odwołanie złożono w zakresie części 4 - Orzysz, Bemowo Piskie, Ełk, Szeroki Bór.
Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej za pośrednictwem
środków komunikacji elektronicznej miało miejsce w dniu 23 września 2022 r. Odwołanie
złożono z zachowanie ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, podjętych w zakresie części 4 polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: AWIMA Spółka Jawna B. W.
(1) z siedzibą w Józefowie(dalej: „Wykonawca”),
2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę i błędnym
uznaniu, że:
a) oferty nie zawierają ceny rażąco niskiej, w szczególności rażąco niskiej ceny
jednostkowej w pozycjach:
- powierzchnie wewnętrzne,
- tereny zewnętrzne,
- tereny zielone,
- odśnieżanie i posypywanie terenu zewnętrznego,
- utrzymanie strefy peryferyjnej,
b) Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, w szczególności w zakresie cen jednostkowych (części składowych ceny),
c) Wykonawca przedłożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 25
sierpnia 2022 r.,
3) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym
uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz
odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25
sierpnia 2022r., podczas gdy złożone wyjaśnienia są wybiórcze, niewystarczające,
nierzetelne, zawarte w nich treści wprost wskazują na zaoferowanie przez Wykonawcę
rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną
wymagań określonych w SWZ i załącznikach, wyjaśnienia nie zawierają dowód
potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, przewidują niedoszacowanie ceny oferty
i jej części składowych m.in. z uwagi na zbyt małą ilość osób przewidzianą do realizacji
zamówienia w zakresie powierzchni wewnętrznych, zbyt małe zużycie artykułów
higienicznych niezbędnych do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych,
4) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż zawierają one cenę
skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawieraj
rażąco niskie ceny jednostkowe (części składowe ceny) wyceniane w zestawieniu cenowym;
mimo iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej (części składowej ceny)
w zakresie wymaganych pozycji formularza cenowego,
5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez
(1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest
ofertą z rażąco niską ceną, w tym rażąco niską cenę jednostkową, Wykonawca nie obalił
domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucał naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 239 Pzp w zw. art.
16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez:
a) błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym
uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz
odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25
sierpnia 2022r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
w sytuacji, gdy Wykonawca złożył niewystarczające, nierzetelne, wybiórcze wyjaśnienia,
a przede wszystkim nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających podniesione
przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny (ceny za pozycję:
powierzchnie wewnętrzne, tereny zewnętrzne, tereny zielone, odśnieżanie i posypywanie
terenu zewnętrznego, utrzymanie strefy peryferyjnej) w szczególności nie przedstawił
dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu
potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia; nie przedstawił dowodów, iż niepełnosprawni pracownicy mogą pracować
w wymiarze 8 godzin, nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści
wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. zapytanie zamawiającego w zakresie kosztów napraw
sprzętu i maszyn; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na okoliczność
zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny za
ww. pozycje zestawienia cenowego;
b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy
Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował
pełnego zakresu istotnej części składowej ceny tj. ceny jednostkowej odnoszącej się do
poszczególnych pozycji zestawienia cenowego i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności
z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia - powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania
zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia
wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny.
Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, środków, materiałów,
artykułów higienicznych, sprzętu zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie
usługi a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów,
Wykonawca nie ujął m.in.
- w zakresie pozycji powierzchnie wewnętrzne odpowiedniej minimalnej ilości osób, która
jest niezbędna do należytej realizacji zamówienia, odpowiedniego zużycia artykułów
higienicznych,
- w zakresie każdej z pozycji cen jednostkowych nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu
przeznaczonego do realizacji zamówienia, nie przedstawił dowodów potwierdzających,
iż w ogóle posiada całość sprzętu, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonanie
pełnej amortyzacji od zakupionego sprzętu, koszty napraw ujął w obszernej zbiorczej pozycji
koszty ogólnozakładowe,
Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów
realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu zestawienia cenowego, nie ujął
w pozycji odnoszących się do poszczególnych pozycji kosztów realizacji wycenianej usługi
(poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w zestawieniu cenowym);
Wykonawca nie podaje jednoznacznych założeń kalkulacyjnych, tylko założenia wariantowe,
ewentualne zakładające nieuprawnione przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami zestawienia cenowego poprzez wskazanie, iż ilości etatów mają charakter
orientacyjny i zakłada możliwość ich zmiany jak również przesunięcia osób w ramach
poszczególnych pozycji podlegających wycenie,
a w konsekwencji:
- zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, w tym cenę rażąco niską za ceny jednostkowe zawarte w zestawieniu
cenowym w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo iż Wykonawca nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta, w tym cena za poszczególne części
składowe (ceny jednostkowe) nie zawiera rażąco niskiej ceny,
- wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w tym cenę
rażąco niską za ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo,
iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w zestawieniu cenowym;
Zamawiający zdaniem Odwołującego wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie
formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej
analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena
oferty, w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska,
- przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
a) odrzucenie oferty Wykonawcy,
b) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, ze posiada legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania
określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
i interes ten jest kwalifikowany szkodą, jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek
naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności
Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego
zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy,
która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym
przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji
ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie,
a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek
czego poniesie szkodę.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest
kompleksowa usługa utrzymania czystości pomieszczeń, terenów zewnętrznych
(dróg, chodników, placów - płaszczyzn utwardzonych), całoroczne utrzymanie czystości
terenów zewnętrznych przylegających do kompleksu wojskowego zgodnie z ustawą z dnia
13.09.1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021r. poz. 888 ze
zm.) zlokalizowanych w kompleksach wojskowych z podziałem na 5 części. Szczegółowy
zakres zamówienia, tj. zakres czynności oraz ilość i rodzaj powierzchni, opis przedmiotu
zamówienia oraz wzór umowy zawarty jest w załącznikach do SWZ.
Zdaniem Odwołującego zestawienie treści postanowień SWZ z treścią przedłożonej
przez Wykonawcę ofert, w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania
prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, w tym
również rażąco niską cenę jednostkową w zakresie poszczególnych pozycji zawartych
w zestawieniu cenowym, przede wszystkim zaś Wykonawcy nie udało się skutecznie obalić
domniemania, iż cena w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska.
Zgodnie z treścią rozdziału XVIII SWZ pn. Sposób obliczenia ceny: „(...) cena
ofertowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające
wprost ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również inne koszty w niej nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, z zastrzeżeniem części 5 Bemowo
Piskie Obozowisko, w którym obliczając cenę ofertową należy uwzględnić zapisy punktu VIII
opisu przedmiotu zamówienia - załącznika nr 5.2. do SWZ. Skutki finansowe jakichkolwiek
błędów w policzeniu ceny obciążają Wykonawcę zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. (...)
Obliczając cenę ofertową, należy odnieść się do formularza zestawienia cenowego; policzyć
cenę jednostkową za 1 m2, w oparciu o ilość metrów oraz czas trwania bądź krotność;
uzyskaną całkowitą wartość netto należy powiększyć o obowiązujący podatek VAT,
otrzymując w rezultacie całkowitą wartość brutto umowy. (.)
Suma comiesięcznych wynagrodzeń brutto nie może przekroczyć ostatecznej, sumarycznej
kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto, również w przypadku waloryzacji cen
jednostkowych.
Kalkulując cenę ofertową, należy uwzględnić wszelkie koszty składające się na
kompleksową realizację usług; w cenie ofertowej należy ująć wszelkie składniki cenotwórcze,
wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę ofertową, w szczególności:
a. koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania czystości;
b. koszt bieżącego uzupełniania papieru toaletowego, mydła, ręczników, itp.
w toaletach;
c. koszt zakupu i montażu uchwytów na papier toaletowy, uchwytów na ręczniki
papierowe oraz dozowników do mydła;
d. koszt zakupu środków i materiałów do utrzymania zieleni;
e. koszt zakupu (wynajmu) narzędzi i urządzeń technicznych służących do realizacji
usług;
f. koszty sprzątania różnych rodzajów powierzchni;
g. koszt dojazdów do miejsc realizacji usług;
h. koszty wywozu suszu, śniegu, skoszonej trawy i zebranych liści oraz innych odpadów
powstających w związku z wykonywaniem usługi;
i. koszt zakupu piasku do posypywania oblodzonych dróg i chodników;
j. koszty osobowe i administracyjne (zatrudnienie personelu, prowadzenie
dokumentacji, itp.);
k. koszty ubezpieczeń;
l. inne, nie wyszczególnione wyżej koszty, które przewiduje ponieść Wykonawca
w związku z realizacją zamówienia oraz wszelkie inne składniki cenotwórcze, wynikające
z zakresu zlecenia oraz z obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa lokalnego;
m. szacując cenę ofertową należy również uwzględnić okoliczności, o których mowa
w opisie przedmiotu zamówienia punkt „I”.”
Zestawienie cenowe stanowiące załącznik nr 4.1 do SWZ przewiduje konieczność
wyceny poszczególnych kategorii usług poprzez podanie ceny jednostkowej za 1 m2.
Zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy: „Zmniejszenie wysokości wynagrodzenia
należnego Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2
nastąpi proporcjonalnie do okresu wyłączenia wykonywania Usługi oraz zmniejszenia
zakresu (powierzchni), na której wykonywana jest Usługa.”
Zgodnie z treścią wzoru protokołu odbioru usługi stanowiącego załącznik nr 4.7 do
SWZ: każdy protokół zawiera informację o dokonanych wyłączeniach i ich powierzchni:
„Wyłączono z usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych w ilości -.........m2 od dnia .............- do dnia..................”.
Protokół zaś stanowi podstawę do wystawienia faktury.
Zamawiający obowiązany był, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie
tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie wskazane
w zestawieniu cenowym Wykonawcy, jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej
pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi
posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji.
Obowiązkiem Wykonawcy była wycena poszczególnych pozycji w zestawieniu
cenowym, które podlegają osobnym rozliczeniom w trakcie realizacji zamówienia - pozycje
te składają się na pełen zakres zamówienia. Zgodnie z postanowieniami SWZ, zestawieniem
cenowym, projektem umowy, protokołem odbioru usługi, ustalenie ceny oferty odbywa się
w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu cenowym, to owe ceny stanowią
punkt wyjścia do ustalenia wysokości ceny ofertowej. Tym samym każda z cen
jednostkowych zawartych w zestawieniu cenowym ma znaczenie przy rozliczeniu
zamówienia, jak również przy waloryzacji ceny. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są
jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję
samodzielnych cen, w oparciu o które dokonywane jest ustalenie ceny oferty, rozliczenie
usługi, wszelkie zmiany wielkości cen bądź zakresu usługi. W tym stanie rzeczy ceny
jednostkowe zaoferowane w zestawieniu cenowym mają cechy samodzielnych cen za
wykonanie poszczególnych pozycji składających się na zamówienie. Wobec powyższego
wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty powinny być oceniane w kategorii rażąco
niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14, wyrok
KIO z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12, wyrok KIO z dnia 24.07.2017r. sygn.
akt KIO1379/17, wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15, wyrok KIO
z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt 473/1, wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r. sygn. akt
KIO 1946/18, wyrok z dnia 27 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 51/20).
Zamawiający konsekwentnie przez całość postanowień SWZ, w tym wzoru umowy
wskazywał na istotne znaczenie ceny jednostkowej z punktu widzenia rozliczeń między
stronami umowy o zamówienie publiczne, na każdym etapie jej realizacji. W świetle
powyższego Zamawiający obowiązany był, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać
każdą cenę jednostkową, jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Powyższe
ustalenia potwierdza również treść wezwania do wyjaśnień ceny, jakie skierował
zamawiający, który w treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. wyraźnie wskazuje,
iż zamawiający: „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny składowej oferty tj. ceny netto za 1m2 powierzchni wewnętrznej
- zaoferowana cena wynosi 1,98 zł oraz terenów zewnętrznych, gdzie zaoferowana cena
wynosi 0,26 zł. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego wynikają z faktu, iż zaoferowane
ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest obecnie realizowana.” Uzasadniając
podejście przyjęte w wezwaniu przywołał stosowne orzecznictwo KIO.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach
jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innym kontrakcie czy zleceniu, każdy
kontrakt musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Z opinii Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych wynika, że „Zamawiający może wezwać wykonawcę również
w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne
części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż
szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te
części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu
ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego
wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).”
Ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu cenowym w postępowaniu składają się
na cały zakres przedmiotu zamówienia, już sama cena za wykonanie usługi na
powierzchniach wewnętrznych w związku z charakterem czynności jako jednych
z kluczowych w całym zamówieniu stanowiła istotną cześć składową ceny całkowitej oferty
i w związku z powyższym podlegała weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie
art. 224 Pzp. Zakwestionowanie każdej z pozycji zestawienia cenowego czy to z uwagi na
nieujęcie jej w cenie czy też niedźwignięcie ciężaru wykazania poprzez przedstawienie
odpowiednich dowodów, iż Wykonawca znajduje się w szczególnie sprzyjających
okolicznościach realizacji zamówienia - oznacza rażąco niską cenę oferty. Ceny za
zakwestionowane usługi, zwłaszcza cena za powierzchnie wewnętrzne, obejmuje elementy
istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości
oraz mają znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia.
W SWZ i załącznikach do niego Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się
do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności wymóg zatrudnienia osób
realizujących przedmiot zamówienia na umowę o pracę, liczebności osób przeznaczonych
do realizacji zamówienia, godzin pracy, w podziale na konkretne obiekty.
Zamawiający w rozdziale I OPZ pn. Wymagania dotyczące zatrudnienia osób
realizujących zamówienie, szczegółowo przewidział wymagania dotyczące zatrudnienia osób
realizujących zamówienie, m.in. Zamawiający wymaga, żeby zamówienie Część IV - SOI
Bemowo Piskie przez cały czas trwania umowy było realizowane przy użyciu min. 70 osób.
Zamawiający wymaga od Wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U.2016.1666
z późn. zm.), osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia z rejonu administrowanego przez 24 WOG Giżycko.
W rozdziale II pn. Wymagania ogólne dotyczące systemu sprzątania (m. Bemowo
Piskie, Orzysz, Szeroki Bór, Ełk) znalazły się szczegółowe wymagania dotyczące systemu
sprzątania m.in.:
1. Powierzchnie wewnętrzne - system dzienny (pięć dni w tygodniu) w godzinach pracy
od 07.30 - 15.30 w dni robocze.
2. Tereny zewnętrzne i utrzymanie bocznic kolejowych oraz terenów przyległych do
kompleksów wojskowych, których obowiązek utrzymania wynika z Ustawy z dnia 13
września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, będą realizowane przez
Wykonawcę na bieżąco, bez zgłoszeń Zamawiającego.- system dzienny (pięć dni
w tygodniu) w godzinach pracy od 07.30 - 15.30 w dni robocze.(.)
6. Usuwanie śniegu, lodu i błota pośniegowego posypywanie mieszanką piaskowosolną ciągów komunikacyjnych dla pieszych i pojazdów samochodowych bezpośrednio po
wystąpieniu opadów śniegu, gołoledzi i zlodowaceń - siedem dni w tygodniu, 24 godziny na
dobę w taki sposób, aby nie stanowiły zagrożenia bezpieczeństwa dla poruszających się
osób i pojazdów.
7. Koszenie trawników, pielęgnacja żywopłotów, klombów i rabat kwiatowych,
mineralizacja pasów ochronnych, utrzymanie stref peryferyjnych - czynność wykonywana na
wezwanie Kierownika SOI od poniedziałku do piątku w godzinach pracy od 07.30 - 15.30
z wyłączeniem dni wolnych od pracy, realizowana w ciągu siedmiu dni od dnia wymaganego
jako rozpoczęcie prac. Zamawiający nie przewiduje zakupu nasion, kwiatów, kory i nawozów
do pielęgnacji terenów zielonych.
W rozdziale III pn. Sprzątanie powierzchni wewnętrznych znalazła się informacja
o wymaganej przez Zamawiającego częstotliwości realizacji usługi, jak również precyzyjne
godziny sprzątania określonych pomieszczeń. W kolejnych rozdziałach OPZ mamy
określone precyzyjnie częstotliwości oraz termin realizacji czynności na zewnątrz, terenów
zielonych itd.
Określone przez Zamawiającego wymogi w zakresie osób, środków (m.in. strona 4
i n. OPZ), sprzętu (m.in. str. 10 i n. OPZ) usług dodatkowych (okresowych) miały wpływ na
kalkulacje ceny przez wykonawców.
Kwestia rażąco niskiej ceny za czynności wycenione w pozycji powierzchnie
wewnętrzne
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie z należytą starannością
przedmiotu zamówienia opisanego w tej pozycji ilością 24 osób na pełen etat.
Wykonawca w wyjaśnieniach ceny wskazuje, że punktem wyjścia do wyliczenia
poziomu kosztu przy materiałach, środkach, artykułach higienicznych stanowiła realizacja
usługi na rzecz Skarbu Państwa - 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu część
II kompleks wojskowy w Przasnysz, a dokładnie powierzchnia realizacji usługi. Realizację
kontraktu w Przasnyszu uznaje za wyznacznik do wyceny tego zamówienia. Czyni to jednak
wybiórczo albowiem nie stosuje owej zasady w odniesieniu do liczby osób niezbędnych do
realizacji zamówienia.
Tymczasem zgodnie z postanowieniami umowy obowiązującej na rzecz 26
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu tj. § 4 ust 1 ppkt 4. umowy Zamawiający
wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (pełny etat) 22 osób, w zakresie
sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz 6 osób w zakresie sprzątania powierzchni
zewnętrznych utwardzonych, stosownie do treści art. 29 ust. 3a) ustawy Pzp. Dodatkowo
zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ (odpowiedź na pytanie 8) Zamawiający
potwierdził, iż osoby mają być zatrudnione na pełny etat.
W ocenie Odwołującego Wykonawca celowo pominął porównując obie jednostki
kwestie zatrudnienia ilość osób (etatów). Przenosząc wskaźnik przyjęty przez Wykonawcę
na określenie ilości osób/etatów niezbędnych do realizacji czynności wycenianych w pozycji
powierzchnie wewnętrzne tj. 2,59, Wykonawca powinien przyjąć ok. 57 etatów (22*2,59 =
56,98). Tymczasem zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca do utrzymania powierzchni
wewnętrznych przyjął zaledwie 24 osoby, tj. osoby pracujące w łącznym miesięcznym
wymiarze 4032 godzin. Zaplanowana ilość godzin nie wystarcza nawet na wykonanie dwóch
podstawowych czynności zgodnie z OPZ tj. zamiatanie i mycie podłóg.
W ramach usługi powierzchnie wewnętrzne realizowane są czynności wykonywane
codziennie bądź kilka razy dziennie, czynności wykonywane z określonymi krotnościami
w ciągu tygodnia, ale także prace okresowe. Samo sprzątanie codzienne obejmuje kilka
czynności nie tylko te w odniesieniu, do których przywołano powyżej normy, m.in. zamiatanie
i mycie podłóg, konserwacja i nabłyszczanie podłóg, mycie stołów, opróżnianie koszy,
segregacja odpadów wynoszenie ich do odpowiednich kontenerów, wyposażenie koszy
w worki, mycie i dezynfekcja urządzeń sanitarnych, bieżące uzupełnianie artykułów
higienicznych itd.
Punktem wyjścia do wyliczeń Odwołującego są normy postulowane przez podmiot
zewnętrzny, opracowane przez B. W. (2), przez specjalistę w branży ISSA (Advancing Clean
Driving Innovation, the Worldwide Cleaning Industry Association) stowarzyszenie
o zasięgu światowym.
Zgodnie z założeniami tych norm:
a) Norma nr 490 - Zamiatanie 48 miotłą -753 m2/godz
b) Norma nr 517 -Przetarcie mokrym mopem 92 g i płukanie z użyciem podwójnego
wiadra z wyciskarką 372 m2/godz
c) Norma nr 178 - Opróżnianie kosza/popielniczki/temperówek i wytarcie do sucha
i wyłożenie kosza 1,50 minuty
Czas potrzebny w miesiącu w wymiarze godzinowym na wykonanie wymienionych prac:
a) Zamiatanie - (1131042,64/753) = 1502 godziny
b) Mycie podłóg = (1131042,64/372) = 3040 godziny
c) Opróżnianie kosza/popielniczki itd. = 555 (ilość określona w OPZ)* 21 dni roboczy
*1,5 minuty
= 17482,50 =291,375 godzin w miesiącu
RAZEM = ok. 4833 GODZINY
Odwołujący jako podmiot wykonując aktualnie usługę na rzecz Zamawiającego jako
podwykonawca, doskonale zna specyfikę kompleksów objętych przetargiem, zna szczególne
wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów,
rzeczywistego poziomu cen jednostkowych. W ocenie Odwołującego minimalny poziom
zatrudnienia dla realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych to 50 osób w pełnym
wymiarze czasu pracy. Tak usługa jest realizowana w chwili obecnej. W takim przypadku na
I osobę (1 etat) przypada 1 158,48 m2 powierzchni wewnętrznej do sprzątania.
Błędne (niepoparte stosownymi dowodami) są założenia Wykonawcy, zgodnie
z którymi zakłada zatrudnienie 24 osób na pełen etat, tj. w wymiarze 4032 godzina w
miesiącu. Wśród osób przewidzianych przez Wykonawcę do realizacji kontraktu znajduje się
II osób z II gr oraz II gr specjalną zatrudnionych na pełny etat. Takie osoby mają
zmniejszony dzienny wymiar czasu pracy z 8 na 7 godzin. Mając na uwadze, iż osoby te
zatrudnione są na pełny etat, to każda osoba zamiast 168 godzin będzie pracowała
w miesiącu 147 godzin. A więc rzeczywisty czas zagospodarowany przez Wykonawcę na
utrzymanie powierzchni wewnętrznych to:
11 * 147 = 1617
13 * 168 =2184
RAZEM = 3801 = 22,63 etatu
Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż zatrudnieni
przez niego niepełnosprawni pracownicy posiadają zgodę lekarza na pracę w zwiększonym
wymiarze czasu pracy. Uzupełnienie wyjaśnień w tym zakresie nie jest możliwe albowiem
w sprawie oceniamy zachowanie Zamawiającego w zakresie oceny przedłożonych wyjaśnień
ceny w kontekście treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. i wyrażonych tam wątpliwości.
Poziom niedoszacowania miesięcznie netto
- wg obecnego zatrudnienia Odwołującego (50-24)*4077,07 = 106 003,82 zł
- porównując do Przasnysza (57-24)*4077,07 = 134 543,31 zł
(Kwota 4077,07 zł to jest koszt zatrudnienia 1 etatu przez Wykonawcę)
Reasumując wyliczenia ilość metrów przypadających na 1 osobę według obsady
założonej przez Wykonawcę kształtuje się następująco:
a) 57924/24 = 2413,50 m2
b) Uwzględniając zmniejszony czas pracy osób niepełnosprawnych 57924/22,63 =
2559,61 m2
Osoby niepełnosprawne zwłaszcza o stopniu niepełnosprawności wskazanym przez
Wykonawcę nie posiadają takiej wydajności jak osoby pełnosprawne. Osoby
niepełnosprawne stanowią blisko 50 % osób, którymi Wykonawca zamierza realizować
usługę na powierzchniach wewnętrznych.
Następnie Odwołujący podniósł, że na przedmiot zamówienia składają się obiekty
znajdujące się w kilku miejscowościach. Przedstawiono zestawienie odległości w kilometrach
pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami. Ponadto zaznaczono, że w każdej z lokalizacji
znajduje się po kilka budynków i tak:
Szeroki Bór -12 budynków,
Obozowisko Orzysz - 3 budynki,
Poligon - 7 budynków,
Bemowo Piskie -40 budynków,
Ełk - 3 budynki,
Orzysz - 43 budynki
Do czasu pracy przewidzianego przez Wykonawcę należy doliczyć konieczność
przemieszczania się pomiędzy budynkami oraz pomiędzy lokalizacjami. Budynki
w większości to stara infrastruktura bez wind, dwukondygnacyjne. Mając powyższe na
uwadze realizacja usługi opiera się na fizycznej pracy osób. Założenia jakie przyjął
wykonawca w zakresie ilości osób na powierzchnie wewnętrzne są nierealne i nie dają
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ i należytą starannością.
O niedoszacowaniu i błędnej metodologii w podejściu do ustalenia ilości osób
wskazują również sformułowania zawarte w załączniku nr 2 do wyjaśnień w opisie tabeli nr 5
tj. „etaty mają charakter orientacyjny i mogą ulec zmianie w zależności od potrzeb
zachowując jednocześnie obowiązek zatrudnienia 70 osób i ilości zakładanych
roboczogodzin. Osoby wyznaczone do realizacji usługi na danym terenie (powierzchnie
wewnętrzne, tereny zewnętrzne, tereny zielone, odśnieżanie i posypywanie terenu
zewnętrznego) w razie potrzeby mogą zostać oddelegowane do realizacji innych zadań przy
realizacji omawianej umowy, co nie będzie miało wpływu na należyte realizowanie usługi.”
Takie założenie jest niedopuszczalne, po pierwsze kalkulując ofertę i składając wyjaśnienia
ceny Wykonawca ma wiedzieć jaką ilością osób w jakim wymiarze będzie realizował usługę.
Zamawiający zapoznając się z wyjaśnieniami ceny ma z nich wywieść konkretne
rozwiązania, jakie będzie stosował Wykonawca nie zaś założenia czy kilka rozwiązań i brak
wiedzy, na które ostatecznie Wykonawca zdecydował się kalkulując ofertę. Po drugie
w przypadku gdy punktem wyjścia do wyceny i rozliczeń jest cena jednostkowa wszystkie
koszty związane z realizacją czynności objętych daną pozycją wyceny w zestawieniu
cenowym muszą być w niej ujęte w całości. Nie ma możliwości przenoszenia kosztów
pomiędzy pozycjami. Jeżeli pracownik wykonuje czynności w ramach dwóch lub więcej
wycenianych pozycji kosztowych, koszty związane z jego zatrudnieniem powinny być
proporcjonalnie rozliczone stosownie do stopnia zaangażowania pomiędzy poszczególne
wyceniane pozycje w zestawieniu cenowym.
Kolejną istotną kwestię w odniesieniu do powierzchni wewnętrznych stanowi koszt
przewidziany na artykuły higieniczne. Wykonawca przelicza zużycie tzw. Higieny na
powierzchnię realizacji usługi. Tymczasem prawidłowa metodologia przeliczania tego rodzaju
artykułów to ilość osób korzystających z obiektu. Właśnie w kontekście szacowania zużycia
ilości ręczników, papierów toaletowych, mydła w OPZ pojawia się informacja o ilości osób
korzystających z obiektu, albowiem ten współczynnik jest miarodajny do określenia
rzeczywistego szacowanego zużycia nie zaś powierzchnia sprzątanego obiektu. To bowiem
od ilości osób przebywających w obiektach zależy ile będzie zużywanego papieru ręcznika,
mydła, gdyż to ludzie generują zużycie. Jaka jest zaś powierzchnia do sprzątania w żaden
sposób nie wpływa na zużycie materiałów higienicznych. Ilość osób stale korzystających
z obiektów w kompleksie w Przasnyszu: 988, zaś ilość osób stale korzystających z obiektów
w kompleksach Bemowo Piskie: 4 331.
Kwota na higienę w kompleksie wojskowym w Przasnysz wg wyjaśnień Wykonawcy:
7 235,73 zł = 7,32 zł na osobę
Kwota na higienę w kompleksie wojskowym w Bemowo Piskie wg wyjaśnień Wykonawcy:
21 574,05 zł tj. 4,98 zł na osobę
Dodatkowo na kompleksach Bemowo Piskie przebywa na ćwiczeniach przez 10 m-cy
w roku: 715 osób
Czyli średnio miesięcznie: 596 osób (715*10/12)
Razem: 4 331 + 596 = 4 927 osób
Tymczasem zestawiając to z współczynnikiem na osobę właściwym dla Przasnysza (skoro
jest to punkt odniesienia w metodologii Wykonawcy do wyliczenia kosztów w postępowaniu)
powinno być:
4 927 x 7,32 = 36 065,64 zł miesięcznie, co daje różnice w stosunku do założonej w ofercie
kwoty: 14 491,59 zł.
Zarzuty wspólne dla wszystkich cen jednostkowych
Zamawiający w treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2022 r. wskazał, iż oczekuje
wskazania kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, kosztów amortyzacji sprzętu.
W treści wezwania Zamawiający wyraźnie akcentował iż oczekuje złożenia wyjaśnień wraz
z przedstawieniem dowodów. Wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny
i precyzyjny i Wykonawca zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje
kosztowe. Tymczasem Wykonawca oświadcza, iż koszt amortyzacji wynosi zero, koszt
sprzętu wynosi zero, a koszt napraw został ujęty w bardzo pojemniej pozycji koszty
ogólnozakładowe, w której znajduje się wiele rodzajów kosztów.
Wysokość amortyzacji jest zależna od rodzaju środka oraz kwoty. W systemie prawa
przewidziane są różne metody amortyzacji, stawki amortyzacji, jak i kategorie środków
trwałych ,od których możliwa jest amortyzacja. Kwestie te regulują min. ustawa z dnia 26
lipca 1991 r. ustawa o podatku dochodowych od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1128
z późn.zm.), ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2021
poz. 1800 z późn.zm.). W żadnej mierze fakt posiadania faktury nie wskazuje na dokonaną
amortyzację.
Jeżeli Wykonawca chce mieć uprawnienie do powołania się na szczególnie
sprzyjające okoliczności jakimi jest brak konieczności ponoszenia kosztów amortyzacji,
powinien przedstawić stosowne dowody na znajdowanie się w tak szczególnie korzystnej
sytuacji, np. zapisy w programie księgowo rachunkowym. Na pewno nie czynią zadość
obowiązkowi wykazania przedstawienie faktur zakupu i to od przykładowego sprzętu, który
nie wiadomo czy w ogóle istnieje, jeszcze jest sprawny i czy jest przeznaczony do realizacji
usługi na kontrakcie. Na uwagę zasługuje fakt, iż z treści faktur wynikają odległe terminy
zakupu sprzętu, np. 2011, 2005 rok i jeszcze starsze lata produkcji sprzętu np. 1997 r.
Odwołujący podkreśla również braku wyspecyfikowania w treści wyjaśnień sprzętu
i urządzeń w zakresie ilości i rodzaju, jaki zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia.
Jedyną odpowiedzią Wykonawcy na konkretne pytanie Zamawiającego o koszty zakupu
sprzętu jest informacja, iż Wykonawca owych kosztów w ogóle nie wliczył w cenę oferty
albowiem wymagany sprzęt posiada w całości i to jeszcze w całości zamortyzowany. Sprzęt
i urządzenia w cenie oferty zajmuje po kosztach zatrudnienia pracowników istotną pozycję
kosztową, wartość inwestycji na zakup sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji
zamówienia szacować należy na około 1 200 000 zł netto.
Również w tym przypadku twierdzenia Wykonawcy o szczególnie sprzyjającej sytuacji
są gołosłowne. Orzecznictwo KIO wielokrotnie podkreślało, że wykonawca może skutecznie
powołać się na szczególnie sprzyjające warunki realizacji zamówienia pozwalające mu na
nieujmowanie danego kosztów w cenie tylko i wyłącznie z jednoczesnym przedstawieniem
dowodów potwierdzających owe okoliczności. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających iż sprzęt wymaganych do realizacji zamówienia posiada. Nie da się
zrealizować przedmiotu zamówienia bez użycia sprzętu. Wykonawca zobowiązany był do
przedstawienia stanów magazynowych bądź innych dowodów potwierdzających,
iż dysponuje sprzętem i urządzeniami, który będzie w stanie użyć do realizacji zamówienia.
Przykładowe faktury vat zakupu sprzętu zostały przywołane przez Wykonawcę na
okoliczność przeprowadzonej amortyzacji, a nie posiadania sprzętu. Ponadto są to tylko
przykładowe faktury a nie wszystkie faktury sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia.
Po kolejne - faktury z 2005, 2011 roku nie stanowią potwierdzenia, iż sprzęt nadal istnieje,
czy jest sprawny a w szczególności został zarezerwowany na potrzeby postępowania a nie
jest wykorzystywany w ramach innego kontraktu realizowanego przez Wykonawcę.
Kolejna kwestia to koszty napraw zawarte w łącznej pozycji kosztowej koszty
ogólnozakładowe, w której Wykonawca zawarł m.in. takie koszty jak: ubezpieczenia,
transportu, badania lekarskie, pranie odzieży roboczej, serwis urządzeń, nadzór nad
realizacją zamówienia, inne nieprzewidziane wydatki z udziałem w wartości zamówienia,
łącznie stanowiące 9,5 % udziału w wartości zamówienia. Wobec konkretnego pytania
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany był do wyodrębnienia owych kosztów z ogólnej
grupy i wskazania ich konkretnej wartości. W ocenie Odwołującego zastosowane
w wyjaśnieniach ceny rozwiązanie w zakresie prezentacji kosztów napraw jest
niedopuszczalne, nie stanowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W ten sposób
Wykonawca nie pokazuje żadnej konkretnej kwoty przypisanej do tego rodzaju wydatków.
Tworzy ogólny jeden „worek” obejmujący koszty z różnych rodzajów grup kosztów bez
wskazania nawet proporcji udziału tych kosztów w ramach zbioru pn. koszty
ogólnowydziałowe. Takie działanie zaś jest niedopuszczalne zgodnie z orzecznictwem KIO.
Aby Zamawiający miał możliwość przeanalizowania prawidłowości ceny, należało ujawnić
założenia przyjęte do kalkulowania. Innymi słowy należało podać kwotę przyjętą
poszczególne rodzaje wydatków oraz dodatkowo objaśnić, na jakiej podstawie taką kwotę
oszacowano. Jeżeli założymy, iż Wykonawca będzie realizował umowę przy użyciu sprzętu z
1997 r., to konieczność napraw tak starego sprzętu wydaje się oczywista. Tym samym
Wykonawca nie dźwignął ciężaru wykazania, iż cena nie jest ceną rażąco niską. Wyłącznie
formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych,
lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie
może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Zamawiający nie jest uprawniony do
domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą
których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.
Podanie kilku wartości liczbowych, nie poparcie podanych wartości żadnymi dowodami
należy uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 Pzp.
Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym
w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby
zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący
udział w postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ
i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości
poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym
postawić pytanie, co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada
się na koszty realizacji zamówienia i - co najważniejsze - czy istnienie tej przewagi
konkurencyjnej Wykonawcy względem innych wykonawców na rynku zostało przez
Zamawiającego zbadane.
Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
oferty przedłożonej w postępowaniu Odwołujący dokonał analizy poszczególnych elementów
kosztowych. W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, iż Wykonawca
nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Opisane uchybienia w zakresie treści
wyjaśnień Wykonawcy nie pozwalają na prawidłową weryfikację poprawności złożonej oferty.
Są to wyjaśnienia, które w żaden sposób nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego
wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 25 sierpnia 2022 r.. Brak skalkulowania wszystkich
kosztów, brak przedstawienia kalkulacji wszystkich kosztów, spowoduje poszukiwanie na
etapie realizacji zamówienia „oszczędności” kosztem jakości świadczonej usługi a nawet
konieczności zaprzestania wykonywania umowy.
Momentem, w którym Wykonawca winien wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte
założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu wykonania zamówienia, jest moment
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To Zamawiający ma
otrzymać na tyle wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą ustalić, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione. W trakcie
postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych
Zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na
konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale Wykonawca nie wspominał
o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu.
Znamienne jest, iż w postępowaniu Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień
wyraźnie wskazał, iż oczekuje od Wykonawcy nie tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia
dowodów. Nie będzie innego momentu badania i oceny ofert w toku trwania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w którym Wykonawca będzie miał możliwość
przedstawienia dowodów na potwierdzenie poprawności zaoferowanej ceny,
w szczególności nie będzie to możliwe po etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca nie przedstawił zaś dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń, nie
udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił
domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska. Odwołujący wskazał
dodatkowo, że na gruncie art. 224 Pzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny
danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych
wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę
w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W sprawie Wykonawca nie
skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie
sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego ewentualnych kolejnych,
uzupełniających wezwań. Takie wezwania służyłyby wyłącznie obejściu dyspozycji art. 224
ust. 6 Pzp.
Reasumując, Odwołujący uważa, iż czynności dokonane przez Zamawiającego,
opierające się na wskazanych błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i naruszają
przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie, dlatego Odwołujący wnosił jak w petitum.
KIO 2609/22
Dnia 3 października 2022 roku w tym samym postępowaniu odwołanie złożył
Wykonawca AWIMA Spółka Jawna B. W. (1) z siedzibą w Józefowie (dalej jako „Odwołujący
1” lub „Awima”). Odwołanie dotyczy część 2 -GIŻYCKO.
Odwołanie złożono od:
1. Dokonania wyboru oferty Konsorcjum DGP jako oferty najkorzystniejszej;
2. Zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę;
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:
a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej
przez Konsorcjum;
b) błędnym uznaniem, że oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu, uwzględnia
w cenie wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych przepisów,
została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
c) zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że Konsorcjum wykazało
i udowodniło, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt
1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego Wykonawcę
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, w wyniku czego doszło do
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w zakresie części 2 zamówienia
wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący Awima wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania;
2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2
zamówienia;
b) dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum;
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie
internetowej
w dniu 23 września 2022 r. Tym samym, termin do wniesienia odwołania został zachowany.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynność
badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta
Odwołującego 1 mogłaby zostać wybrana w zakresie części 2 zamówienia jako
najkorzystniejsza. Odwołujący 1 złożył ofertę ocenioną przez Zamawiającego jako drugą
w kolejności po ofercie Konsorcjum. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes
Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia w zakresie części II doznał uszczerbku, bowiem
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, która z kolei podlega
odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że przedmiot zamówienia podzielono
na 5 części:
- część 1 - Węgorzewo;
- część 2 - Giżycko, Brożówka, Mrągowo (nazywane dalej: Giżycko);
- część 3 - Gołdap;
- część 4 - Orzysz, Bemowo Piskie, Ełk, Szeroki Bór (nazywane dalej: Bemowo Piskie).
W zakresie części II zamówienia- oferty złożyli następujący Wykonawcy:
Punktacj
Ilość
a
os.
ilość
Wykonawc
LP
Łączna
Cena brutto
niepełn Punktacja cena os.
a
punktacja
ospraw
niepełno
nych
sprawny
ch
Konsorcjum
9091 007,40 zł 8
DGP
2 AWIMA
10 354 554,36 zł 8
Konsorcjum
10 777 362,11 zł 8
Praxima
60 pkt
40,00 pkt 100,00 pkt
52,68 pkt
40,00 pkt 92,58 pkt
50,61 pkt
40,00 pkt 90,61 pkt
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Dla części 2 Giżycko wyniosła 8 782 086,81 zł brutto.
W dniu 25 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DGP do złożenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych
ceny oferty na Część 2 - Giżycko. Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji
z uwagi na to, że zaoferowane ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest
realizowana obecnie. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia powinny w szczególności
uwzględniać poszczególne składniki cenotwórcze, takie jak: koszty wynagrodzenia
pracowników, koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, koszty amortyzacji sprzętu,
ewentualną pomoc publiczną czy dofinansowanie kosztów osobowych, jeżeli dotyczy wraz
z wskazaniem uzyskanego zysku.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 22 września 2022 r. na skutek uznania
przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez AWIMA (sygn. akt KIO 2389/22),
Zamawiający odtajnił w całości wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum.
W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
Konsorcjum w zakresie części II zamówienia jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku. Badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko
w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu
widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej
do ceny ogółem. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie
okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze
prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do
całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które
stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych
elementów składających się na zamówienie.
Na cenę realizacji usługi dla Zadania nr 2 Giżycko składają się ceny jednostkowe za
wyszczególnione powierzchnie tj. powierzchnię wewnętrzną, powierzchnię terenów
zewnętrznych oraz powierzchnię terenów zielonych.
Z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DGP w zakresie części II zamówienia
(Giżycko) wynika, że cena zaoferowana przez Konsorcjum jest rażąco niska z uwagi na to,
że w przypadku terenów zewnętrznych zielonych (Część III wyjaśnień Konsorcjum) zostały
rażąco zaniżone koszty materiałowe i sprzętowe, tj.
a) Środki do utrzymania terenów zielonych m.in. środki chemiczne, paliwo, worki,
kontenery;
W Części III wyjaśnień Konsorcjum wskazało jako cenę jednostkową usługi utrzymania
powierzchni terenów zielonych tj. 0,07 zł/m2netto. Konsorcjum wskazało, że na pokrycie
kosztów materiałowych i sprzętowych przewiduje:
a) Na koszty środków do utrzymania terenów zielonych min. Środków chemicznych,
paliwa, worków, kontenerów - kwotę 5 100,00 zł
W skali miesiąca zatem Konsorcjum przeznaczyło 5100,00 zł na pokrycie kosztów środków
do utrzymania terenów zielonych, m.in. środków chemicznych, paliwa, worków, kontenerów.
Jest to cena nierealna, która nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów kontenerów i paliwa.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający oczekiwał, aby cena ofertowa
zawierała wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające wprost ze
specyfikacji warunków zamówienia, jak również inne koszty w niej nie ujęte, a bez których
nie można wykonać zamówienia. Wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności,
które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.
Każda z cen jednostkowych przedstawionych przez Konsorcjum w ofercie nie jest
jedynie składnikiem ceny łącznej, ale pełni funkcję ceny samodzielnej, na podstawie której
Konsorcjum miało ustalić cenę oferty i która na etapie realizacji umowy stanowić ma
podstawę do obliczenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
W kontekście ceny kontenerów i paliwa, Odwołujący 1 uzyskał opinię dotyczącą
zbioru traw z terenów zurbanizowanych, tj. takich jakich dotyczy postępowanie. Według
tabeli nr 4 z opinii średni plon roczny wynosi 16,8 tony z hektara na obszarach 7 kośnych
/zgodnie z OPZ koszenie 7-krotne/ trawników nienawożonych i 21,8 tony trawników
nawożonych.
Z punktu II.7 OPZ wynika, że trawniki nie będą nawożone i koszenia będą
zrealizowane w ciągu 7 dni, stąd wniosek, że należy brać pod uwagę dane dla mokrej masy
skoszonej, gdyż nie zdąży się ona wysuszyć. Zgodnie z pkt II.8 OPZ zebrane
w pojemnikach-kontenerach odpady Wykonawca wywiezie z terenu jednostki (instytucji)
wojskowej na własny koszt i zutylizuje zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Zgodnie z opinią z dnia 25 lipca 2022 r. dr hab. Inż. B. W. (3) dotyczącą wielkości
rocznej produkcji biomasy z terenów zielonych położonych na terenach zurbanizowanych; im
mniej zurbanizowany teren, tym plon jest większy. Biorąc pod uwagę fakt, że badania
dotyczyły terenów miejskich, to na terenach objętych zamówieniem średni roczny plon
realnie będzie większy.
Zgodnie z ofertami na odbiór i utylizację odpadów zielonych z okolic Giżycka koszty
wywozu 2,45 tony wynosi 300 /odbiór i wywóz/+ 250 x 2,45=612,5 zł /utylizacja/. Całość to
koszt 912,5 zł za 2,45 tony, co daje koszt 372,45 zł netto za tonę.
Według danych ze strony: każdy metr
sześcienny trawy i koniczyny to 350 kg. Czyli 7m3 to waga 2,45 tony.
Z formularza cenowego Konsorcjum DGP dla części 2 postępowania wynika, że
rocznie ma zamiar ono przeznaczyć na obsługę terenów zielonych 386 723,61 zł netto.
Natomiast plon z 61,385 hektara w skali roku /trawniki nienawożone/ to 1031,268 tony.
Przy kosztach wywozu i utylizacji za tonę 372,45 zł, daje to kwotę 384 095,76 zł.
Według danych przedstawionych w artykulehttps://www.farmer.pl/finanse/dotacje-isamo zużycie paliwa na 1 hektar użytków rolnych
wynosi w dolnej granicy 87,8 litra. Daje to na powierzchni 61,385 hektara x 87,8 litra =
5.389,34 litra rocznie x 7,00zł = 37.725,38 zł. Biorąc pod uwagę że ukoszenie na terenach
objętych zamówieniem jest realizowane częściej niż na użytkach rolnych, dane te i tak są
zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc realne zużycie będzie znacznie
wyższe.
Podsumowując, Odwołujący 1 uważa, że sam koszt wywozu odpadów zielonych
z powstałych po koszeniu i zaniżony (średni, nie odpowiadający potrzebom Zamawiającego
wskazanym w OPZ) koszt paliwa to suma 421 821,14 zł w skali roku. Tak więc, skala
niedoszacowania oferty przez Konsorcjum na terenach zewnętrznych zielonych będzie
znacznie większa.
Niedoszacowanie oferty Konsorcjum w odniesieniu do kosztów materiałowych
i sprzętowych (środki do utrzymania terenów zielonych m.in. środki chemiczne, paliwo, worki,
kontenery) w skali jednego tylko miesiąca to kwota 41.769.02 zł.
Zamawiający w Rozdziale V OPZ dla części II wskazał, że: „Pielęgnacja i utrzymanie
czystości powierzchni zielonych odbywa się wyłącznie w okresie od 1 marca do 30 listopada
każdego roku. Zamawiający nie przewiduje odsiewania trawy. Ewentualne uzupełnianie kory
i nasadzenia kwiatów na klombach-materiały i rośliny zapewnia Zamawiający”.
Dzieląc zatem kwotę 421.821,14 zł (koszty jedynie kontenerów i paliwa) na
9 miesięcy (ilość miesięcy pielęgnacji powierzchni zielonych), daje to miesięcznie kwotę
46.869,02 zł. Skoro Konsorcjum przewidziało na ten cel 5100,00 zł, to niedoszacowanie
wynosi aż 41.769,02 zł (46.869,02 zł- 5100,00 zł= 41.769,02 zł).
Odwołujący 1 zaznaczył również, że na rynku jest niewiele firm uprawnionych do
odbioru i utylizacji odpadów zielonych, stąd ceny są bardzo wysokie. Zgodnie bowiem
z obowiązującymi przepisami, a ściślej ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. jedn.
Dz. U. z 2022 r. poz. 699) podmiot odbierający bioodpady powinien mieć zezwolenie na
odbiór i zagospodarowanie takich odpadów (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Tak więc,
w przypadku gdy Wykonawca zamierza przekazać odpady innemu podmiotowi w celu ich
przetworzenia, powinien zawrzeć umowę/porozumienie z podmiotem posiadającym
odpowiednie zezwolenie w tym zakresie. Niedopuszczalne przy tym w świetle art. 23 ust. 2
pkt 6 ustawy o odpadach zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne poza
miejscem ich wytwarzania. Ustawa o odpadach zakazuje przetwarzania odpadów zielonych
poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone,
takich odpadów (art. 20 ust. 7 pkt 2 ustawy o odpadach). Tak więc przetwarzanie tych
odpadów możliwe jest wyłącznie w ramach regionów gospodarki odpadami komunalnymi,
określonych w wojewódzkich planach gospodarki odpadami, i zakazany jest ich przywóz na
obszar innego regionu. Przetwarzanie i przywożenie tych odpadów wbrew powyższym
zakazom grozi karą aresztu albo grzywny (art. 173 ustawy o odpadach).
Odwołujący 1 złożył wraz z odwołaniem przykładową ofertę od odbiorcy odpadów,
prowadzącego swoją firmę najbliżej miejsca świadczenia usługi. Podkreślono jednocześnie
wzrost cen odbioru i utylizacji odpadów, który dotyczy wszystkich firm z całej Polski, a same
ceny kształtują się na podobnym, wysokim poziomie.
Odwołującego 1 stwierdził, że tylko jeden przedsiębiorca posiada zezwolenie na
odbiór (zbieranie) odpadów zielonych, a tym samym jest uprawniony do odbioru odpadów
zielonych z terenu Giżycka, a jest nim firma KOMA Sp. z o.o. Oferta otrzymana od tego
przedsiębiorcy potwierdza przyjęte przez Odwołującego 1 założenia co do wysokości
kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów zielonych. Natomiast zezwolenie na
zagospodarowanie odpadów zielonych z terenu Giżycka posiada jedynie Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Sp. z o.o.
Wobec powyższego, Konsorcjum DGP nie ma obiektywnej możliwości zrealizowania
umowy w ramach ceny swojej oferty, a zatem w ramach wynagrodzenia za tę usługę. Zatem
w ocenie Odwołującego Awima cena zaoferowana przez Konsorcjum w zakresie terenów
zielonych jawi się jako rażąco niska, a zatem oferta Konsorcjum powinna podlegać
odrzuceniu. Kwota zaproponowana przez Konsorcjum nie wystarczy nawet na samo
pokrycie kosztów realizacji usługi na terenach zewnętrznych zielonych, nie mówiąc już, że
Konsorcjum w ramach kwoty 5100,00 zł uwzględniło nie tylko koszt kontenerów i paliwa, ale
również inne koszty, takie jak koszty środków chemicznych i worków.
Biorąc pod uwagę formularz cenowy Konsorcjum oraz wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, zaoferowana przez nie cena (istotna część składowa ceny całkowitej) na realizację
zamówienia została skalkulowana w sposób nieprawidłowy bez uwzględnienia wszelkich
wymogów stawianych przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach do SWZ, w tym
w szczególności we wzorze umowy.
Konsorcjum skalkulowało cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych
wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wybranego Wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, bądź celowym działaniem tegoż wykonawcy zmierzającym do przejęcia
określonej gałęzi rynku.
Cena Konsorcjum jawi się jako rażąco niska oferty, co wynika w szczególności ze
złożenia oferty zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia
życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej
Pozostałe zarzuty
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji
postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące
przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego
zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg
i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami,
jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert.
Odwołujący 1 podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
DGP powinna skutkować odrzuceniem wskazanej oferty, bowiem wyjaśnienia te są
ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez
Zamawiającego.
Z zarzutami tymi koresponduje w ocenie Awima zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
uznaniu przez Zamawiającego niewiarygodnych wyjaśnień Konsorcjum. Takie preferencyjne
traktowanie Konsorcjum odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych
wykonawców, w tym Odwołującego 1.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla
uzasadnienia zarzutów, odwołanie zdaniem Awima jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać
rozpoznane merytorycznie.
Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełniono materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób
nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór w poszczególnych
częściach zamówienia (2 i 4) jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia
każdego z Wykonawców możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę.
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli krzyżowo obaj Odwołujący. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła
Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił ich zarzuty
w całości. Na posiedzeniu przed Izbą obaj Przystępujący złożyli oświadczenia o wniesieniu
sprzeciwów w obu sprawach wobec uwzględnienia zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na
nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniach przytoczyli
zapisy SWZ, wzoru umowy oraz wyjaśnień złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny istotne dla rozstrzygnięcia sporu. Nie zachodziła konieczność ich powtarzania
w ustaleniach faktycznych Izby.
Z akt postępowania wynika, że Zamawiający w celu wszechstronnego zbadania ofert
wezwał w poszczególnych częściach obu Odwołujących do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny składowej oferty, t.j. ceny netto za 1 m2
powierzchni (Awima: wewnętrznej - zaoferowana cena wynosi 1,98 zł oraz terenów
zewnętrznych, gdzie zaoferowana cena wynosi 0,26 zł) oraz konsorcjum DGP (powierzchni
terenów zewnętrznych - zaoferowana cena wynosi 0,31 zł oraz powierzchni zielonych zaoferowana cena wynosi 0,07 zł). Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego wynikały
z faktu, iż zaoferowane ceny składowe są niższe od tych, za które usługa jest obecnie
realizowana. Złożone wyjaśnienia miały uwzględniać w szczególności poszczególne
składniki cenotwórcze, takie jak: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty środków
czystości i materiałów higienicznych, koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich naprawy, koszty
amortyzacji sprzętu, ewentualną pomoc publiczną oraz dofinansowanie do kosztów
osobowych, jeżeli dotyczy wraz z wskazaniem uzyskanego zysku.
Obaj Odwołujący złożyli w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia wraz
z dowodami.
Sygn. akt KIO 2582/22
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi,
że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast
zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem.
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę}
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę; z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę; znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również,
że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę; byłoby dla niego nieopłacalne.
Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć
wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie
całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które
wydają się; rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości,
iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące
i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy
i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.
To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi
dowodami.
Nie było sporne między Stronami postępowania, że Zamawiający wzywając do
wyjaśnień może odnosić żądanie do poszczególnych cen jednostkowych, jako elementów
istotnych dla przedmiotu zamówienia, bowiem to na ich podstawie odbywały będą się
rozliczenia zobowiązania umownego.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający kierując do Przystępującego Awima wezwanie
do wyjaśnień zwrócił uwagę na cenę jednostkową za utrzymanie powierzchni wewnętrznych
i zewnętrznych. Odwołujący zarzut co do ceny za utrzymanie powierzchni wewnętrznych
konstruuje w odniesieniu do zbyt niskiej liczby osób skierowanych do wykonania
zamówienia. Odwołujący uważa, że skoro Przystępujący Awima przy przeliczeniu ilości
zużycia środków higienicznych za punkt wyjścia przyjął zamówienie wykonywane na rzecz
26 WOG w Zgierzu, to również takie przeliczenie proporcji powinien przyjąć co do wskazania
liczby osób, które będą wykonywały przedmiot zamówienia. Odwołujący, choć sam zwraca
uwagę w odwołaniu na odrębność postanowień umownych na zadaniu referencyjnym, to nie
przenosi tej odrębności na zasady zatrudnienia odpowiedniej ilości osób stosownie do
wymagań poszczególnych zamawiających. Jak słusznie zauważył na rozprawie
Przystępujący Awima w postępowaniu referencyjnym ówczesny zamawiający zamieścił
w SWZ zapisy dotyczące minimalnej liczby osób, które muszą być skierowane do wykonania
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takich zapisów nie
zastosował. W SWZ zapisano jedynie, że Zamawiający wymaga by zamówienie dla części 4
przez cały czas trwania umowy było realizowane przy użyciu min. 70 osób, przy czym liczba
ta dotyczyła wszystkich powierzchni. W ocenie Izby, to że w innym postępowaniu
Wykonawca realizuje pewne czynności polegając na zasobie niejako liczbowo narzuconym
przez zamawiającego, nie oznacza, że podobnych czynności nie da się wykonać bazując na
mniejszej liczbie pracowników. Celnie podał w wyjaśnieniach Przystępujący Awima,
że „w razie potrzeby mogą zostać oddelegowane do realizacji innych zadań przy realizacji
omawianej umowy, co nie będzie miało wpływu na należyte realizowanie usługi”. To od
danego Wykonawcy zależy jak rozdysponuje swoich pracowników do zadań, by dochować
ich należytego wykonania, a jednocześnie przestrzegać przepisów prawa pracy, jeżeli
żadnych reguł i dodatkowych wymagań w tym elemencie nie zapisano. O nieprawidłowości
sporządzonej przez Przystępującego kalkulacji nie może świadczyć okoliczność, że
Odwołujący obecnie wykonuje zamówienie u Zamawiającego bazując na 50 etatach. Nie jest
wykluczone, iż przy odpowiednio innej organizacji pracy, choćby wykorzystując większy
procent do zmechanizowania tego procesu liczbę tę można zredukować. Poza tym, gdyby ta
liczba była istotna dla Zamawiającego, to znalazłaby odzwierciedlenie w SWZ. Tymczasem
Zamawiający Wykonawcom pozostawił sposób organizacji pracy.
Następnie Odwołujący zarzucał, że zaplanowana ilość godzin i liczba osób nie
wystarcza na wykonanie podstawowych czynności zgodnie z OPZ, gdzie zasadności
twierdzeń upatrywał w przywołanej w odwołaniu publikacji branżowej określającej normy
czasu pracy do wykonania określonych czynności. W tym elemencie Izba pragnie podkreślić,
że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie odwoływał się do postanowień
zawartych w jakichkolwiek normach, nie opisał również przedmiotu zamówienia w ten
sposób, że podał czas minimalny konieczny do wykonania określonych czynności.
Dostrzeżenia wymaga, iż stosowanie norm ma charakter dobrowolny i nie może być
dorozumiane. Strony, by bazować na określonych standardach normatywnych, muszą
umownie ustalić, że takie działania będą miały miejsce. W przedmiotowym postępowaniu
takich zapisów w SWZ i wzorze umowy brakuje. Zatem powoływanie się na dokumenty
określające normatywny czas niezbędny do wykonania określonej czynności nie było
możliwe, a już na pewno nie z takim założeniem, że obowiązkiem było przeliczenie
wykonywania określonych czynności przez czas wynikający z norm, po czym dostosowanie
liczby osób do wykonania przedmiotu zamówienia do wyliczonego czasu. Uprawnieniem
Odwołującego jest zastosowanie tych regulacji do własnej oferty, ale nie można czynić
zarzutu innemu Wykonawcy, że w swoich wyliczeniach składając wyjaśnienia cenowe tych
parametrów nie zastosował. Stąd też Izba pominęła w rozważaniach materiał dowodowy
złożony na rozprawie przez Odwołującego w postaci Wyciągu z Oficjalnych Norm Czasu
Sprzątania ISSA. Jak podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący Awima, nawet
planowanie wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej zmechanizowany,
może wpłynąć na obliczenia czasochłonności. Dlatego też nie są adekwatne wyliczenia
Odwołującego sporządzone na podstawie porównania średniej wielkości powierzchni
przypadającej na 1 etat dla zadania w Zgierzu i w ramach innych umów, które obecnie
realizuje Przystępujący oraz przedstawienie wyliczenia dla przedmiotowego zadania.
Odwołujący w odwołaniu wyliczył, że normą jest około tysiąca m2 przypadających na jedną
osobę. Nie są już jednak w ocenie Izby prawidłowe założenia, w których Odwołujący
przyjmuje, że biorąc pod uwagę liczbę osób wynikającą z oferty Przystępującego Awima, na
jedną osobę będzie przypadało około 2,5 m2 do sprzątnięcia. Odwołujący w tych wywodach
całkowicie pomija możliwość zmechanizowania procesu sprzątania. Mało realnym wydaje
się, by wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi sprzątania bazowali jedynie na
sprzątaniu ręcznym bez użycia jakichkolwiek maszyn czy urządzeń nie tylko
przyspieszających wykonanie poszczególnych czynności, ale pozwalających sprzątać duże
powierzchnie.
Co do rozproszonego rozmieszczenia budynków, ilości kondygnacji oraz
funkcjonującej w nich infrastruktury, to dostrzeżenia wymaga, iż sam Odwołujący na
rozprawie zauważył, że w postępowaniu przeprowadzono wizję lokalną, więc zakładać
należy, że Przystępujący zainteresowany uzyskaniem zamówienia zdaje sobie sprawę
w jakich warunkach może je wykonywać. Izba zauważa, że zasadności zarzutów nie mogły
potwierdzać materiały złożone na rozprawie objęte na podstawie umowy wiążącej
Odwołującego z Zamawiającym klauzulą tajności, dotyczące powierzchni budynków, ilości
kondygnacji i wielkości poszczególnych pomieszczeń, ponieważ nie są to materiały
udostępnione nieograniczonemu kręgowi Wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że podmiot
obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego ma większą wiedzę o funkcjonowaniu
danej jednostki i przy kalkulacji własnej oferty z pewnością na tej wiedzy bazuje.
Nie jest jednak uprawione, wymaganie od innych Wykonawców, którzy biorą udział
w postępowaniu, by domyślali się znaczenia określonych danych. Gdyby informacje te były
istotne z punktu opisu przedmiotu zamówienia, powinny znaleźć się w SWZ lub w inny
sposób, przy zachowaniu odpowiednich procedur zachowania tajemnicy państwowej
odpowiedniego stopnia, zostać wykonawcom przekazane. Dopiero wówczas
z niedotrzymania założeń wynikających z tych dokumentów można wywodzić określone
skutki prawne.
Przechodząc do kwestii kwoty założonej przez Przystępującego na zakup artykułów
higienicznych, Izba zgodzić może się z twierdzeniami odwołania, że prawidłowym sposobem
obliczenia niezbędnej ilości środków powinno być odniesienie do liczby osób korzystających
z danych nieruchomości. Izbie wydaje się, że obliczanie zapotrzebowania w przeliczeniu na
użytkowaną powierzchnię nie jest najbardziej miarodajnym sposobem. Z drugiej strony, jeżeli
przeliczy się miesięczny koszt zużycia materiałów w jednostce referencyjnej (który jest znany
- tabela nr 8 wyjaśnień) i założy o ile jednostka w przedmiotowym postępowaniu ma większą
powierzchnię, to przyjęta metoda wydaje się możliwa do zastosowania, bowiem można
przyjąć, że liczba osób na danej powierzchni będzie o wyliczony współczynnik wyższa.
Przystępujący urealnił wyliczenia w ocenie Izby także przez wskazanie kwoty, którą obecnie
wydatkuje na zadaniu referencyjnym na zakup materiałów higienicznych. Odwołujący pomija
także, że w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego zamieszczono tabele, w których
podano kwotowo miesięczne zużycie środków chemicznych i higienicznych niezbędnych do
realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych, które wyliczono porównawczo na
podstawie zużycia materiałów w Kompleksie Wojskowym w Przasnyszu według obliczonych
współczynników. Jednocześnie Przystępujący Awima z powodu wysokiej inflacji założył
koszt zakupu środków wyższy o 15%. Nawet jeżeli przyjąć, że mogło dojść do wyliczenia
błędnej ilości środków, to zakładany margines 15% jest bardzo wysoki. Jak podkreślił
w piśmie procesowym Przystępujący koszty i ilości zużytych środków przedstawione
w odwołaniu przygotowane zostały na podstawie zestawienia z 24 miesięcy do dnia 31 lipca
2022 r. W związku z wojną w Ukrainie na terenie 26 WOG w Zegrzu panował wzmożony
ruch, który zaczął się jeszcze przed końcem roku. Obecnie na kompleksie 26 WOG
w Zegrzu przebywa codziennie około 1 500 osób. Jeżeli podany więc został miesięczny
koszt a liczba osób obecnie korzystających w jednostce referencyjnej nie odbiega od liczby
osób u Zamawiającego, to zarzuty odwołania zdają się niezasadne.
Poddając analizie, czy Przystępujący Awima sprostał wymogom wezwania, gdzie
Zamawiający oczekiwał wskazania kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw, kosztów
amortyzacji sprzętu, to w postępowaniu nie wymagano od wykonawców przedstawienia
wykazu narzędzi, urządzeń, maszyn. Przystępujący załączył do wyjaśnień szereg faktur
obrazujących jakim sprzętem dysponuje. Z faktur tych wynika, że sprzęt został zakupiony
stosunkowo dawno, i tylko przy podstawowej znajomości zasad amortyzacji sprzętu można
dojść do wniosku, że taki sprzęt został już zamortyzowany więc dokumenty księgowe nie
zawierają żadnych wpisów związanych z tym sprzętem. Stąd założenie w tabeli, że koszty
amortyzacji sprzętu i urządzeń będą wynosiły 0% wartości. Odwołujący błędnie utożsamia
wskazaną procentową wysokość kosztów zamortyzowanych sprzętów z przewidzeniem
zerowej stawki kosztowej na amortyzację. Tymczasem z wyjaśnień wynika, nie że
Przystępujący przewidział 0 zł na amortyzację ale że nie ponosi on jej kosztów z uwagi na
wyczerpanie możliwości odpisów amortyzacyjnych i nie planuje zakupu nowego sprzętu.
Zatem wyjaśnienia i odwołanie dotyczą odrębnych kwestii.
Przystępujący podał w wyjaśnieniach, że sprzęt skierowany do zamówienia
(ciągniki z osprzętem, odkurzacze, maszyny i urządzenia oraz część drobnego
wyposażenia), stanowi własność spółki. Jako wykonawca nie jest on więc zobowiązany
ponosić kosztów najmu, dzierżawy lub leasingu. Jedyne koszty, które będą związane z jego
użytkowaniem, to koszt paliwa. Koszty te zostały przedstawione w kalkulacji. Koszty
ewentualnych napraw oraz bieżących przeglądów związanych z eksploatacją są ponoszone
w ramach kosztów ogólnych przedsiębiorstwa. Zakładany poziom kosztów ogólnych w cenie
całkowitej został w wyjaśnieniach podany. W wezwani do wyjaśnień Zamawiający wymagał
odniesienia się do tej kwestii, co uczyniono, ale nie oznacza to, że w kalkulacji koszty te
należało wyodrębnić jako oddzielną pozycję.
Na podstawie różnorodności sprzętu, którego dotyczą przedstawione faktury zdaniem
Izby można wnioskować, że Przystępujący nie musi dla wykonania zadania czynić zakupów
inwestycyjnych, więc nie musiał składać wyjaśnień co do kosztów zakupu sprzętu.
Przystępujący Awima wyjaśnił, że cześć ceny oferty stanowi miesięczny udział kosztów
realizacji umowy w ogólnych kosztach przedsiębiorstwa, tzw. kosztach ogólnozakładowych
które określono za pomocą wskaźnika 9,50% dla całego kontraktu. Pozycja ta obejmuje
koszt serwisowania sprzętu, utrzymania i obsługi biura, nadzór nad realizacją zamówienia,
transport, badania lekarskie, prania odzieży roboczej oraz uwzględnia inne nieprzewidziane
wydatki. Tych elementów kalkulacji w odwołaniu nie kwestionowano.
Zysk przedsiębiorstwa także został określony w wyjaśnieniach na poziomie 4,33% dla
całego kontraktu, a więc Przystępujący Awima w tym zakresie wywiązał się z obowiązku
nałożonego wezwaniem do wyjaśnień.
Reasumując, Izba uznała złożone wyjaśnienia za wyczerpujące i spójne, obrazujące
poszczególne koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu
wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące szczegółowości
złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się również
naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania.
Sygn. akt KIO 2609/22
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący 1 zarzucał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum DGP jest rażąco
niska w przypadku terenów zewnętrznych zielonych bowiem zostały rażąco zaniżone koszty
materiałowe i sprzętowe, tj. koszty środków do utrzymania terenów zielonych, m.in. środków
chemicznych, paliwa, worków, kontenerów.
Izba podkreśla, że w jej ocenie Przystępujący DGP wykazał, że założony poziom
kosztów dla danego elementu jest wystarczający, zwłaszcza biorąc pod uwagę zakładany
sposób wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego 1 zaniżone zostały lub nie ujęte w ogóle koszty utylizacji
odpadów zielonych. Po pierwsze Izba zauważa, że ze złożonych wyjaśnień wynika,
iż Przystępujący dysponuje kosiarką bijakową. Potwierdza to złożony wraz z wyjaśnieniami
wykaz środków trwałych. Odwołujący 1 nie dyskutował ze sposobem działania tego rodzaju
sprzętu, który opisany został w złożonym przez Przystępującego DGP materiale dowodowym
na rozprawie (dowód nr 1). W wyniku użycia tego rodzaju kosiarek powstaje dobrze
rozdrobniony pokos, co pozwala na częściowe zostawienie wytworzonych odpadów, które
rozkładają się, zasilając glebę w składniki odżywcze. A więc zakładany przez Odwołującego
1 poziom odpadów zielonych do utylizacji nie jest adekwatny dla oferty Przystępującego
DGP, a tym samym nie może być podstawą uwzględnienia zarzutów odwołania opinia, do
której nawiązano w odwołaniu o wielkości rocznej produkcji biomasy z terenów zielonych
położonych na terenach zurbanizowanych. Tym samym nie są więc adekwatne wyliczone
koszty zutylizowania tego rodzaju odpadów, tak w stosunku co do wielkości odpadów do
odebrania, ani w stosunku do wielkości koniecznej do kosztów utylizacji danej ilości odpadów
zielonych.
Jednocześnie wyliczony przez Odwołującego 1 poziom zużycia paliwa sprzętu
wykorzystywanego do utrzymania terenów zewnętrznych może również być niższy,
zwłaszcza jeżeli, co celnie podkreślił Przystępujący DGP na rozprawie, weźmie się pod
uwagę okoliczność, że Odwołujący 1 korzystał z danych zużycia paliwa właściwych pracom
rolnym wykonywanym cały rok przy użyciu ciężkiego i zróżnicowanego sprzętu rolniczego,
a nie poddał analizie wysokość zużycia paliwa w sprzęcie wykorzystywanym
u Przystępującego. Przystępujący DGP dodatkowo przedstawił, jaki jest poziom zużycia
paliwa w sprzęcie, który użytkuje, co potwierdzają złożone na rozprawie oświadczenia
dostawców sprzętu (dowód nr 3 i 3a), które nie pozostają w opozycji do złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień. Poziom ceny paliwa, którą płaci Przystępujący DGP
przedstawiony został w wyjaśnieniach, z których wynika również jakiego rodzaju i w jakiej
wysokości Wykonawca otrzymuje rabaty. Tych wielkości Odwołujący 1 w odwołaniu nie
kwestionował. Na podstawie dowodu nr 2 (Wyliczenie kosztów zużycia paliwa) złożonego
przez Przystępującego wnioskować można, iż roczny koszt zużycia paliwa wynosił będzie
znacznie mniej niż przedstawił to Odwołujący 1 w odwołaniu. Mniejsze będą również koszty
zapewnienia kontenerów, skoro odpady nie powstaną w takiej ilości, jak zakładał Odwołujący
1.
Izba w pełni podziela wywody odwołania odnoszące się do sposobu postępowania
z odpadami. Niewątpliwie postępowanie każdego podmiotu wykonującego działalność
związaną z powstaniem odpadów i koniecznością ich zagospodarowania powinno odbywać
się na podstawie i zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. Dotyczy to także elementu
zagospodarowania odpadów zielonych, z którym będziemy mieli do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu. Za prawidłowy i zgodny z przepisami należy również uznać
sposób postępowania z daną kategorią odpadów, który Odwołujący 1 przedstawił
w odwołaniu, a który zapewne zamierza stosować w przypadku własnego przedsiębiorstwa.
Jednakże w tej części podkreślenia wymaga, iż Odwołujący 1 zaprezentował tylko jeden
z możliwych sposobów. Przystępujący, bazując na posiadanym w swoim przedsiębiorstwie
sprzęcie, przewidział inny sposób wykonania obowiązku zagospodarowania odpadów
zielonych, co zobrazował w ramach postępowania dowodowego przed Izbą składając
oświadczenia nr 6 i 6a, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z oświadczeń tych wynika w jaki
sposób odpady będą odbierane i zagospodarowane zgodnie z przepisami ustawy
o odpadach przez podmioty posiadające stosowne zezwolenia. Jak widać, przyjęty sposób
realizacji obowiązków umownych, czyli zakładana technologia wykonania przedmiotu
zamówienia wpływa na wysokość kosztów, znacznie je obniżając. Jest to indywidualna
cecha danego Wykonawcy, która przekłada się na konkurencyjność jego oferty,
a Zamawiającemu po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, pozwoliła na wybór oferty
Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej.
Konkludując, w ocenie Izby zarzuty odwołanie nie potwierdziły się, także
w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania,
a odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
Przewodniczący: