Wyrok KIO 2581/13

Sygn. akt: KIO 2581/13 WYROK z dnia 18 listopada 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2013 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Radomiu, ul. Wilcza 8, 26-610 Radom. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, wezwanie Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Radomiu, ul. Wilcza 8, 26-610 Radom, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Radomiu, ul. Wilcza 8, 26-610 Radom, na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TRIAS AVI sp. z o.o., TRIAS S.A, ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 2581/13 UZASADNIENIE Instytut Energetyki Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Radomiu ul. Wilcza 8 26-610 Radom, zwany dalej zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Dostawa, instalacja, konfiguracja i wdrożenie fabrycznie nowego sprzętu multimedialnego wraz z oprogramowaniem multimedialnym oraz świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, wsparcia technicznego dla Instytutu Energetyki, Oddział Techniki Grzewczej i Sanitarnej w Radomiu w ramach projektu „Wspieranie powiązań i rozwój produktów branży AGD" współfinansowanym przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Działanie 5.1. Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013" (znak sprawy 5/2013). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 września 2013 r. pod numerem 2013/S 174-300206. W dniu 28 października 2013 roku zamawiający poinformował wykonawcę Konsorcjum: TRIAS AVI sp. z o.o. (lider) ul. Kabaretowa 21 01-942 Warszawa o odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu I. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na nieuprawnionym odrzuceniu oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). II. Naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. Z art 702 ust 3 i 703 ust 3 Kc polegające na nieprawidłowym i nieuprawnionym wezwaniu odwołującego do wyjaśnień po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj dokonanie czynności innych niż zawarcie umowy, które w tych okolicznościach jest prawnym obowiązkiem. III. Naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. dokumentu, o którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. IV. W przypadku uznania braku wskazania parametru urządzenia w karcie katalogowej producenta załączonej do oferty odwołującego za niezgodność - naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. V. Naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, zatem nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi na fakt niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. VI. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu dokonania w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo złożenia przez odwołującego oferty zgodnej z treścią SIWZ, niepodlegającej odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie zamawiającemu; 1) unieważnienia dokonanej w dniu 25 października 2013 r. czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia dokonanej w dniu 25 października 2013 r. czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 4) wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 5) w przypadku uznania, iż niewskazanie parametru dot. komunikacji oferowanego urządzenia w karcie katalogowej producenta załączonej do oferty odwołującego stanowi niezgodność - dokonanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 6) dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu gdyż jego oferta była jedyna ofertą złożona w tym postępowaniu. Ponadto dodał, że z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 października 2013 r. wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, gdyż jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na to, że „(...) w złożonej przez spółkę TRIAS AVI sp. z o.o. (lider konsorcjum) ofercie, w pozycji „System tabletów do wykorzystania przez sprzedawców mobilnych" Wykonawca zaoferował tablety 'Apple iPad 4 z wyświetlaczem Retina, Wi-Fi 16 GB'. Z przedstawionych dokumentów - kart katalogowych – wynika, że zaoferowany iPad nie posiada wbudowanego modułu komunikacji GSM. Oznacza to, że oferowany sprzęt nie spełniał minimalnych wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie odnoszącym się do komunikacji (HSPA/GSM/EDGE/3G).". Wskazał, że jego zdaniem przedmiotowe wątpliwości zamawiającego wynikały wyłącznie z informacji, która wpłynęła do zamawiającego w dniu 18 października 2013 r. od podmiotu trzeciego niebiorącego udziału w przedmiotowym postępowaniu - TDC Polska s.c. J…….. N………, Z………. N…………. Sam zamawiający badając przedmiotową ofertę nie powziął wątpliwości co do jej zgodności z treścią SIWZ i w dniu 16 października 2013 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. W dniu 23 października 2013 r, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, nie podając równocześnie podstawy prawnej takiego działania. Dodatkowo, nieprawidłowość powyższej czynności wynika z faktu, iż zamawiający wezwał odwołującego do „szczegółowego ustosunkowania sie do zarzutów przedstawionych przez spółkę TDC Polska s.c. J........ N........., Z........ N............ (...)". Powyższe działanie zamawiającego wskazuje, że sam zamawiający przyjął wskazane przez TDC zarzuty i nie weryfikując ich uprzednio przesłał pismo odwołującemu wzywając go do wyjaśnień. Zamawiający w powyższym wezwaniu do wyjaśnień z dnia 23 października 2013 r. nie wskazał podstawy prawnej wezwania nie podał żadnego uzasadnienia, nie wskazując w stosunku do których pozycji oferty powziął wątpliwości w zakresie ich niezgodności z treścią SIWZ. Odnosząc się jednak do przyczyny odrzucenia oferty odwołującego należy wskazać, iż zgodnie z pkt 3.4 rozdziału 3 siwz - „Opis przedmiotu zamówienia, opis części zamówienia" „Sprzęt oraz oprogramowanie multimedialne musi być fabrycznie nowe, pochodzić z bieżącej produkcji i posiadać stosowne certyfikaty, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ.". W ppkt 9 punktu I Załącznika nr 2 do SIWZ (str. 25) zamieszczono specyfikację wymagań minimalnych dla tabletu dotykowego do wykorzystania przez sprzedawców mobilnych. Wśród wymagań w zakresie komunikacji wskazano „HSPA/GSM/EDGE/3G". Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do siwz: „Wraz ze złożeniem ofert wykonawca dostarcza karty katalogowe producenta potwierdzające parametry oferowanego sprzętu wskazanego w punkcie I.". Dodatkowo zgodnie z wymaganiem zamawiającego wykonawcy winni wraz z ofertą złożyć załącznik nr 6 - Szczegółowy formularz oferty. Tym samym, na potwierdzenie spełniania przez oferowany sprzęt wymagań określonych przez zamawiającego wykonawcy winni załączyć do oferty także karty katalogowe producenta. Odwołujący do oferty załączył kartę katalogową urządzenia: iPad 4 z wyświetlaczem Retina, Wi-Fi, 16 GB - str. 91-96 oferty. Przedmiotowa karta katalogowa nie zawierała jednak informacji w zakresie „komunikacji" wymaganych przez zamawiającego. Nadto dodał, że na stronie 97 oferty wskazano dostępne funkcje urządzenia w tym: wiadomości (sms), FaceTime (wideorozmowy) oraz kontakty, korzystanie z których jest nieodłącznie związane z obsługą połączeń GSM, realizowanych przez wbudowany modem, co jednoznacznie przesądza o intencjach odwołującego i zamiarze dostarczenia urządzeń obsługujących wymagane przez zamawiającego technologie komunikacji bezprzewodowej. Wskazał również na fakt, że wykonawcy nie mają wpływu na kształt i treść kart katalogowych tworzonych przez producentów. Jeżeli zamawiający uznał, iż w załączonej przez odwołującego karcie katalogowej nie wskazano technologii komunikacji bezprzewodowej oferowanego urządzenia zamawiający, tj. stwierdził, iż jeśli odwołujący nie wykazał, iż oferowane urządzenia posiadają wszystkie parametry określone w opisie przedmiotu zamówienia, był on zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Podał, ze przesłana w odpowiedzi na wezwanie karta katalogowa jest karta katalogową zaoferowanego urządzenia tylko w wersji rozszerzonej z której jednoznacznie wynika, że zaoferowany iPad posiada wszystkie wymagane funkcje. Natomiast karta katalogowa złożona wraz z oferta nie zawierała informacji czy oferowane urządzenie posiadało modem GSM, co wcale nie oznaczało że urządzenie, takiego modemu nie zawiera. Nadto zarzucił, że zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 25 października 2013 r. nie wskazał, w którym miejscu oferta odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zamawiający w prezentowanym na rozprawie stanowisku stwierdził, że pomimo wezwania odwołującego pismem z dnia 23 października 2013 roku do ustosunkowania sie do zarzutów postawionych przez spółkę TDC Polska s.c., to jednak nie oczekiwał na złożenie wyjaśnień lecz wcześniej juz podjął decyzje o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia przedmiotowego postępowania. Według zamawiającego z doręczonej wraz z ofertą karty katalogowej i Pada wynikało, że nie posiada on modułu komunikacji komórkowej GSM, a tym samym jest niezgodny z wymaganiem zamawiającego. Jako dowód na tą okoliczność przedstawił dokument – zrzut ze strony internetowej dotyczących danych technicznych zaoferowanego iPada 4 generacji z której jego zdaniem wynikało, że zaoferowane urządzenie posiadało tylko funkcję Wi-Fi natomiast nie było urządzeniem które funkcję GSM posiada tj. oznaczonego symbolem Wi-Fi + Cellular. Stwierdził, ze wzywanie odwołującego do złożenia uzupełnienia karty katalogowej jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby to do zmiany treści oferty odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia albowiem jego oferta była jedyną ofertą, złożoną w tym postępowaniu. Jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał na przepis art 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzucając iż złożona oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, jednakże nie wskazując którego to punktu postanowienia SIWZ złożona oferta nie spełnia. Treść SIWZ to zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W razie wystąpienia przy ocenie oferty wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. W tym postępowaniu takie wątpliwości niewątpliwie u zamawiającego powstały o czym świadczy chociażby treść wezwania z dnia 23 października 2013 roku skierowanego do wykonawcy w którym zamawiający podaje, że „ przed podjęciem przez Zmawiającego ostatecznej decyzji w sprawie ewentualnego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszej sprawie, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych przez spółkę TDC Polska S.C. J……….. N…….., Z……… N…… z siedzibą w Pile oraz do złożenia wyjaśnień. Stosowne pismo winno być złożone do Zamawiającego w terminie do dnia 25 października 2013 r.” O takich wątpliwościach świadczy również oświadczenie pełnomocnika złożone na rozprawie, że gdyby zamawiający znał treść dokumentów – dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie to przeprowadziłby szczegółowe postępowanie wyjaśniające co do treści oferty. W tej kwestii zdaniem Izby zasadna jest uwaga odwołującego, że gdyby odwołujący wystąpił z wezwaniem to takie dokumenty – dotowane przed terminem składania ofert by uzyskał. Jednakże jak wynika z oświadczenia pełnomocnika zamawiającego złożonego do protokołu rozprawy zamawiający nie oczekiwał na te wyjaśnienia i pomimo otrzymania ich w wymaganym terminie to jednak nie poddał ich analizie i ofertę odwołującego odrzucił, a postępowanie unieważnił. Izba negatywnie ocenia postępowanie zamawiającego, który po wyborze najkorzystniejszej oferty i bez unieważnienia tej czynności wszczyna postępowanie wyjaśniające, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień, nawet nie poddaje ich analizie. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego, swoje stanowisko oparł wyłącznie na pozyskanej ze strony internetowej informacji co do danych technicznych urządzenia podobnego do tego jaki zaoferował odwołujący. Podobnego bo zamawiający w sposób jednoznaczny nie wykazał który model iPada i z jakimi funkcjami został zaoferowany w ofercie. Za wyrokiem SO w Białymstoku z dnia 7.10.2009 roku sygn akt II Ca 718/09 Izba podaje, że informacje zamieszczone na stronach internetowych wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści SIWZ. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej. Dodatkowo w tym zakresie wskazać należy, że informacje zamieszczone w Internecie nie posiadają cech dokumentu mogącego stanowić dowód w sprawie. Treści zawarte w Internecie nie mają charakteru wyczerpującego. Zmierzają one zwykle do przedstawienia pewnych informacji w oznaczonym zakresie( podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczą z dnia 5 czerwca 2012r. sygn. akt 1052/12 również orzeczenie KIO z dnia 10 maja 2012 roku sygn. akt KIO 877/12). Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów, (por. wyrok KIO 1105/08). Wobec powyższego Izba stwierdza, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność tej dokonał niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż aby mogło nastąpić odrzucenie oferty najpierw zamawiający musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie odpowiadającą treści specyfikacji. Ponadto zamawiający przed zastosowaniem sankcji z art. 89 ust.1 pkt 2 nie rozważył i nie wykazał braku możliwości zastosowania w sprawie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania czynności wyjaśniających w zakresie domniemanych niezgodności treści oferty z SIWZ, wzywając wykonawcę do złożenia w tym zakresie stosowanych wyjaśnień, a w razie potrzeby również wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba podaje, że zamawiający może w ramach tej oceny przyjąć również wyjaśnienia odwołującego jakie złożył zamawiającemu pismem z dnia 25 października 2013 roku. Izba nie dokonywała oceny złożonych wyjaśnień przez odwołującego, gdyż takiej oceny winien dokonać zamawiający, a rolą Izby jest dokonanie oceny zasadności czynności zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………….